醫療過失侵權證明責任探究

王雅暄

摘 要：從現行《證據規定》和《侵權責任法》有關醫療侵權的立法著手，對國內立法關于醫療侵權的證明責任問題從證明責任配置方面、替代責任方面和醫療提供者的注意義務方面進行了梳理，結合比較法的研究方法，總結我國立法的內容及其不足之處，進行相應的分析并提出建議。

關鍵詞：侵權責任法;證據規定;醫療侵權;證明責任;歸責原則

中圖分類號：D9 文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.11.082

1 證明責任的配置

1.1 歸責原則的變遷及對司法實踐的影響

中國的醫療侵權立法歷經長時間發展，最高人民法院在其司法解釋《關于民事訴訟證據的若干規定》中，將醫療侵權中有關過錯以及因果關系的證明責任進行了倒置。而在《侵權責任法》中，立法者明確立場，醫療提供人只對其有過錯的行為負責。在短時間內，立法者不斷地更改醫療侵權的證明責任配置，這深刻影響了司法實踐。但若只是考察從《證據規定》轉向到《侵權責任法》這段時間，全國醫療訴訟規模的起伏，看不到合乎理論想象的證明責任倒置帶來的“訴訟洪閘效應”，證明責任配置規則對于糾紛數量的影響并不顯著。

就證明責任制度的變遷對審判結果的影響而言，現有的數據可以說明一定的問題。陳特等人所作的調研報告顯示，北京市各級人民法院在2013年共審結有關醫療損害賠償的一審案件896件，判決審結425件，338件為原告勝訴，勝訴率為86.67%，患者獲得賠償支持率為71.21%。而濟南市中院的現實是，自2011年12月起11個月中，該院在其受理的36件上訴的醫療損害賠償案件中，其一審的結果是判令醫院承擔責任的案件占97.22%。而在另一份調研情況中，華中腹地某設區的市兩級人民法院在2000-2009年《侵權責任法》實施前，醫院被判承擔責任的比例是77%，相比前者略低。另有調研闡述，在2002年后的一段特定時間里，南京、威海的原告勝訴率分別下降至20%和37%。可見，證明責任的配置，對于醫療損害賠償案件的判決結果影響并不太大，因為專家證據才是法院在判決過程中高度依賴的證據。

1.2 《侵權責任法》第58條：過錯推定/證明責任倒置

《侵權責任法》第58條寫明于三種情形下“推定醫療機構有過錯”。學術著作因此也以該條為準，認為醫療侵權以過錯責任為原則，以過錯推定為例外。

過錯推定，即為過錯證明責任的倒置，這一歸責方式是對證明責任的重新配置。由此可推知第58條第1項的性質。過錯即是指沒有盡到應盡的注意義務，但法律并沒有具體規定每種情形下的具體的注意義務，這也取決于很多因素，尤其是其行為所涉及的行為的危險程度，是否可以期待行為人掌握相應的專業知識，損害在多大程度上可以預見，等等。而對于被告的行為而言，若有相關的規定可循，則其應當是判斷具體注意義務的重要參考。因此，對于被告是否違反了其注意義務，意即其是否有過錯，是證明評價關涉的事項。

第58條第1項不僅是證明評價關涉的事項，也是證明責任配置問題。法官如果對被告的行為具有過錯這一事項已經形成內心確信，則主觀上證明責任就轉移給被告。被告可以進行反證，使待證事實重新進入不明確的狀態。意即此處的“推定”并不是絕對的。

而對于第58條第2、第3項，《證據規定》第75條已對此有相關的規定，“一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”。而《侵權責任法》第58條第2款與第3款乃是對《證據規定》第75條在特別法上的強調，隱匿、偽造、篡改、銷毀等情形，自得類推適用。

1.3 《侵權責任法》第60條：破壞了過錯證明責任的配置

醫療侵權適用過錯責任原則這一點是肯定的。醫療提供人的行為是否具有過錯一事，需要原告來承擔證明責任。醫療提供人為了自證無過錯，亦需要證明其應盡的注意義務已得滿足，這是主觀的證明責任。

可第60條第1款的第2項（“在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務”）以及第3項（“限于當時的醫療水平難以診療”），卻將清晰的客觀證明責任配置置于混亂之境地。該條第1款列明了三項免責事由，而第2、3項所需判斷的事項是醫療提供人是否盡到注意義務，而此處的判斷應當是由原告承擔證明責任。

2 自己責任還是替代責任

根據法律的規定，可以了解立法者的思路是醫生的行為產生的醫療損害責任是單位責任，也即替代責任。而醫療機構違反其組織義務時，其承擔的是自己責任。醫療機構承擔替代責任的要件只在于醫務人員的過錯，而非其他。但是，此處所提到的醫療機構并不一定是民法上的“人”，不一定具有責任能力，如企事業單位的醫務室，并沒有責任能力，則由其開辦的主體承擔責任。

比較域外法而言，如臺灣地區“醫療法”第82條第2款，“醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害于病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任”，本條有可能是《侵權責任法》第54條的范例，本條的立法語言顯然更為明確簡潔。

3 醫療服務提供人的注意義務

《侵權責任法》第57條作為說明性法條界定了醫務人員的過錯，與第54條合為完全法條。醫療提供人的注意義務實際上是理性人，或稱善良管理人，的注意義務在醫療領域的體現。從域外法來看，德國聯邦最高法院稱其為“具備相關領域平均技能的醫療專業人士”能盡的注意;或是英國的麥克奈爾法官所稱“普通的、力能勝任的業內人士應具備的通常技能”。兩者都包含兩個要件：一是以抽象的客觀標準為準，不以醫療提供人具體的水平為準;二是假想的理性人是普通的、合格的醫生。

或謂，“在搶救生命垂危的患者等緊急情況下”，并不要求醫療提供人必須要提供和當時的醫療水平相當的醫療，這是對緊急情況的合理考量。對于不同的醫療環境下，法律的期待自然有別，但普通的、合格的醫生這個客觀、抽象標準不會變。《歐洲示范民法典草案》將這個意思表達得最為清晰，立法者要求的，是合理的醫療提供人“在給定[個案]情境下”，應該具備的技能和注意。

由于醫療資源配置的不平衡，判斷醫療提供人的注意義務，也得容許考慮地域和醫院類型的差異。鄉鎮醫院提供不了大學醫院那樣的服務，這本身不算過失;但視患者病情而定，可能負有建議患者轉診的義務。同樣，若是被告人擁有更先進的設備，或者技能更為高超，在合適的案情下又不能善加利用，則構成過失。這并不是拿主觀標準替換掉抽象、客觀標準，而是抽象、客觀標準本身受到個案情境的束縛。

對注意義務的判斷，須得以提供醫療的當時作為判定標準時點。域外法一如《德國民法典》第630a條第2款的規定，提供的醫療服務應當與提供之時的平均標準相當。而在規范上的要求，不等于實踐中的“典型注意”。《侵權責任法》第57條中所述的“當時的醫療水平”也正和德國法上之規范要求相一致。但是“醫療水平”一詞是描述性語言，并不能完全揭示法條應當揭示的規范意義。

因此筆者認為，可將《侵權責任法》第54條和第57條改為：“醫療提供人未盡到合理的技能與注意義務，致患者損害的，負賠償責任。”

4 結論

我國在《證據規定》和《侵權責任法》中都對醫療侵權問題進行了規定，對于醫療侵權問題現在采取過錯責任原則為主，過錯推定為輔的證明責任配置。然而我國在相應的立法上并不完善，出現了證明責任配置被破壞的情況。至于替代責任的問題，我國的立法不夠嚴謹、簡練，應當學習臺灣法的相關經驗進行改進。在注意義務問題上，我國的立法割裂了邏輯，并且在用語上的不科學導致了立法的不嚴謹。本文認為，應當在充分借鑒域外經驗的基礎之上改進我國相關的立法，使醫療侵權的證明責任問題得到解決。

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