是偷還是騙

陳侃

在司法實踐中，盜竊罪和詐騙罪是兩個比較常見的侵犯財產(chǎn)的罪名。一般來說，對于這兩個罪名的區(qū)分難度并不大，因為兩者有著比較顯著的區(qū)別。但是近年來，隨著社會的不斷發(fā)展，一些新類型的犯罪案件開始出現(xiàn)，這也導致了在部分案件中關于兩者的區(qū)分出現(xiàn)一定的難度和爭議。近日，本刊記者走訪上海市楊浦區(qū)人民檢察院（以下簡稱“楊浦區(qū)檢察院”）以及上海市金山區(qū)人民檢察院（以下簡稱“金山區(qū)檢察院”），向相關的辦案檢察官了解了一些最新發(fā)生的案件，并對其中存在的一些值得分析的法理進行了深入的分析和探討。

以“助貸”名義非法獲利

記者從楊浦區(qū)檢察院了解到，該院于前不久辦理了這樣一起案件：犯罪嫌疑人趙某某伙同熊某某等人，成立了一家數(shù)字科技有限公司（以下簡稱A公司）。A公司成立之后，趙、熊等人還開發(fā)了兩款名為“阿聯(lián)金”“閃銀聯(lián)”的助貸平臺APP。所謂助貸，即平臺本身并不直接向申請人發(fā)放貸款，而是為其匹配有關的資金方，從而實現(xiàn)資金的融通。承辦檢察官告訴記者，通過這兩款APP，想要申請借款的被害人首先必須完成個人身份信息的錄入，包括上傳本人身份證正反面照片等內(nèi)容，隨后還需填寫銀行卡信息，當所有內(nèi)容填寫完畢之后點擊提交便完成了身份信息的錄入。“此時，APP就會自動彈出‘智能評估服務，當被害人點擊‘去借款時，系統(tǒng)便從被害人銀行賬戶內(nèi)扣除68元的所謂信譽評估費用。甚至還有被害人事后回憶，直至操作到最后的步驟才發(fā)現(xiàn)自己賬上被扣除了68元。”在后續(xù)的操作中，該APP會有所謂的智能推薦，為被害人推薦貸款項目。被害人在選擇任意貸款額度并點擊確認借款之后，其銀行賬戶會再次被系統(tǒng)扣除98元至288元不等的“貸款推薦費”。

經(jīng)調(diào)查，趙某某和熊某某等人成立的A公司實際上既沒有第三方征信公司的數(shù)據(jù)對接，也沒有第三方貸款平臺的對接，其所謂的征信評估分完全是系統(tǒng)隨機產(chǎn)生的。在非法獲利之后，還向客戶顯示虛假的銀行審批流程，以此為借口拖延時間，意圖阻止和延緩被害人申請退款。據(jù)了解，趙、熊等人利用這兩個APP向全國范圍內(nèi)的大量客戶實施其犯罪行為，僅“閃聯(lián)銀”就非法獲利高達一千余萬。今年4月，接到被害人報案的公安機關針對本案進行立案調(diào)查，并于隨后對趙某某和熊某某采取了強制措施。5月，楊浦區(qū)檢察院決定以盜竊罪、詐騙罪將兩名犯罪嫌疑人批準逮捕。

具體分析，區(qū)別對待

記者注意到，針對趙某某和熊某某兩人所犯罪行，檢察機關分別以盜竊罪和詐騙罪兩個不同的罪名批準逮捕。對此，案件的承辦檢察官向記者給出了解釋。首先，A公司向被害人收取68元所謂“信譽評估服務費”的事實，應當以盜竊罪追究趙某某和熊某某的刑事責任。關于盜竊罪的構成，有一個很重要的特點是違反被害人的意志，即不經(jīng)過被害人的同意而轉(zhuǎn)移其所占有的財物的行為。“本案中，有很多被害人反映，在點擊‘去借款之后就立即被扣除68元，期間沒有任何一個環(huán)節(jié)涉及輸入付款密碼或驗證碼等確認支付的內(nèi)容。”這也有力的證明了犯罪嫌疑人占有被害人的財產(chǎn)是違反后者的意志的。

“被害人在完成了身份信息以及銀行卡信息錄入之后，同意并授權APP代為進行扣款。但是，同意扣款并不意味著可以隨意進行扣款。這種同意應當是建立在被害人知曉，且銀行賬戶依然處在自己控制范圍內(nèi)的基礎上的，也就是說，是否扣款以及扣款的多少應當經(jīng)過被害人的同意。”此外，檢察官進一步解釋道，按照正常的理解和操作流程，使用者點擊“去借款”應當意味著跳轉(zhuǎn)到借款的頁面，而后續(xù)是否支付，需要使用者另行操作。“所以在68元被扣取的當時，被害人并沒有處分財產(chǎn)的意識，更談不上及基于此意識將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的財產(chǎn)處分行為。綜合以上因素，我們認為，在被害人尚未作出付款意思表示的情況下，趙某某、熊某某擅自進行扣款的行為應以盜竊行為進行評價。”

其次，對于趙、熊等人以貸款推薦費的名義收取每名被害人98元至288元的行為，則應當以詐騙罪定罪處罰。原因在于，這一行為與收取68元服務費的行為有著明顯的不同。我國刑法通說理論認為，盜竊罪和詐騙罪的區(qū)別在于，被害人是否基于錯誤的認識而處分其所占有的財產(chǎn)。具體來說，如果被害人認識到自己將某種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有，且基于該處分意識將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者第三者占有，則應當構成詐騙罪。本案中，“阿聯(lián)金”“閃聯(lián)銀”APP會在征信評估分之后給出貸款項目推薦，并收取不同檔次的服務費。在被害人選擇具體的帶框項目之后，系統(tǒng)會提示“請確認支付”的對話框，由此可以斷定，被害人對于自己即將將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為是有認識的。“被害人認為其在進行了信譽評估以及支付推薦服務費之后就可以成功貸款。”

但是，成功借款是不可能實現(xiàn)的。一方面， A公司并未對接并上線任何第三方數(shù)據(jù)公司對被害人的信用情況進行調(diào)查，所謂的信譽評估分完全是子虛烏有、憑空捏造的。同時，A公司也未對接任何第三方貸款公司對推薦的貸款項目進行審核、放款，這也就意味著不可能有申請人能夠成功申請到貸款。另一方面，檢察官還告訴記者一個細節(jié)，在“阿聯(lián)金”“閃銀聯(lián)”APP的頁面上還滾動顯示“XXX成功借款X萬元”之類的虛假廣告，這也讓被害人愈發(fā)相信其有能力幫助他們成功借款。“然而事實是，自從該APP上線之后，就從來沒有人能夠成功獲得過貸款。還有犯罪嫌疑人到案后交代，每天有上百人投訴要求退款。可見，趙某某和熊某某等人是虛構了事實，從而讓被害人陷入了錯誤的認識。”

通過以上的分析和論證，楊浦區(qū)檢察院最終分別以盜竊罪和詐騙罪對趙某某和熊某某批準逮捕。

究竟是偷還是騙

也許在一般人看來，區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的意義并不是很大，畢竟都是犯罪行為，都應當受到法律的制裁。但是需要注意的問題是，準確區(qū)分行為人的行為屬于盜竊還是詐騙不僅僅關系到此罪和彼罪的問題，有時甚至還會關系到罪與非罪的問題。近幾年，一種新的犯罪手法曾經(jīng)引起了業(yè)內(nèi)巨大的爭議和討論——偷換商家用于收款的二維碼并從中牟利的行為究竟應當定性為盜竊還是詐騙。

上海也曾出現(xiàn)過相同的案件。金山區(qū)檢察院的檢察官告訴記者，2017年11月至12月間，被告人倪某某先后在本市浦東新區(qū)及金山區(qū)等地的面館、五金店以及手機維修店等商鋪連續(xù)四次以偷換商家二維碼的方式非法獲利人民幣985元。金山區(qū)檢察院最終以盜竊罪對倪某某提起公訴，法院最終也支持檢察機關的指控，判處倪某某拘役四個月，并處罰金一千元。同樣的，在案件辦理的過程中存在兩種不同的看法：關于盜竊罪自不必說，盡管數(shù)額不大，但倪某某多次盜竊的行為完全符合刑法中關于盜竊罪的規(guī)定。但是，如果認定倪某某的行為屬于詐騙，那么按照其非法所得的數(shù)額來看，甚至都沒有達到法律對詐騙罪所規(guī)定的入罪標準。

因此，關于本案最終以盜竊罪追究倪某某的刑事責任，承辦檢察官也對記者表示，主要是出于幾個方面的考慮。首先，從字面上來說，所謂盜竊，其實就是偷，具有秘密性和不公開性，并且違反被害人的意志。而倪某某所采用的是以秘密手段將商家的微信收款二維碼覆蓋，并以此獲得消費者原本用于支付給商家的錢財，秘密偷換是整個過程的關鍵所在，這也符合盜竊罪的客觀構成要件。其次，一般而言，當商家向消費者交付貨物或提供服務之后，其財產(chǎn)權利顯然已經(jīng)處于確定的、可控的狀態(tài)，這也就意味著消費者必須立即支付與之相應的貨款。同時，商家向消費者所展示的收款二維碼其實等同于商家的收銀箱，掃碼支付即等同于將錢放入商家的收銀箱。倪某某的行為無異于將商家的收銀箱秘密調(diào)包為自己的收銀箱，使得消費者所交付的錢款落入自己的收銀箱，從而達到占為己有的目的。最后，也是比較重要的一點，倪某某并沒有對商家或消費者虛構事實或隱瞞真相，不論從哪方面來看，都不能認定商家或是消費者主觀上受到了欺騙，這與詐騙罪的構成要件完全不同。一般來說，在類似偷換二維碼的案件中，除了偷換二維碼這一行為之外，行為人甚至都不與商家或消費者接觸。同時，不論是商家還是消費者，其主觀上都不是自愿向犯罪分子轉(zhuǎn)賬付款。亦即商家是案件中唯一的受害者，但不是受騙者;而消費者則既不是受騙者，也不是受害者。

不過記者了解到，在理論界，對于該問題的定性依然存有較大分歧。除了“盜竊說”之外，還存在“詐騙說”，而“詐騙說”也分為“三角詐騙說”和“普通詐騙說”。前者認為，偷換二維碼的行為是一種新型的三角詐騙。其特征概括來說就是，行為人實施了欺騙的行為，該行為致使受騙人（消費者）產(chǎn)生了錯誤認識，并基于這一錯誤的認識處分了自己的財產(chǎn)，進而使得被害人（商家）遭受了損失。

“普通詐騙說”認為，行為人將商家的收款二維碼調(diào)包，導致后者誤認為其所展示的就是自己的二維碼，進而讓消費者進行支付。另一方面，顧客則誤以為這其實就是商家的二維碼，從而產(chǎn)生支付行為。共同點在于，雙方都是出于誤認賬號。

另外，值得說明的是，不管是“盜竊說”還是“詐騙說”，都不能否認商家其實自始至終都沒有收到消費者所支付的錢款，因此也談不上占有。而盜竊罪的本質(zhì)在于相關財物占有權的轉(zhuǎn)移，既然未曾占有過，何來占有權的轉(zhuǎn)移？所有的這些問題，依然有待于司法辦案人員以及有關學者今后在案件的辦理和討論過程中不斷深入分析和研究，從而得出一個相對合理及科學的處理意見。

結(jié)語

如前文所述，盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分盡管看似瑣碎，但在當前依法治國的大背景下仍具有十分重要的意義。所謂法治，其根本就在于以事實為依據(jù)、以法律為準繩，準確的給每一個行為人的行為定性，法律有規(guī)定的，按照法律規(guī)定處理;法律沒有規(guī)定的，不得定罪處罰。只有這樣，才能真正實現(xiàn)依法治國。