探望權制度的問題與完善分析

張選

摘 要：在我國近年來離婚案件逐漸增多的大背景下，未成年子女的權益保護問題引起越來越多的關注，探望權制度就是關切未成年子女利益的重要制度。該制度被寫入法律已有十幾年時間，面對我國社會的飛速發展，原本的相關規定也已經難適應司法實踐的需要。因此，我們需要全面分析并努力探索更好的解決途徑。據此，從我國探望權制度存在的問題入手，試圖探索解決途徑。

關鍵詞：探望權;子女利益

中圖分類號：D9 ? ? 文獻標識碼：A ? ? ?doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.24.080

1 探望權研究背景

探望權制度在2001年被我國法律正式確定下來，使父母雙方在結束婚姻關系后仍然維持婚姻中的父母角色，利于維護非居住父母與子女之間的親子關系，促進子女健康人格的發展。但在該制度出現十幾年后的今天難免出現不適應現實的情形。

2 探望權存在現狀及問題

我國探望權制度在我國產生時間較短，法律及司法解釋的相關規定在這項制度確立十幾年后的今天，已經難免在司法實踐中出現一些問題，主要表現在以下方面。

2.1 探望權主體缺陷

第一，我國婚姻法規定探望權的主體是父親或母親一方，從側面反映了未成年子女并不是該權利主體。該權利是建立在父母子女家庭倫理關系基礎之上的一項重要制度，其內涵要求在制度構建是應是一種雙向互動的模式，不但需要考慮父母長輩對晚輩子女探望的需要，同時也要對子女探望的需求進行保護。在我國大多的家庭生活中，子女的利益容需求易被輕視，并且在探望權行使過程中，他們總是處于被探望的地位，這忽視了未成年的情感利益需要，同時也違背了探望權制度保護未成年利益的出發點。

第二，我國法律對祖父母、外祖父母的探望權并未作出規定。我國婚姻法中探望權制度的權利主體不包括祖父母、外祖父母，探望權主體過于狹窄。祖孫之間朝夕相處使得原本存在祖孫感情日益深厚。如果阻止祖孫間的探望，不僅違背人性，也背離了構建和諧社會的初衷。

第三，父母范圍不全面。不同的婚姻關系將導致該權利的主體范圍不同，例如未結婚解除同居關系的父母等。倘若這些父母解除了雙方的關系，要想探望未一起居住的子女是沒有法律予以支持的。

2.2 探望權的內容不完整

探望權的權利義務又包括什么？目前的法律及司法解釋并未予以明確。我國現行婚姻法只是對探望權其進行了籠統的規定，《婚姻法》第38條第2款規定：“行使探望權的方式、時間由當事人協議;協議不成時，由人民法院判決。”該條規定對當事人確定探望權的內容缺乏明確指向，這種不確定性實際上會導致權利行使中產生問題。雙方雖然可以就細節問題進行協商，但實際上在有沖突時，離婚夫妻雙方也很難統一意見，最后可能選擇訴至法院裁決，這樣做不僅費事費力，而且不利于親子關系的構建探望權的相關義務規定也存在不完善的地方，我國法律未明確規定探望權人的義務，也沒有對監護人的協助義務和其他義務作出細致規定。實踐中，權利主體行使權利時離不開監護人的配合，必須盡到有利于被探望人健康成長的義務，以保護被探望人利益。

2.3 中止事由不確定

探望權的行使應該符合未成年子女利益最大化，鼓勵子女與非居住父母間有更多地交往也是探望權立法上的指向。我國關于探望權中止的規定有：“不利于子女身心健康”這一籠統的標準，這一規定表面上保護了未成年人的權利，但過于迷糊的規定將直接導致法律條文的內涵被任意曲解濫用。對于探望權消極中止事由的不規范，將在實踐中損害三方的權利。

2.4 探望權執行困難

探望權在婚姻法48條中有明確規定，該權利因法律規定具有強制性，但在實踐中強制力的體現并非是整個階段的，而是體現在特殊的時間階段。由于該權利的實現需要三方的共同配合，僅憑強制力是無法保證該權利的有效實現。其原因在于，未成年人成長過程中在共同居住一方的長期影響下，容易對為撫養一方產生排斥心理，且由于未成年人心智不完全，不能更好地分辨是非，存在反對或不配合探望的情形，這將使該權利不能得到很好的行使。

3 完善我國探望權制度的建議

隨著當今社會的發展，我國因離婚而產生的子女探望權糾紛案件數量在呈上升趨勢，且該權利關系到社會、家庭倫理道德，因此迫切的需要完善相關規定來更好的解決這一系列的社會問題和矛盾。結合現有法律的不足，提出以下完善構想。

3.1 確立“未成年子女最大利益原則”

保障未成年子女的主體地位，具體為在父母利益與未成年子女利益出現沖突時，優先考慮維護未成年子女利益，在確定子女直接撫養人時，應該首先考慮子女的年齡、身體狀況、成長環境等因素。實踐中，保護兒童合法權益原則目前還存在很多的不足之處，從離婚后親子關系立法上看，會出現優先考慮父母權利的情況，該原則要求將子女的利益放在第一位，充分尊重子女意愿，保護其基本權利，為他們創造一個更好的成長環境，有利于未成年人生理及心智的成長。

3.2 擴大我國探望權主體地位

3.2.1 賦予未成年子女探望的權利

未成年子女也有與其父母取得聯絡的情感需要。在現實生活中，我們不乏見到這樣的情形，有些子女雖然迫切希望與未共同生活的父母保持聯系，但由于撫養父母一方的反對或是未撫養父女一方對權利的消極行使，從而導致了對子女心理需求關注的缺失，長期發展下去不利于未成年人的成長。未成年子女作為獨立個體，有其自身的意思表示，也有與其父母取得聯絡的情感需要。筆者認為賦予未成年子女的主體地位，可以從以下兩方面入手：第一，在法院判決探望權行使方式、時間時，應該充分考慮8周歲以上子女的意見。第二，賦予子女可向院申請探望的權利，這要充分尊重了未成年子女的意愿，為子女聯絡父母提供了機會。

3.2.2 賦予祖父母、外祖父母探望權

我國法律規定，在某些情形下，祖父母、外祖父母有撫養孫子女、外孫子女的義務，所以，他們也應當享有與之相應的探望權。賦予祖父母、外祖父母探望權利于滿足維系親情的需要。但同時，為了保障探望權行使的秩序，有必要對隔代探望權給予一定的限制。筆者認應以未成年子女利益為首要考慮因素，允許祖父母、外祖父母簽訂親屬協議或者像法院申請探望權，由法院結合具體情況決定，只有曾經撫養過未成年子女并有深厚感情的祖父母在關愛無法通過父母轉達時才可以享有探望權。

3.2.3 擴大“父母范圍”

探望子女是父母基于親情而存在的權利，不能因為外在的婚姻狀態而受限制。應該將所有因故不能與子女一起居住的父母都歸入到享有探望權的主體范圍中來，法律應該將父母的范圍予以明確規定，并努力完善范圍。筆者認為應包括：婚姻被宣告無效或被撤銷的父母;同居關系的父母;未解除婚姻關系而分居的父母。

3.3 細化探望方式

可以以列舉的方式為當事人協議或法院判決作出指引，并在最后加入概括條款以保證靈活適用。在信息技術高度發達的今天，筆者認為可以引入虛擬探望權，即非居住父母和其子女借助于通信工具定期交流的一種探望方式，以視頻交流為典型代表。在人口流動較快的今天，虛擬探望靈活、易實現。但是虛擬探望應該是作為補充的方式，為防止父母濫用，也應該對此加以限制。必須考慮未與子女共同生活方父或母的經濟、距離等現實因素，并且結合子女的現實需要。盡管現實狀況是復雜多變的，探望權的行使方式也具有開放性，但可以以列舉的方式為當事人協議或法院判決作出指引。已避免出現“父或母享有探望權”的空洞條文。在對探望權行使方式作出補充規定時，為適應不斷發展變化的現實情況，應該含有最后的概括條款。筆者認為在信息技術高度發達的今天，互聯網已逐漸走進人們的生活，探望方式也應該適應顯示發展的需要。現實探望受時間、距離等的限制、筆者認為可以引入虛擬探望權，即非居住父母和其子女借助于通信工具定期交流的一種探望方式，以視頻交流為典型代表。在人口流動性增強的今天，虛擬探望靈活、易實現，在條件限制的情況下，不失為一種合理的設計。

3.4 中止事由法定化

中止探望權制度的內涵價值在于為了更好地保護未成年子女的利益，故此在中止事由法定化過程中，應該切實保護子女的身心將康發展。我國可以考慮借鑒外國法的相關經驗，結合我國實際狀況，司法解釋可以考慮加入下列情形：（1）若權利人患有精神疾病可能傷害未成年子女的;（2）權利人有吸毒、酗酒、賭博等惡習且情節嚴重，對未成年子女的健康成長存在不良影響的;（3）權利人在行使權利時，藏匿子女的，使子女脫離直接撫養人的行為的;（4）探望權人有教唆子女實施犯罪的可能。

3.5 完善強制執行

由于探望權案件摻雜了太多的感情因素，所以探望權的執行相比較于其他案件更難操作，這無疑也是人民法院在執行過程中的一大障礙。為了解決這一難題，筆者認為可以從以下方面著手：

第一，明確協助主體。協助主體不僅包括與子女共同生活的一方，而且包括相關單位或有利害關系的個人。探望權的實現需要三方的共同配合，在司法實踐中，探望的地方一般在直接撫養方的家庭、單位或者未成年子女的學校等。

第二，審判與執行兼顧。法官在審理案探望權相關案件時，應先優先考慮當事人合意，力求達成合理的協議，協商不成，確需要裁判的，也要盡量明確具體，充分考慮到以后判決的執行。

第三，適時變更協議條款。探望權的執行往往不是一次性的，例如離婚時簽訂的或者法院判決的協議條款在數年后可能出現不適應實際狀況的情形，這也造成了當事人繼續履行困難。因此，筆者認為法律應該賦予當事人變更申請權，關于探望的時間、方式等可以申請法院進行變更，在一定程度上促進了探望權的順利進行，為孩子的健康成長創造更好的環境。

4 結語

夫妻間的婚姻關系可以是暫時的，但親子關系不是。探望權糾紛案件，由于摻雜了太多的人性和情感因素，難以尋求最好的解決途徑。本文站在我國實踐方面，對該制度存在的缺陷進行分析，有針對性的提出對缺陷的改善。隨著時間的推移，還會有新的探望權問題出現，筆者希望不斷尋求完善探望權制度的更好途徑，不僅對長輩一方對子女的關懷進行法律上的保護，同時也更立足于未成年人，關愛他們的身心發展，保障未成年人的合法權益。

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