論最密切聯系原則的發展及其在我國國際私法中的適用

李思漪

摘 要：與其他部門法的調整方式不同，國際私法采用了沖突規范的模式，即將涉外民商事關系以確定的連接點的形式區分開，從而確定具體指向的準據法。而起源于德國學者薩維尼的“法律本座說”的最密切聯系原則可謂是國際私法中確定準據法的一項特殊原則。文章將首先對最密切聯系原則進行概述，了解其產生與發展以及國際發展趨勢，從而分析其在我國的適用以及缺陷，最后提出關于如何完善的意見。

關鍵詞：國際私法;法律適用法;最密切聯系原則

一、最密切聯系原則的適用和國際發展趨勢

（一）最密切聯系原則在國際私法中的適用

最密切聯系原則在經美國首創之后迅速在英美法系國家得到運用和發展，其運用主要集中在合同和侵權領域。大陸法系的最密切聯系原則從適用伊始就采用了美國的理論方法，

英美法系國家對最密切聯系原則的適用模式不拘泥于以單一的模式固定下來。但與此同時，也對最密切聯系原則的適用作了嚴格的界限設置。而大陸法系國家則獨創性地采用了“特征履行方法”。

（二）最密切聯系原則的國際發展趨勢

從上文不同法系國家最密切聯系原則的運用模式中，我們可以得知最密切聯系原則在大陸法系國家的變革之下產生了不同的適用方法，最密切聯系原則更多地是被作為一種補充性的原則來適用。而現今國際私法中關于最密切聯系原則的適用主要有以下兩種：第一，適用范圍不再局限于合同和侵權領域;第二現階段大部分國家都采用了限制最密切聯系原則的適用的做法。

二、最密切聯系原則在我國國際私法的適用及其存在的問題

（一）最密切聯系原則在我國國際私法的適用

（1）《涉外民事關系法律適用法》頒布之前

在這一階段的我國國際私法關于最密切聯系原則的規定呈現出以下特點：

（2）適用范圍局限于合同領域，但有擴大的趨勢

《法律適用法》頒布以前的規定以《涉外經濟合同法》為代表，都采取了以意思自治為先，結合推定沖突規則和規定例外條款的形式，即當事人有協議有選擇的以當事人選擇為先，如果沒有選擇的，依據最密切聯系原則適用法律。

（3）較為分散的立法

由表1可知，我國在《法律適用法》頒布之前的立法規定對最密切原則的適用是分散在《海商法》、《民用航空法》等法律中。而且按照不同法律中對最密切聯系原則的規定的模式不同，也呈現出多層次的特點。

（4）確定性和靈活性相結合的特點

以1987年《涉外經濟合同法》司法解釋為例，該法直接將法條中所列的13種合同的沖突規則進行了推定，如果在具體的案件中有其他“明顯具有更密切聯系的法律”。這樣既以立法規定明確了沖突規則的推定類型，又結合最密切聯系原則的適用模式，使法律兼顧“確定性”和“靈活性”。

（二）《法律適用法》對最密切聯系原則相關立法規定

縱觀《法律適用法》關于最密切聯系原則的具體的立法規定，有以下特點：

（1）最密切聯系原則的補充性地位

在《法律適用法》中，最密切聯系原則往往是作為一種補充性蟲被適用的，只有當法條列舉的所有連接點都不能確定其準據法時，才會適用最密切聯系原則。

（2）最密切聯系原則的謹慎適用

在認可并適用最密切聯系原則的同時，如文章第一部分提到的國際發展趨勢所說，許多國家對最密切聯系原則的立法體現了“謹慎適用”的模式，同樣，《法律適用法》的相關立法規定就直接反映了立法機關對最密切聯系原則的“謹慎適用”態度。

（三）最密切聯系原則在我國國際私法的適用中存在的問題

（1）適用范圍雖然呈擴大趨勢，但仍顯狹小

前文提到從1985的《涉外經濟合同法》最密切聯系原則的首次規定開始，總的來說我國國際私法中最密切聯系原則的適用范圍是趨于擴大趨勢的。但對比其他國家的規定還是過于狹小。例如日本的新《法例》在我國《法律適用法》現有的夫妻人身關系規定之外，還對婚姻效力、夫妻財產制度、離婚效力以及離婚財產制度都做了最密切聯系原則適用的立法規定。這一點具體體現在《法例》第14條至第16條①。

（2）運用最密切聯系原則進行自由裁量的標準模糊

最密切聯系原則的靈活性從某種程度上來說，是把雙刃劍，有利也有弊。最密切聯系原則的規定散落于《法律適用法》以及相關司法解釋中，適用最密切聯系原則的法律關系和適用模式不統一，較為分散。使法官對該原則的運用處于一種沒有章法、模糊不清的狀態。

（3）缺乏高素質的國際私法裁判人員

在我國國際私法適用現狀下，情況恰巧相反，我國涉外民商事的法官團體整體素質與應具有的水平還有很大距離。尤其是在國際私法最為重要的沖突法領域，多數司法人員法學功底不足，司法人員的整體素質亟待提高。

三、最密切聯系原則在我國適用之完善

（一）擴大最密切聯系原則的適用范圍

現階段，雖然最密切聯系原則在我國國際私法中已經得到了一個較為謹慎的適用，但是從其適用的現狀來看，筆者認為我國應該將最密切聯系原則逐漸納入婚姻效力、侵權等常見問題的法律適用中，以此來進一步擴大其適用范圍。如網絡侵權這類新型侵權的不斷出現，根據我國現有的法律在無法確定當事人國籍和住所的情況下，根本無法適用具體的準據法，這時需要對最密切聯系原則的靈活運用才能解決對應問題。

（二）增強最密切聯系原則的可操作性

法官的自由裁量權界限不明顯以及難以確立統一確定的操作模式，這樣會極大程度上導致司法裁判人員的自由心證主義。

現今國際私法領域法官行使自由裁量權的標準一般包括兩種模式：

第一，明確列舉法官適用最密切聯系原則處理案件時應該分析的案件的具體連接點。美國《第二次沖突法重述》將司法裁判人員需要考慮的跟案件判斷有關的因素都一一列舉出來。連接點的重要程度明晰給法官帶來極大的便利，他們可以依照法條的規定直接有序地把各個連接點加以比較，從而從中確定與案件有最密切聯系的連接點所指向的法律。

第二，列舉行使自由裁量權應考慮的情形。我國立法在確定最密切聯系適用的法律時，應該將法官需要考慮的裁量因素也列舉出來，如《沖突法》一樣，應考慮的因素包括;法院地的排除適用政策;與適用法律所相關的特定政策;法律是否易于被查明和適用等等。

（三）提高裁判人員運用最密切聯系原則的能力

如前文所述，最密切聯系原則在我國司法實踐中的運用存在諸多缺陷，司法實踐中的漏洞反映了我國涉外民事審判審人員的水平參次不齊，所以我國的國際私法裁判人員需要進一步學習國際私法知識，增強法律適用意識。我國也應增強對司法審判人員相關業務的培訓，如通過學習和借鑒他國經驗和判例等課程;增加司法審判的模擬培訓等。

通過探討最密切聯系原則的產生及發展，可以發現，最密切聯系原則作為一種現代國際私法的調整模式，其靈活性同時也是其最大的弊病來源。關于最密切聯系原則的運用，從某種程度上來說就是司法裁判人員自由裁量權的一個運用過程。而這個裁量權的條件和標準如何通過立法來確定，以及裁判法官的素質、能力等諸多方面都是關系涉外審判能否合理公正進行的重要因素。如何在立法上確立裁量的標準，如何使法官更好地運用最密切聯系原則去裁量，這是需要平衡的兩方面。如何準確合理地把握好二者之間的關系，這是擺在最密切聯系原則適用制度完善進程面前的關鍵問題，只有解決好了以上問題，才能確保最密切聯系原則得到合理準確的運用，從而更好地指引應適用的法律。

注釋：

①日本于1990年1月1日生效的新《法例》第14-16條規定，對婚姻的效力、夫妻財產制和離婚，根據男女平等的原則適用配偶雙方的共同國籍所屬國的法律;如果他們沒有共同的國籍所屬國，則適用配偶雙方的慣常居所所在國法律;如果他們沒有共同的慣常居所，則適用與夫妻雙方有最密切聯系地的法律。

參考文獻

[1] 方杰.“最密切聯系原則”考證[J].比較法研究，2013（02）.

[2] 田洪鋆.經濟學視野下最密切聯系原則在我國的適用及反思[J].時代法學，2016（03）.

[3] 楊雪.我國最密切聯系原則適用問題研究[D].吉林大學，2016.

[4] 諶玲玲.論最密切聯系原則在中國的運用[D].華東政法大學，2013.

作者簡介：李思漪（1995.10- ），山西長治人，西北政法大學研究生院2017級碩士研究生，研究方向：國際法。