家事審判中應正確適用習慣

文/ 東南大學法學院 鮑生慧

從民法總則第10條說起

《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱民法總則）第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”這一條款的增加意味著“習慣”正式作為法律淵源規定在民法之中，是對《中華人民共和國民法通則》法源條款的重大修正。事實上，尚在民法總則生效之前，其他法律中已有“交易習慣”等類似表述出現，例如《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第64條、《中華人民共和國物權法》第116條等。

在司法實踐中，也有法官依據“習慣”進行判決，其中，較為著名的即“壓箱錢案”?；景盖闉?，程某（男）與丁某（女）產生離婚糾紛，丈夫程某提出妻子丁某在婚后對他實施毆打、辱罵等暴力行為，認為夫妻雙方感情確已破裂，便向法院提起訴訟，要求與丁某離婚。被告丁某同意離婚，但主張程某應將自己家里人給自己的陪嫁嫁妝還給自己，即壓箱錢20萬元。原告方認為這20萬元是夫妻共同財產，不應該全部歸屬于丁某，因為丁某的父母當時是把這20萬贈送給夫妻雙方而非其中一人的。最終法官在判決理由中表示：根據當地的風土人情及風俗習慣，陪嫁的嫁妝或彩禮是父母對自己兒子或女兒的單人贈與，而不是給夫妻雙方的，20萬元是丁某的個人財產，程某應悉數歸還。

在“壓箱錢案”中，法院基于當地風俗習慣，對父母的意思表示進行了解釋。法官實質上認為此處的“習慣”指的是事實上的習慣，而非法律淵源意義上的“習慣法”，對于習慣與習慣法的界定有所混淆。當前，學界對此亦缺乏系統完善的研究，理論探討相對不足。實踐中涌現出大量與“壓箱錢案”類似的案件。對民法總則中習慣的適用及其與家事審判的對接規則這一問題展開研究，具體可分解為以下三個方面：第一，事實上的習慣與習慣法意義上的習慣有何區別？第二，民法總則第10條所言是事實上的習慣抑或習慣法意義上的習慣？第三，民法總則關于習慣的規定如何與家事審判實現有效對接？

習慣又可細分為一般習慣與地方習慣，一般習慣為全國范圍內所通行之習慣，地方習慣為在某一地區內所通行之習慣。

民法總則中習慣的性質界定與內涵詮釋

（一）“習慣”與“習慣法”的概念厘清

所謂習慣，《中國百科大辭典》給出的定義是：“經過練習或重復而被固定下來并成為需要的一種行為方式?！币虼耍晳T實際上可以被看作是一種事實上的慣例，即事實上的習慣。習慣又可細分為一般習慣與地方習慣，一般習慣為全國范圍內所通行之習慣，地方習慣為在某一地區內所通行之習慣。

作為法律淵源之一的習慣法則是指事實上的習慣經過國家的認可之后，具有了法律效力的習慣或慣例，屬于不成文法，事實上的習慣與習慣法之間既有聯系又有區別，一方面，習慣法以習慣的存在為前提，習慣法是習慣的法律化；另一方面，習慣經過法律之確信便成為了習慣法。事實上的習慣與習慣法的區別主要體現在以下幾個方面：第一，事實上的習慣為一般法律規范，而習慣法屬于國家法的范疇；第二，事實上的習慣為社會所通行，習慣法因已成文化而為國家所承認；第三，發生爭議時，對于事實上的習慣需要當事人進行舉證，而對于習慣法則無需舉證，由法官對其直接進行適用；第四，兩者在適用的先后順序上有著全然不同的效果，例如合同法第22條，就明確規定了若有其他的習慣，則可以從習慣，從而賦予了特殊情形下，習慣優先于法律規定的效力，即在對法律安全沒有負面影響的情況下，可以優先適用習慣。而對于習慣法來說，則有著“法律無規定者，依照習慣”的適用要求。

因此，若無法律明文規定，一般不得適用事實上之習慣。而習慣法意義上的習慣，則無需法律規定即可直接適用。

（二）習慣法的內涵詮釋

習慣法的認定要件有二，分別為事實上的習慣，即普遍性；法律上的確信，即承認其具有法律約束力。

就事實上的習慣而言，又可以細化為行為的普遍性與反復適用性。普遍性指的是行為者的范圍，如若只有少數人遵守的行為，便很難將其認定為習慣。例如某一行為只在某一家庭內部遵守，像家庭的內部作息時間，就不是法律意義上的習慣。習慣的遵守需要一定的普遍性，這是前提條件。反復適用性則是指行為并非一次性行為，而是在人們長期以來的生活中被反復遵守并適用的行為。比如為出嫁的女兒添辦嫁妝是某一地區的人們在一代又一代的生活中所一直通行的行為，此種行為才有可能上升為具有法律意義的事實上的習慣。

對于法律確信而言，習慣不僅僅具有普遍性與反復適用性，還需具有法律上的約束力。梁慧星教授認為，“須為人人確認其有法律之效力”為習慣的構成要件之一。此要件主要為社會群體或習慣群體內心的主觀要件，在長期的生活之中，他們已經將此行為作為一種行為范式，并且在內心中認可這種規范，在主觀上賦予了其法的意義。這也是習慣法效力的重要來源之一。但無論是習慣的范圍還是習慣群體的主觀意愿，都需要結合個案進行分析，需要法官通過自由裁量進行認定。在“壓箱錢案”中，當地將陪嫁的嫁妝或者彩禮視為父母對自己兒子或女兒的單人贈與，這是一種“事實上的習慣”，尚未形成法律之確信，未經立法確認予以固化。

同時，對于習慣是否要得到國家的承認，目前學界存在著爭議。支持者認為“習慣法是普遍、反復實行的社會生活之規范，根據社會的中心力，承認其為具有強制力的不成文的法的規范”。反對者則認為“習慣法不是由立法機關制定的，而是由部分區域或者全國的人民所反復實施，且構成法律之確信要件之習慣”。筆者認為，支持者和反對者的觀點實質上并不矛盾，正是因為事實上的習慣為該地區或者全國民眾所廣泛、多次實施，才具有了上升為習慣法的前提與可能性，法律只是在此基礎上予以確認和成文化，兩者是先后階段不同，事實上并無二致。

（三）民法總則第10條：習慣抑或習慣法

筆者認為，我國民法總則第10條中規定的習慣應當被認定為習慣法意義上的習慣，而非事實上的習慣。

申言之，首先，從立法解釋的方法出發。在我國民法法律淵源的立法創設過程中，參照了《瑞士民法典》的相關規定。在《瑞士民法典》中，即明確區分了習慣法與事實上的習慣這兩種情形，分別規定在了第1條與第5條之中，其中，對于第1條解釋的通說為，“習慣法應被認定為連續的普遍存在的，且具有法律之確信的習慣”。因此，立法者在起草時參照《瑞士民法典》便是以習慣法的意義進行了相應斟酌，并將其納入草案之中的。

其次，從文義解釋的方法出發，條文明確限定了習慣與法律之間的適用順序，即優先適用法律，無法律規定者，可適用習慣。也即意味著，對于習慣的適用是為了補充法律所未規定的相關事項，彌補法律的漏洞，符合習慣法意義上的習慣的作用與功能，并且為了防止對其適用范圍的肆意擴大，還以“不得違反公共秩序和善良風俗為限”對其進行了反面限縮，更加證明了其作為法律淵源意義上的習慣法的存在。

最后，從比較法的視野來看，《瑞士民法典》第1條明確使用了Gewohnheitsrecht一詞，即習慣法意義上的習慣。而《瑞士民法典》除第1條使用Gewohnheitsrecht一詞之外，其余條文，未對其進行再次使用。而事實上的習慣在《瑞士民法典》中多稱為 Brauch，Ortsbrauch，Kaufm?nnische?bungen等，僅指交易上的慣行，并不具有習慣法之意義。我國臺灣地區的立法也借鑒了此模式。《德國民法典》和《法國民法典》雖未明文規定習慣法為民法的直接法源之一，但隨著法律的進步，目前習慣法作為民事法律淵源之一的地位已為學界廣泛認可，并且在司法審判中也有所體現。

因此，應將我國民法總則第10條中所規定的習慣認定為習慣法意義上的習慣，而非事實上的習慣。在“壓箱錢案”中，法官將兩者相混同，在裁判中直接適用事實中的習慣進行認定，并且沒有相應的法律作為支撐，實則是在進行毫無依據的造法活動，背離了習慣法制度設立的初衷及本意。

家事審判中習慣的多維對接適用規則

在明確界定了我國對于民法法律淵源規定中的“習慣”后，隨之而來的便是其在司法實踐中的具體適用問題。由于中國傳統的“氏族”觀念影響深刻，人們圍繞“家”的概念衍生出了許多習慣，有些習慣甚至流傳到了今天。因此，家事糾紛審判成為習慣適用的重要根據地之一，研究習慣在家事審判中的對接規則成為當務之急。

（一）習慣在家事審判中的適用范圍

考量如何在具體的家事審判中運用習慣，首先，需要明確習慣適用的空間范圍，即地域范圍。實踐中，對于普遍習慣的適用往往不會引發較大的爭議，但對于部分地方性習慣的適用則需要法官根據個案進行具體裁量。在對地方性習慣的具體適用中，應堅持其本土化的適用范圍，僅限于該地區本身，而不能盲目擴張，如“壓箱錢案”中，壓箱錢的習俗作為當地人的一種習慣，只能適用于特定區域，而不能無限制地擴張至其他地區。

其次，對于習慣適用的性質范圍也應當有所區分，法官不應將所有習慣都一概認定為習慣法意義上的習慣加以適用，“法律之確信”的要件在本質上要求習慣在事實層面上必須為善良風俗，即我國民法總則中規定為“不得違反公序良俗”。一些所謂的習俗，如女子無繼承權等與現代道德法制觀念或法律強制性規定明顯不符的習慣不宜認定為法源意義上的習慣。

最后，在家事審判過程中對于習慣的認定，應僅限于家事方面，而不應肆意擴張。民商合一是我國目前所采用的立法體例，而在一些家事糾紛中會不可避免地接觸到商業方面的事項，如股權繼承等。由于商事領域的高度自由性與靈活性等特殊性，不宜將商事活動中的習慣認定為“習慣”從而加以適用，因此，家事審判中適用的習慣應僅限于單純民事領域內的習慣。

（二）習慣在家事審判中的適用程序

在探究習慣適用的程序問題之前，需要明確的是，法官依照民法總則第10條的規定適用習慣是確定法律淵源的過程，而非造法的過程。所謂造法是指由于民事訴訟中法官不得拒絕裁判的原則的存在，對于法律沒有規定的事項，依照法理的內部邏輯，由法官進行造法的活動。我國民法總則第10條并沒有將法理列為民法的直接淵源，因此，法理目前僅為一種間接淵源。民法總則第10條僅僅是法官“找法”的一種規范，而不是法官“造法”的規范。因此，應將其理解為關于民法法律淵源的規定，而不是關于如何適用法律的規定。

在明確習慣適用的性質后，可以看出對于習慣的適用實則是一種尋找法律的過程。從民事訴訟的角度出發，選擇適用的法律應當由法官進行最終選擇，但由于習慣法自身的特殊性、地域性，法官難以對此做出準確的了解。因此，筆者認為，在習慣法的適用方面，提出適用習慣的當事人應當承擔一定的證明義務，即證明習慣的存在。而法官主要是針對此習慣的效力（如是否違背公序良俗，習慣是否成立，習慣與所證事實之間是否具有真實聯系）進行判斷。也就是說，為了更高效、更準確地適用習慣，應當將習慣法本身的存在視作事實問題，與證據制度相聯系，根據“誰主張，誰舉證”的原則具體分配證明責任。

以“壓箱錢案”為例，若丁某欲證明“壓箱錢為父母對于子女一方的贈與”為習慣法時，須提出相應證據證明此習慣具備通例之存在和法律之確信的要件，而法官主要對于此習慣的性質進行反面審查，從而確定該習慣是否可以得到適用。

（三）習慣在家事審判中的演化進路與出路

習慣作為一項極具時代性和地域性的產物，需要與時俱進、不斷更新。針對事實上的習慣，筆者認為應當建立一套符合實際的、切實可行的習慣在家事審判中的演化進路與出路，即如何將已滿足立法化條件的事實上的習慣逐步演變為習慣法意義上的習慣，以及如何將一些不能適應時代發展的習慣剔除出法律規范。習慣在家事審判中的出路大多可以通過修法進行刪除予以解決，因此，重點在于探討如何實現習慣在家事審判中的演化進路。

首先需要明確的是，對于事實上的習慣，不能盲目進行從事實上的習慣到習慣法意義上的習慣的“大躍進”式的一步到位。原因在于，前文已述，習慣法意義上的習慣之主要特征即為普遍性、反復性，如盲目將事實上的習慣轉變為習慣法意義上的習慣，則不利于增進公眾對法律的認同感，并且，一項習慣的形成也需要經過時間的積淀，不可一蹴而就。

針對事實上的習慣向習慣法意義上的習慣的進發方式，可實行“三步走”方式——首先，當一種習慣在地方或全國范圍內多次在裁判文書中作為佐證（只可成為佐證，而不可成為唯一依據）或產生巨大影響、具有廣泛群眾基礎時，可考慮將其上升為指導性案例或成為地方性的司法解釋；其次，經過司法實踐的時間考量，評估其是否具備習慣法意義上之習慣的構成要件；最后，考慮是否有將其上升為法律的必要。通過“三步走”的方式能有效減少法律的隨意修改，也能避免法律虛置條款的出現，更能充分篩選出真正意義上的事實上的習慣。

結語

薩維尼曾言：“一切法律均源于行為方式，法律產生于人們的習俗”。民法歸根結底是關于人們在市民社會中生活與生產方式的規則，所以民法應當與人們的生活習慣相符合，否則就會出現紙面上的法與行動中的法相異的現象?！睹穹倓t》第10條對習慣法源地位的承認，有助于維護民法典的開放性。習慣法不同于我國現行法上的事實上習慣，具有法的確信。當前，我國司法實踐中對于習慣的適用亂象頻仍，在現行法存在真正漏洞且經由法律解釋不能填補此漏洞時，法院當然可以適用習慣規則進行裁判，但前提條件是該習慣以及適用該習慣的裁判結果本身不得違反公序良俗。在習慣法空洞化的背景下，我國可以通過司法裁判發現和確認習慣法規則，并經過案例積累促使人們形成對該規則的法的確認，進而形成習慣法。此外，由于習慣具有抽象性，而在具體案件中的適用又有具體性，因此，應該充分發揮“指導案例”制度的優勢，幫助法官在日常審理案件中更好地適用習慣。