美國的外資安全審查制度

文/ 西北政法大學國際法學院 劉 靜

背景及問題

2019年3月15日，十三屆全國人大二次會議表決通過了《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱外商投資法），其中，第4條明確指出“國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度”，該規定取消了原先由商務部或發改委事先審批外資的傳統做法，提升了中國吸引外資的能力和為中國發展注入了全新活力，同時，也不可避免地對中國經濟安全造成極大威脅和挑戰。

為防范各類外商投資風險，優化外商投資環境和擴大對外開放程度，中國在外商投資法第35條規定：“國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。依法做出的安全審查決定為最終決定。”該規定雖提高了外資安全審查的立法層級、擴大了外資審查范圍以及明確了外資安全審查決定的不可訴性，在一定程度上保障了國家經濟安全和維護了國家利益，但相較其他發達國家的外資審查制度而言，其具備相當大的模糊性和抽象性，且規定較為籠統和欠缺實際操作意義。

美國是世界上最早建立外資安全審查制度的國家，其通過1950年《國防生產法》、1988年《埃克森-佛羅里奧修正案》、1992年《伯德修正案》、2007年《外國投資和國家安全法》以及2008年《外國人合并、收購和接管規制：最終規則》規定，外國投資委員會（CFIUS）、總統和國會基于對外資給國內關鍵基礎設施、國土、國防與能源安全影響的考量，判斷外商投資交易是否對美國經濟安全造成了負面影響，從而有針對性地引導和調控外商投資活動，平衡美國吸引外資與保障國家安全的需要。

美國作為市場經濟最發達和外資吸引力最高的國家，擁有比上述國家更為健全和完善的外資安全審查機制，對中國構建外資安全審查制度和完善《外商投資法》具有重大理論意義和參鑒價值。

（一）審查機構：三個部門

美國外國投資安全審查工作由CFIUS、總統和國會共同完成。其中，CFIUS是執行外資安全審查的核心機構，總統和國會分別履行協助和監督職責，三個機構彼此制約、相互合作，在美國外資安全審查過程中發揮著至關重要的作用。

就CFIUS的發展而言，在20世紀70年代美國經濟停滯背景下，中東國家向美國輸入大量資本，這使美國嚴重懷疑中東國家的投資意圖。為避免中東投資帶來的政治風險，1974年，美國國會通過制定《外商投資研究法》授予商務部與財政部檢查外資是否安全的權力；1975年，美國總統福特簽署《第11858號行政令》并正式創設CFIUS，要求其監管外商在美國境內的投資交易、評估外資對美國造成的影響以及調整外商在美投資政策，但尚不具備采取實質性措施的權力；后經《第12661號行政命令》《第12860號行政命令》《第13286號行政命令》《外國投資與國家安全法》和《第13456號行政命令》等多部法律對CFIUS的完善和發展，CFIUS最終由財政部長（兼任CFIUS主席）、司法部長、國土安全部長、商務部長、國防部長、國務卿、能源部長、美國貿易代表與美國科學技術政策辦公室主任9個聯邦機構首長構成，且包括行政管理與預算辦公室、經濟顧問委員會、國家安全委員會、國家經濟委員會和國土安全委員會5個參與機構，其首長作為CFIUS的觀察員，可適時參與外資審查工作。總之，經過法律制度的不斷完善和長期司法實踐，CFIUS的性質與職能發生了根本性轉變，逐步發展成為審查外資并購行為的執行機構。

除CFIUS外，美國總統在外資安全審查過程中也承擔一定職責。具體而言，總統只對CFIUS請求協助和無法調查事項享有決策權，該做法既有利于發揮CFIUS審查外資安全的專業性和積極性，還有利于節省大量人力物力資源消耗和提升審查效率。此外，如果美國總統通過行使部分決策權認定一項外資交易影響或可能影響國家安全，那么其可采取行動中止或禁止該外商投資行為，并且有權向司法部長尋求救濟，從而充分協助CFIUS完成審查和提升審查威懾力。

美國為更大程度地保障審查工作的順利進行和減少誤差，在CFIUS和總統對外資進行安全審查的基礎上，還要求國會全面監督審查工作。依據2007年《外國投資與國家安全法》規定，CFIUS不僅要在審查結束后向國會移交證明通知和報告，而且還要接受國會議員的質詢，因而國會在安全審查過程中起著關鍵的監督作用。

綜上，美國主要通過CFIUS執行、總統協助以及國會監督等多種方式對外資交易進行審查，使外資安全審查機制真正成為維護國家經濟安全的最后一道“防線”。

（二）審查對象：三個要素

美國財政部在2008年發布了《外國人兼并、收購和接管條例》，該法規定“受管轄的交易是指1988年8月23日以后，由任何外國人提出或正在進行的可能導致美國企業被外國人控制的交易”，因而只要外商交易導致美國企業被外國人實際控制或有被外國人控制的可能性，該投資行為就屬于國家安全審查的范疇。根據該規定，判斷某種外商投資行為是否屬于國家安全審查的對象通常需考察“美國企業”、“外國人”和“控制”三個要素。其中，“美國企業”是指在美國境內從事跨州商務的所有實體；“外國人”包括外國公民、政府、實體以及任何被外國公民、政府、實體控制或能夠控制的實體；“控制”的判斷標準要比前兩者復雜得多，主要包括兩種不同情形：第一，如果投資方為一個外國人且其擁有美國企業的多數股份或處于董事會席位或享有代理投票資格和采取行動的權力，能對企業的重要事項做出關鍵指示和決策，那么可認定該外國人實際控制了美國企業或有控制美國企業的可能性；第二，當投資方為多個外國人時，想要判斷美國企業是否被投資方控制，就必須考慮各類復雜性因素，如這些外國人是否屬于外國中央或地方政府的代理人或機構、投資者之間是否具有關聯性或是否采取了一致行動。

總之，美國對外資安全審查范圍的界定較為寬泛，即只要外國人已經控制了美國企業或將來有控制美國企業的可能性，就很有可能成為CFIUS、美國總統和國會的重點審查對象。

（三）審查標準：十一項因素

由于跨國投資活動具有復雜多變的特點，美國難以通過法律形式將可能對國家安全造成危害的因素與行為全部列明，但這并不意味著美國安全審查完全無法可依。1988年，美國《埃克森—佛羅里奧修正案》規定，CFIUS在審查外資是否威脅國家經濟安全問題時需重點考慮5個因素：（1）外資對國防建設需要的國內產品的潛在影響；（2）國內產業的產能和產量是否滿足國防需要，包括人力資源、產品、技術、材料和其他物資和服務的可用性；（3）外國人對國內產業和商業活動的控制是否影響其在產能和產量上對國防建設的支持；（4）外國投資交易是否對恐怖主義、導彈技術、生化武器擴散或其他類似情況產生潛在影響；（5）外國投資美國在國家安全技術領域保持國際領先地位的影響。

為適應外商投資新發展和提高外資利用水平，美國在2007年制定了《外商投資與國家安全法案》（FINSA），該法案將上述5項審查標準擴展至11項，包括：（1）交易對與國家安全相關的關鍵技術的潛在影響；（2）關于美國關鍵基礎設施（包括主要能源資產）的交易對國家安全產生的潛在影響；（3）交易是否“受外國政府控制”；（4）如果認定交易“受外國政府控制”，那么應該繼續分析外國企業所屬國是否在防止核武器擴散、反對恐怖主義方面存在不足以及外資對軍用技術轉讓和進出口管制的影響；（5）美國對能源和其他重要資源、原材料的長期需求的影響；（6）CFIUS或總統認為應該考慮的其他因素。

通過以上分析可知，CFIUS主要從兩個方面考察外資是否安全問題：其一是行業因素，如果外商并購的是與美國國防或關鍵基礎設施相關的企業，那么該交易行為很有可能被認定為危險行為；其二是主體因素，如果并購美國企業的外商代表外國政府利益或其所屬國家在反恐和防擴散控制方面存在“不良記錄”，那么其并購行為也可能對美國經濟安全造成極大威脅。

綜上，美國已形成一套較為全面和先進的外資安全審查制度，其明確規定了審查機構、對象和標準問題，要求美國CFIUS、總統和國會從投資主體和行業著手，對控制或有可能控制美國企業的外國自然人、法人或實體的投資行為進行全方位審查。

美國外資安全審查機制對中國的啟示與反思

為規范外國投資和確保國家經濟安全，商務部在2019年1月19日公布了《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），其中第四章對外資安全審查機構、程序和標準做出了詳細規定，建立了統一的外資安全審查制度。同年3月15日，十三屆全國人大二次會議表決通過了外商投資法，但其將《征求意見稿》關于外資安全審查的25條規定縮減為“國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查”這一條原則性規定，從而增加了實際操作難度和阻礙了審查工作的順利進行。反觀美國的外資安全審查制度，其明確規定了審查主體、對象和標準問題，逐步發展成為其他國家建構審查制度的“標桿”，中國應吸收美國與《征求意見稿》的先進經驗和參鑒其法治實踐，明確審查主體、突出審查重點和放寬審查標準，從而彌補《外商投資法》的不足、提高外資吸引力以及維護國家安全。

（一）明確審查機構

如前所述，美國賦予CFIUS、總統和國會審查外資是否安全的權限。與其類似，《征求意見稿》第49條規定：“國務院建立外國投資國家安全審查部際聯席會議（以下簡稱聯席會議），承擔外國投資國家安全審查的職責。國務院發展改革部門和國務院外國投資主管部門共同擔任聯席會議的召集單位，會同外國投資所涉及的相關部門具體實施外國投資國家安全審查。”根據該規定，中國以發改委和商務部為牽頭機構組織聯席會議啟動外資安全審查程序。然而，《征求意見稿》未具體規定“所涉及的相關部門”包括哪些部門、聯席會議是否為常設機構、召集部門和相關部門分別擁有何種權限等問題，使聯席會議內部機構權責不明、分工不清，從而造成多個部門相互推諉現象和降低審查效率。

實際上，《征求意見稿》對審查機構的規定明顯采取了美國模式，聯席會議與美國CFIUS都是跨部門機構，且在外資安全審查工作中承擔大部分職責，在此基礎上，中國可參考美國對CFIUS的規定，在外商投資法中明確聯席會議的常設性和會議成員的職權范圍，設置固定和非固定審查成員，以及在必要情況下允許其他部門成員參與審查活動。具體而言，中國應賦予聯席會議實質性權力，如在判斷一項投資是否危害國家安全時所必需的調查取證權、對有損國家安全的外商投資活動采取臨時性措施的權力、定期發布國家安全審查報告以及對附條件通過的外資進行事后檢查的權力；區分發改委和商務部職責，規定發改委和商務部分別主導審查和決策事項，使兩者相互監督和制約；對于聯席會議的其他成員，也應確定哪些部門負責提供信息和審查意見，哪些部門擁有實質投票權和表決權；具體解釋“相關部門”的成員，除發改委和商務部外，還可將國防部、人力資源和社會保障部、工信部以及中國人民銀行等機構納入審查主體之列，從而形成集協調、決策、執行和監督等功能于一體的完整審查機制，方便投資者隨時向聯席會議提出安審申請，節省召集單位組織聯席會議時間。

（二）突出審查重點

根據外商投資法第35條、《征求意見稿》第15條和第48條規定，中國將安全審查的范圍擴大到所有外商投資，該規定雖為審查機構提供了很大的自由裁量權和增加了審查機制的靈活性，但也可能使主管機構濫用權力，無法發揮負面清單管理制度的真正效果。反觀美國，其審查范圍雖呈現逐步擴大趨勢，但審查機構對外資審查工作持審慎態度，主要側重于對國防安全領域的審查。對此，筆者認為，中國可采取美國大范圍加側重點模式，將現有國家審查范圍與限制實施目錄相結合，重點審查限制實施目錄內的投資交易。另外，中國可強制實施限制交易的外國投資者主動向商務部提出安審申請，如果其未按規定主動提出申請，那么聯席會議可依職權對其進行審查。當然，突出審查重點的做法并不代表完全忽視目錄范圍以外的投資交易，中國應嚴格按照《征求意見稿》第34條規定對這類外資交易進行準入審查，一旦發現該交易危害或可能危害國家安全，應暫停準入審查程序，并書面告知投資者提交國家安全審查申請。

通過重點審查限制投資交易和兼顧其他一般投資的做法既能充分發揮限制實施目錄的作用，又能極大地減輕聯席會議的審查壓力和提高其審查效率，從而實現維護經濟安全與吸引外資的平衡。

（三）確定審查標準

美國通過《埃克森—佛羅里奧修正案》與FINSA制定了11項外資安全審查標準，根據該規定，CFIUS在法治實踐中可對投資主體和投資行業進行審查。類似地，中國在《征求意見稿》第57條規定了11種審查因素，主要涉及國防安全、國家經濟穩定運行、社會基本生活秩序、國家安全關鍵技術研發能力、能源安全以及網絡安全等多個方面，且包括一項“兜底條款”，此規定便于聯席會議應對審查過程中的各類情況，增強了制度操作的透明性和可預見性。

然而，《征求意見稿》與國家安全法相比，缺乏對“文化安全”與“生態安全”的維護，雖有學者認為這兩項規定可歸于兜底條款的范疇，但筆者認為，中國應在外商投資法中單獨列明文化與生態安全，以表明國家的高度重視。

通過以上分析可知，中國應在《征求意見稿》和外商投資法基礎上，參考美國的外資安全審查機制和吸收其先進經驗，明確審查機構、突出審查重點和確定審查標準，從而構建既能堅持投資開放又能有效維護國家安全的外商投資審查制度。

結語

在全球經濟一體化趨勢日益加強的國際背景下，資本的跨國流動也變得更加頻繁，其雖利于東道國的經濟發展和科技創新，但也可能對東道國的經濟安全造成嚴重威脅和挑戰。對此，各國高度重視外資安全審查制度的建構問題，其中，美國的外資安全審查機制最為先進和完善。就審查機構而言，其通過法律形式賦予外國投資委員會審查外資是否安全的權力和規定其在適當情況下享有執行權，另外，美國總統協助CFIUS完成審查工作，國會在審查過程中承擔監督職責；就審查對象而言，CFIUS、總統和國會主要對控制或可能控制美國企業的外國人進行審查；就審查標準而言，美國列明了11種因素，主要包括外資對國防安全、國家關鍵基礎設施以及能源安全等多方面的影響，經過長期法治實踐，美國的安全審查機制逐步領先于其他國家或地區。

反觀中國，中國最新出臺的外商投資法雖有一定的進步意義，但規定較為籠統和存在巨大模糊性，為維護國家經濟安全和擴大對外開放水平，中國可參考美國的外資安全審查機制，明確審查主體，將聯席會議設為常設機構，合理劃分各部門權限；擴大審查范圍，重點審查限制實施目錄范圍內的投資交易；列明各類審查標準，強調對文化與生態安全的考查，從而形成全面高效的安全審查制度，維護國內外商投資環境和保障國家安全。