共同市場支配之協調效應

馬愛平

摘 要：協調效應是反壟斷法之重要理論和實踐問題，2017年9月8日商務部發布《經營者集中審查辦法（修訂草案征求意見稿）》，但沒有對協調效應及其認定作出規定。經營者集中不批準的情形包括共同市場支配地位或協調效應的市場形態。認定構成共同市場支配的要素包括反復的相互作用，達到協調的參考點（價格、產出、市場份額），折現因子，可信的懲罰機制，監督背離協調行為的市場透明度，協調的結果不會被外部競爭者打敗，并購和協調效果之間存在因果聯系。確定共同參與經營者集中或協調效應的步驟：確定調查的協調理論，評估是否協調效應在并購前市場重復發生，以企業屬性標準和市場標準確定寡頭數量，適用協調效應測試。達成協調的考察標準包括企業屬性標準和市場標準，應完善考察標準的考慮要素。

關鍵詞：《經營者集中審查辦法（草案）》;協調效應;共同市場支配;反壟斷法

中圖分類號：D922.29? ? ?文獻標識碼：A? ? ?文章編號：1003-1502（2019）04-0096-09

通過合并，企業并購可能協調其行為或將已有行為的協調加以改善和穩定，廣泛地排除企業間的競爭，從而可能達到并購前無法達到的協調平衡目標，這近似于壟斷性市場結構下的情況。并購協調效應指企業通過人為改變市場競爭機制，導致價格和產量等發生變化，進而，可能引起消費者剩余和福利發生不利變化。在歐盟，共同市場支配地位與協調效應具有相近含義。納什均衡是其他企業行為不改變，改變自己企業行為也無法獲得更多收益，并購協調顯然打破了納什均衡，可能引起壟斷問題，需要納入共同市場支配審查或協調效應測試。共同市場支配這一重要理論和實踐問題缺少研究。通過共同市場支配審查機制確定阻礙有效競爭的經營者集中，歐盟委員會采取四步法：確定調查的協調理論，評估是否協調效應在并購前市場重復發生，確定寡頭數量，適用協調效應測試[1]。依據共同市場支配的基本條件能夠完成前兩步，共同市場支配的企業屬性標準和市場標準能夠確定寡頭的數量。歐美國家的共同市場支配審查方法經多年實踐驗證，可以借鑒。本文完善了協調效應的傳統要件，增加比例平衡要件，最后，結合我國案例，分析和完善我國共同市場支配審查機制。

一、共同支配的基本條件

Drauz認為，反托拉斯規制者的關鍵是區分好的和差的寡頭，強調并購是否創造或加強支配地位的寡頭[1]310。共同市場支配規定于《歐盟運行條約》第一百零二條，在1998年Kali+Salz案中獲得有約束性澄清，Nestle/ perrier已經考察共同市場支配情況并保持這一觀點。德國《反限制競爭法》第十九條第二款第二句和第三十六條第一款明確規定促成或鞏固寡占的市場支配地位的情況已經足以構成不批準合并計劃的理由。如果有3家或以下的企業市場份額最強，共同擁有不低于50%的市場份額，就構成寡占組織。如果有5家或少于5家構成的共同市場份額不低于全部市場份額的2/3，也構成寡占。推定規則只有在案情不清下才有利于德國聯邦卡特爾局、杜塞爾多夫高等法院放棄這一觀點，重申，寡占要求形式和實質上的舉證責任倒置，《歐共體理事會關于企業合并控制的第139/2004號條例》第二條第三款不批準合并的一般要件涵蓋共同市場支配地位的市場形態。共同支配的基本條件包括反復的相互作用，折現因子，可信的懲罰機制，市場透明度。也有觀點認為禁止的并購的五條標準包括：達到協調的參考點（價格、產出、市場份額），充分的透明度能夠監督背離協調行為，可信的懲罰機制，協調的結果不會被外部競爭者打敗，并購和協調效果之間存在因果聯系[1]316。

（一）相互作用

相互作用，即企業必須循環往復地對其他企業的行為作出反應，而非結束相互作用關系。例如，因為偶爾或間隔較長的相互作用也不會實現協調行為，企業市場退出或企業技術淘汰會使企業之間的協調行為無法循環往復，也無法達到協調均衡狀態。歐盟委員會認為，周期性或反復地在同等條件下實施限制競爭的相互作用，才可能出現串謀勾結。偶爾或間隔較長的相互作用也不會實現協調行為。歐盟委員會認為，周期性或反復地在同等條件下實施限制競爭的相互作用，才可能出現串謀勾結。在pirelli/BCCI案中，訂單結構（少量的招標，但項目標的額高），使得故意的協同行為變得不再有吸引力，因為通過中標而獲得的收益高于通謀取得的潛在利益，但在MCI WORLD COM/SPRINT案中，兩家企業的秘密協同獲得的收益大于背離協同直接獲得的收益，因為其有同樣多的機會中標，協同行為有利可圖。

（二）可信的懲罰機制

懲罰背離行為采取的攻擊性競爭行為，例如價格戰、大幅降價銷售產量增加以實現降價效果。懲罰要求及時性、有效性和可信性，即要求頻繁相互作用，未來收益重要時才能實現，懲罰措施需要符合懲罰措施實施者的利益。可信的懲罰機制越有效，其他企業的攻擊性競爭行為給背離企業的損失更大，實現協調均衡會更容易，反之，懲罰有限，不容易實現完全均衡。在Airtours案中，確認了協調均衡于懲罰機制的聯系，認為嚴格的懲罰機制是共同市場支配地位的條件之一，僅僅合并后比合并前協調行為動機更強，不能夠認定構成共同市場支配，還應動態與靜態評估相結合，考慮寡占企業格局導致的限制競爭行為的動態持續期間，重要的是，支配企業的自身利益是否大于全體受支配成員的整體利益，在缺少威脅手段時，誘發背離企業采取的協調行為，以獲取更大競爭優勢。處罰措施與背離措施不一定在同一市場，多次市場接觸和企業結構關聯對評估懲罰措施的可行性和可信度都至關重要。

（三）市場透明度

識別和處罰企業背離協調均衡的做法需要觀察企業的價格、成本、產能等競爭指標，但隱蔽性折扣、產品質量、工序多樣性等是難以認定的，市場透明度受到限制。在Airtours案中，歐洲初審法院認可市場透明度對于認定共同市場支配的必要性，判決認為，市場支配的寡占成員知曉其他成員的行為，確定自己是否步調一致，需要了解其他競爭對手的策略，這就要求市場非常透明。SONY/BMG案判決，法院認為，不需要直接舉證市場透明度的存在，只要存在長期維持相同定價的特殊證據，可以推定，存在形成共同市場支配的條件。市場透明度不是所有觀察的競爭指標都是透明的，而是觀察具體協調行為形態的信息透明即可，通過其他標準得出信息具有透明度，能夠對被協調的相關競爭指標得出信息具有透明度即可。在BP/E.ON案中，歐盟委員會擔憂基于經營策略的聯系性和地緣的臨近來預見各自的市場份額，以致于不再為搶奪對方客戶而展開積極競爭即可。歐共體在不少決定中以定價和價格折扣的單獨談判作為否定市場透明度存在的理由，進而否定存在穩定的協調行為，在Agfa gaevert/ lastra案中認為，缺乏市場透明度不利于舉證共同市場支配的存在。Nestle/Perrier 合并案，放棄公布市場信息的機制成為批準合并的前提條件，在ABF/GBI案中，分銷系統對行業的市場透明度起了非常突出的作用，因為制造企業通過分銷企業與零售商之間建立的長期、事實上的排他的關系。

（四）比例衡量

在立法和實證中，并沒有比例平衡的規定或指南，執法公告中反壟斷執法部門并沒有比例平衡的分析步驟和方法。但通過比例平衡經濟分析方法評估共同市場支配的協調效應，是必要條件。表現協調行為存在與否定協調行為的條件是多方面的復合因素，在評估協調效應時，不同因素、條件的分析結果往往是不同的、有分歧的，呈現部分因素或條件支持存在協調行為的結論和部分因素或條件否定協調行為的存在，部分因素或條件存在證據不可得等。如果沒有量化或程度化分析，針對有分歧的不同定性數據，很難作出最終可靠的結論。比例平衡是對共同支配可能導致協調效應與不大可能導致協調效應的條件或因素進行全面比較分析，得出更加科學、準確的協調效應是否會發生及其程度的結論的方法。具體來講，先評估預測可能產生協調效應的條件或因素，再評估不可能或不大可能產生協調效應的條件或因素，然后進行積極條件和消極條件的正面和負面的比較與平衡、權衡，看是否積極條件能夠抵消或大于負面條件，即不可能導致協調效應的條件從質和量兩方面是否能夠抵消可能導致協調效應的條件，如果答案是肯定的，則結論是不大可能出現協調效應，并購是比例的、適當的、合理的，如果積極條件不能夠抵消或小于負面條件，則結論是可能出現協調效應，并購是不符合比例的、不適當的、不合理的。比例平衡分析中，明確必須考慮、可以考慮的條件和因素的范圍和比重，包括所有相關法律事實和相關法律規范、利益、立法目的、法律精神、法律價值、法律原則、法學理論、社會效果，等等，例如，可能賦予負面影響公共利益和消費者福利的協調行為因素或條件更大重要性。通過比例平衡，能夠更加精確地分析判斷協調效應是否存在及其程度，從而得出相對全面、準確的協調效應分析結論，減少錯誤或模糊的協調效應分析所導致的產生協調效應的企業并購被批準而不可能產生協調效應的企業被禁止或限制并購。

根據博弈理論的無名氏定理，只有帶來顯著收益的協調行為，才會達到協調均衡，否則，背離協調協議的行為，獲取短期收益，不能達到協調均衡。作為考察未來投資收益的工具，在歐盟和德國實踐的作用影響不顯著，無法預測并購之前或并購過程。因果關系是共同支配認定的基本條件，但是，根據并購之前和過程中信息評估預測并購后的協調效應，在評估過程中注意從各種協調條件到認定存在協調行為的可能之間的科學論證的邏輯因果關系，只能在判斷是否已經存在協調效應時證明因果關系的存在，但在預測并購協調效應時，無法通過證據或其他信息證明的因果關系這一理論假設和前提預設。

二、協調均衡的企業屬性標準

協調均衡的企業屬性標準有以下四個方面：

第一，企業數量賴市場占比。企業數量越大，協調均衡越難以實現，寡占格局有少數幾家企業組成，容易達成協調均衡，發現背離行為也相對容易。考察合并是否導致共同市場支配，競爭者的數量和相關市場的供給方的市場集中度具有決定性意義。競爭者數量少，標志性決策依賴容易認定，實施協調的動機和可能更大，更不容易實施偏離行為，集中度決定是否容易實現協調行為及其穩定性。市場份額對確定共同市場支配存在的意義在法院觀點上不統一，例如，“法國訴歐共體委員會”案中，法院認為市場份額高對認定共同市場支配地位沒有意義，在Gencor案中，市場份額在雙頭寡占的市場上，是證明存在市場支配地位的重要證據。在Gencor/Lonrho合并案中，合并將導致全球鉑金和銠市場形成市場份額高達70%至80%。

第二，企業的對稱性。企業的對稱性包括技術、價格機構、供給的產品系列、市場份額以及組織形式。歐盟委員會認為機構上的對稱性有利于寡占企業形成趨同的利益取向。例如，邊際成本不同的企業，在達成協調均衡的價格上更困難，市場份額不對稱下，也可能存在對稱的成本結構，Exxon/Mobil案中，背離協調行為的價格低，實施懲罰措施的難度大。市場份額上，差異化產品的價格競爭模型中，市場份額與成本結構之間存在密切聯系。Nestle/Perrier合并案認定，在市場地位均衡，交易量巨大的情況下，兩家企業中任何一家實施攻擊性競爭行為可能給另一家供給方的經營活動直接造成嚴重影響。Mannesmann/Vallourec/ILVA實施限制競爭行為的動機隨著市場集中度和市場份額的均衡而提升。在Exxon/mobil案，市場份額不對稱，也可能存在平行行為限制競爭。產品系列上，生產數量更多的差異化產品降價，由于替代產品多，轉換來的競爭者的客戶不多，會導致對自身產品需求和銷量下降，懲罰背離行為和高價協調行為的動機較低，會導致收益損失。組織和企業結構上，組織和企業結構的不對稱性會使協調更加困難，轉移定價是常用的協調手段，在Exxon/Mobil案中，寡占系統參與者在上下游的一體化模式的相似性，提供協調行為的可能和穩定性。差異化越大，越難維持協調均衡。

第三，產能過剩與庫存。產能過剩與庫存過大，企業更有可能背離協調，實施減價行為。一些案例中歐盟委員會認為產能過剩容易實施減價行為，例如在Mannesmann/vallourec/ilva案中，雙方沒有動機提高產量，但有動機報復。但在Pilkington-techint/SIV中，又有相反的論述。

第四，市場參與者之間的結構性關聯。結構性關聯是實施協調行為的常見手段，例如，相互持股、共同持股、戰略合作、聯盟等，使信息交換更加容易，更容易達成協調。攻擊性競爭行為的動機大大降低，協調行為的動機上升。在Gencor案中，法院認為，從經濟關聯出發，寡占格局中，市場集中度、市場透明度和產品同質性方面特征使寡占企業有能力事先預見彼此行為，有動機漲價來限制競爭，相互關聯沒有理由不納入考量。可見，結構關聯起到信息溝通的功能，為潛在的懲罰措施提供更多自由空間，可以穩固協調作用。

三、協調均衡的市場標準

協調均衡的市場標準包括：市場準入壁壘過低會導致新進入企業從協調行為中獲取較高收益，擾亂、阻卻或消除協調效應。需求的價格彈性在協調的動力和維持上影響協調均衡。成本不變，需求越缺乏彈性，收益越高，消費者福利越小，協調行為越值得重視。如果需求有彈性，價格下降會帶來需求上漲，背離和懲罰機制的威脅會成比例增長。背離和其導致的懲罰之間時間間隔越長，懲罰越不重要，面對收益可觀的大型合約，可能設定低于競爭者的價格來獲利，背離協調。差異化的產品可能增加協調效應的難度。歐盟委員會考察需求與供給兩側的集中度是否相稱，考慮替代產品和轉換成本，買方勢力制約小，容易出現協調效應。企業在多個市場接觸，有助于協調，多市場背離的吸引力增加，企業之間相互作用的頻率增加，容易確定協調均衡及其穩定性。成長型市場下，更容易長期協調。創新因素在評估協調效應中有兩面性，技術競爭使減價動力更小，但技術依賴和壟斷即技術壁壘下也會出現協調行為。經濟平穩增長下，協調行為不容易達成，巴格韋爾等認為，企業背離的短期收益低于其在后期被懲罰所遭受的長期損失時，協調才能維持。經營活動在某一地域市場會達成協調行為，位于不同地域市場，通過市場分割可能達成協調行為。

四、協調行為的形式

確定寡占成員后的下一步是確定協調行為的競爭指標，以及認定構成協調行為。聯合推廣代理，積分計劃，相互授權或借貸、分銷、區域限制也是協調行為的方式。

（一） 協調合約

在寡占成員之間的固定價格，劃分產量、生產能力，分享市場份額或進行地域分配的合約是協調合約，是協調行為常見的簡單形式。協調合約一定情況下存在實施困難，例如企業的邊際成本差異大，結構性關聯不強，產能剩余和庫存不同，市場份額不對稱，組織和企業結構不對稱，都會帶來協調困難。協調合約是被禁止的，因為其將消費者剩余轉移給生產者，損害了消費者福利，保持了效率低下，具體形式包括書面、口頭或其他形式，往往因為涉及商業秘密而使調查協調行為變得困難。

（二） 單方聲明

為了規避明示的被禁止的卡特爾協議，企業為了實施協調均衡，提高市場透明度的其他行為是輔助行為。例如單方面公開宣布或說明未來的價格定價，這類聲明沒有法律拘束力，成本低廉也無從驗證，是有利于助長協調行為的信息交換。交換歷史和現在的價格和產量信息也是輔助的協調行為。價格領導是價格領導企業單方面公布自己定價預告，讓其他企業據此確定自己的報價，價格領導企業再最終確定自己的價格。價格均衡的策略上，如果價格領導企業提價，其他企業追隨漲價提高收益，超過均衡協調的價格。

（三） 價格策略

價格策略包括價格保證、最惠條款、交貨價格、基點定價等。價格保證或原價退貨條款，承諾企業可以從顧客那里獲得其他企業的定價信息，實現市場透明度，避免退貨風險。這是有效的懲罰機制，使其他競爭者不能獲取價格優勢，無法背離協調均衡，改變了背離協調均衡的動力。與價格保證監督他人價格不同，最惠條款監督自己價格，以免企業降價或對其他顧客降價使原有顧客蒙受損失，具有追溯性，具有懲罰其他企業不實施協調行為的效果，減少了顧客合作的不確定性，加快了合作。地域方面的定價規則是離岸價，在地域產品差異化下，協調價格存在困難，將離岸后的運輸成本和工廠價格由買家支付，運輸成本具有隱蔽性，最終價格認定存在困難。區域定價是對同一區域的商品確定同樣的價格。

五、協調行為的認定

《歐盟運行條約》第一百零二條第一款和《德國反限制競爭法》第十九條控制濫用市場支配地位行為，對可能惡化相關市場的競爭條件的并購，予以禁止。根據《歐共體理事會第4064/89號合并控制條例》認定是否可能促成共同市場支配地位，決定性因素是申報合并時相關市場上的競爭程度。《企業合并控制條例評估橫向合作的指南（2004）》認為，集中度較高的市場上，一項合并能夠通過促成或鞏固某一共同市場支配地位嚴重妨礙有效競爭，因為其使得相關市場上的企業能夠協調其行為相比從前更容易操作、更穩定或者變得更為成功。《歐共體理事會第4064/89號合并控制條例》還要求合并與促成或鞏固某一（共同）市場支配地位之間確實存在直接因果關系才不批準合并。在Deloitte& Touche/Andersen（UK）案認為，排除因果鏈的理由包括：網絡化的國際會計事務所從五家變為四家是不可避免的，大型會計服務市場，沒有其他情況導致比合并實施給市場競爭帶來的危害更小。競爭惡化的因果關系需要證明，競爭條件在其他情況下不會更好，則免于證明。協調效應環節，歐盟委員會結合平行行為動機論證因果關系，即論證心照不宣地實施協調行為的動機（顯著）增強。

寡占市場結構下，需要明確區分內部競爭和外部競爭，這就需要先確定寡占者，考量市場份額、企業結構、資源和網點布局。

六、實證

從我國案例來看，企業屬性和市場屬性可以從以下兩個方面進行概括：

產品的同質性，與協調行為所協調的競爭指標（價格、市場劃分、銷量、與客戶的聯系）上，百威英博收購英國南非米勒股權案①，百威英博和南非米勒主要從事啤酒的生產和銷售，產品具有同質性，競爭指標上，啤酒界定為獨立的相關商品市場，并購后，百威英博將取代南非米勒成為華潤雪花的股東，持有華潤雪花49%的股權，與華潤啤酒形成對華潤雪花的共同控制，從銷售量看，百威英博和華潤雪花是市場份額排名第一和第二的競爭者，合計市場份額達52%，與客戶的聯系上，百威英博和華潤雪花一直是最緊密的競爭對手，雙方具有相近的產品客戶群和相似的銷售渠道，與客戶聯系的對稱性容易促進協調行為。在恩智浦收購飛思卡爾全部股權案中②，恩智浦與飛思卡爾在通用微控制器、電源專用模擬集成電路（用于汽車應用領域）和射頻功率晶體管市場存在橫向重疊，產品有同質性，全球及中國射頻功率晶體管市場結構類似，市場競爭者較少、集中度較高。市場劃分上，飛思卡爾和恩智浦的市場份額分別位居全球第一和第二，遙遙領先于其他競爭者，缺乏有效的競爭約束。

2014年，飛思卡爾和恩智浦的全球市場份額分別為22%和32%，合計市場份額為54%。雙方采用相似的流程技術，具有相同的產品客戶群，其結構、規模、形式、銷量、市場劃分都有很強的對稱性，其各自在技術研發領域展開競爭，交易將消除雙方展開競爭的基礎，減少雙方進行技術研發的動力，可能影響相關市場研發和創新的速度，促進協調，但技術競爭也有利于減少減價動機而減少協調。

需求方的行為自由，買方力量小容易促進協調行為。過去的市場行為，低準入壁壘即可預見的市場準入也阻卻協調行為。外部競爭上，寡占者的市場地位的認定需要外部競爭的排除或寡占企業的顯著市場地位的前提，如果外部競爭顯著或寡占企業無市場地位優勢，可以反駁共同市場支配地位的推定。在百威英博收購英國南非米勒股權案中③，相關市場上大多數啤酒經銷商規模較小、經銷范圍有限，對啤酒生產商的議價能力不強，依賴程度較高，縱向的不對稱造成協調難。并購提高啤酒銷售渠道的進入壁壘，使其他經營者進入相關市場更加困難，容易助推協調行為。在科力遠、豐田中國、PEVE、新中源、豐田通商擬設立合營企業案中④，兩種產品在電池規格、安全性、穩定性、使用壽命等方面具有明顯差異，不存在替代關系。全球車用鎳氫電池市場的行業集中度高，PEVE、松下、科力遠以及江森自控四家公司的市場集中度（CR4）高達97%，幾乎壟斷了全球車用鎳氫電池的供應。從市場進入角度來看，車用鎳氫電池行業面臨著較高的技術壁壘，其他企業若進行獨立研發，需支出高昂的研發成本。同時，該行業規模經濟效應較強，建設車用鎳氫電池生產線需要較高的成本投入。短期內難有新的競爭者進入該行業。在嘉能可國際公司收購斯特拉塔公司案中⑤，嘉能可收購斯特拉塔后將強化其在銅精礦上下游市場的縱向整合。經營者集中完成后，嘉能可控制的含銅資源量將大幅度提高，斯特拉塔豐富的礦山儲量和冶煉能力將進一步強化嘉能可的銅產業鏈優勢，增強嘉能可對銅精礦生產、供應和貿易等環節的控制力，可能改變現有競爭格局下的供應條件，提高市場進入難度，最終損害下游消費者利益。中國鉛冶煉企業生產規模偏小，買方力量較弱。大部分冶煉企業通過現貨合同進口鉛精礦，在交易過程中處于不利地位，加工費明顯低于全球基準價格。市場進入和買方力量難以抵消此項經營者集中對競爭的不利影響。

研發創新活動本來有利于促進技術競爭，減少減價協調動力。但技術標準、外部競爭者技術依賴高容易促進協調行為。 聯發科技股份有限公司吸收合并開曼晨星半導體公司⑥，液晶電視主控芯片市場競爭格局不穩定，該產品更新換代較快，生命周期較短。智能電視芯片的推廣進程日益加快，電視芯片與手機芯片、電腦芯片的邊界趨于模糊。具有綜合研發實力的芯片設計企業未來有能力參與市場競爭。認為液晶電視主控芯片所處行業的特征和供求變化情況，在一定程度上弱化了此項集中對競爭產生的不利影響。諾基亞收購阿爾卡特朗訊股權案中⑦，諾基亞和阿爾卡特朗訊在無線通信網絡設備和服務市場存在橫向重疊，技術標準的確立與實施保證了產品或服務的互換性、兼容性和通用性。通信標準必要專利的確立在很大程度上削弱了通信行業的技術內競爭，具有相同或類似功能的技術實現和解決方案，即使可作為標準技術的替代，其價值也將因標準的確立而明顯降低。而且，由于通信產業資金密集和技術密集的特征，轉換技術發展路徑的成本高昂，尋求替代技術在商業上也不可行。被許可人對獲得通信標準必要專利許可的依賴程度高，且不具備有效制衡能力，買方力量較小。微軟收購諾基亞設備和服務業務案中⑧，基于非標準必要專利而獲得的市場優勢是企業創新的強大推手。一般而言，非標準必要專利不構成重要的市場進入障礙，但是也存在著非標準必要專利成為某項產品或服務在技術上或商業上不可或缺的部分的情形，當市場上不具備可獲得的有效替代技術或解決方案時，非標準必要專利也可能構成專利持有人封鎖競爭者和從事濫用行為的基礎。

與歐盟和德國反壟斷法實踐一致，赫芬達爾—赫希曼指數（HHI）也在我國案例中體現了輔助性，絕大多數案例沒有HHI分析，近年所有限制性條件批準經營者集中案例中，只有馬士基、地中海航運、達飛設立網絡中心、賽默飛世爾科技公司收購立菲技術公司案采用了HHI分析。

結語

合并政策在于合并前后市場條件的變化，尤其是合并是否會引起合并以前不存在的或程度有限而合并之后產生或程度加深的協調行為。共同市場支配地位的協調效應分析要素應該完善。市場份額、市場集中度、市場控制力、市場進入、研發和創新在協調效應評估中被充分重視，與歐盟和德國實踐不同的是，透明度及監督、威脅以及懲罰的潛力，寡占企業的買方力量較小。長期不變的市場份額，寡占成員之間的轉換率低，替代產品少。經常性的交互作用，不構成共同市場支配地位的反駁性理由有：過去價格的大幅下跌，研發創新的企業不依靠價格協調，市場份額的巨大波動，市場的發展，質量和服務成為最重要的指標而缺少懲罰機會，都沒有在案例中得到重視。我國案例中還分析了行業特征對協調效應的影響。

無名氏定理顯示，當協調的條件滿足，博弈往往有著大量甚至無窮多的協調均衡[2]。調查協調均衡的條件是否滿足，涉及的信息不容易獲得，例如協調行為、偏離行為、懲戒行為的企業收益。從實證角度總結，不滿足所有均衡條件的市場，協調不太可能發生，但滿足所有或至少一些條件，協調是可能發生的。應該在肯定存在協調與否定存在協調的積極和負面條件進行比例分析，更加準確地預測協調效應。比例衡量要件在實證中證明了必要性。比例衡量測試也是可行的，只需要將可能與不大可能導致協調效應的情形進行比例衡量，得出最好結論，簡便可行，解決協調效應評估方法的考慮要素不全和不準確的主觀性缺陷。

2017年9月8日商務部發布《經營者集中審查辦法（修訂草案征求意見稿）》，但沒有對協調效應及其認定作出規定，根據上文對歐盟與德國關于共同市場支配之新近判例法的發展的分析，可以對協調效應問題作出以下規定：

經營者集中不批準的情形包括共同市場支配地位或協調效應的市場形態。認定構成共同市場支配的要素包括反復的相互作用、達到協調的參考點（價格、產出、市場份額）、折現因子、可信的懲罰機制、監督背離協調行為的市場透明度、協調的結果不會被外部競爭者打敗、并購和協調效果之間存在的因果聯系。確定共同參與經營者集中或協調效應的步驟：確定調查的協調理論、評估是否協調效應在并購前市場重復發生、以企業屬性標準和市場標準確定寡頭數量、適用協調效應測試。

達成協調的考察標準包括企業屬性標準和市場標準。

第一，企業屬性標準。

1.競爭者的數量和相關市場的供給方的市場集中度具有決定性意義。企業數量越大，協調均衡越難以實現，寡占格局有少數幾家企業組成，容易達成協調均衡，發現背離行為也相對容易。

2.企業的對稱性包括技術、價格機構、供給的產品系列、市場份額以及組織形式。對稱性相似有利于企業形成趨同的利益取向。

3.產能過剩與庫存過大，企業更有可能背離協調，實施減價行為。

4.市場參與者之間的結構性關聯。結構性關聯是實施協調行為的常見手段，例如，相互持股、共同持股、戰略合作、聯盟，使信息交換更加容易，更容易達成協調。

第二，市場標準。

協調均衡的市場標準包括：市場準入壁壘過低會導致新進入企業從協調行為中獲取較高收益，擾亂、阻卻或消除協調效應。

考察需求與供給兩側的集中度是否相稱，考慮替代產品和轉換成本，買方勢力制約小，容易出現協調效應。企業背離的短期收益低于其在后期被懲罰所遭受的長期損失時，協調才能維持。創新要素和多個相關市場對協調達成和穩定的影響具有兩面性。

注釋：

①商務部公告2016年第38號，關于附加限制性條件批準百威英博啤酒集團收購英國南非米勒釀酒公司股權案經營者集中反壟斷審查決定的公告。

② 商務部公告2015年第64號，關于附加限制性條件批準恩智浦收購飛思卡爾全部股權案經營者集中反壟斷審查決定的公告。

③ 商務部公告2016年第38號，關于附加限制性條件批準百威英博啤酒集團收購英國南非米勒釀酒公司股權案經營者集中反壟斷審查決定的公告。

④ 商務部公告2014年第49號，關于附加限制性條件批準科力遠、豐田中國、PEVE、新中源、豐田通商擬設立合營企業案經營者集中反壟斷審查決定。

⑤ 商務部公告2013年第20號，公布關于附加限制性條件批準嘉能可國際公司收購斯特拉塔公司經營者集中反壟斷審查決定。

⑥ 商務部公告2013年第61號，關于附加限制性條件批準聯發科技股份有限公司吸收合并開曼晨星半導體公司經營者集中反壟斷審查決定的公告。

⑦ 商務部公告2015年第44號，公布附加限制性條件批準諾基亞收購阿爾卡特朗訊股權案經營者集中反壟斷審查決定。

⑧ 商務部公告2014年第24號，關于附加限制性條件批準微軟收購諾基亞設備和服務業務案經營者集中反壟斷審查決定的公告。

參考文獻：

[1]Alistair Lindsay.The EC Merger Regulation：Substantive Issues[M].Thomson Reuters，2009.318.

[2]〔德〕烏爾里希·施瓦爾貝.卡特爾法與經濟學[M].顧一泉，譯.北京：法律出版社，2014.482-483.