尋找家政立法的“綠線”和“紅線”

張震

家政是一個(gè)古老的行業(yè)，也是與老百姓日常生活關(guān)系最密切的行業(yè)。近些年來(lái)，圍繞節(jié)假日用工、服務(wù)價(jià)格調(diào)整、服務(wù)質(zhì)量等發(fā)生了諸多有關(guān)家政服務(wù)的糾紛。究其原因，是因?yàn)榧艺袠I(yè)雖然屬于市場(chǎng)管理的范疇，但不可避免也會(huì)碰到市場(chǎng)“失靈”的時(shí)候，這就需要通過(guò)法治力量筑起社會(huì)管理的“籬墻”。從國(guó)內(nèi)情況來(lái)看，由于地域差異、經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡等原因，出臺(tái)一部全國(guó)統(tǒng)一的家政服務(wù)法律規(guī)范是非常困難的，因此地方立法要責(zé)無(wú)旁貸地?fù)?dān)起先行先試的職責(zé)，“創(chuàng)新發(fā)展先行者”的上海最近啟動(dòng)了關(guān)于家政的地方立法工作。

什么是家政？

立法離不開(kāi)規(guī)制范圍和基本概念。說(shuō)起家政，大家第一反應(yīng)往往就是保姆、鐘點(diǎn)工。但現(xiàn)在社會(huì)發(fā)展迅速，分工越來(lái)越細(xì)，比如代人遛狗算不算？家庭教師算不算？外賣服務(wù)算不算？要回答上述問(wèn)題，就要分析家政的核心要義：1、服務(wù)對(duì)象是居民。包括戶籍和非戶籍（含外籍）在上海居住生活的人，可以是家庭，也可以是單身（家庭的特殊形式）。2、服務(wù)行為的主體是自然人。不排除未來(lái)以機(jī)器、工具等完成家政服務(wù)的可能，但法律規(guī)范所針對(duì)的行為主體只能是自然人，所以家政服務(wù)立法服務(wù)行為的主體是具有民事行為能力的自然人。3、服務(wù)內(nèi)容是家庭勞務(wù)。不包括經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和其他非家庭勞務(wù)活動(dòng)。家庭的勞務(wù)活動(dòng)，即家務(wù)，這是判斷是否構(gòu)成家政活動(dòng)的重要因素。4、服務(wù)特征是具有替代性。即這些事情本身家庭成員也可以做，但雇傭了家庭以外的人來(lái)做。5、服務(wù)形式是上門(mén)入戶式服務(wù)。入戶，但不等于家政服務(wù)僅限于在室內(nèi)，代為遛狗、接送孩童上下學(xué)，實(shí)質(zhì)上屬于上門(mén)后行為的延伸，實(shí)質(zhì)也是入戶服務(wù)。而快遞服務(wù)，因不具有入戶服務(wù)的特性，哪怕是進(jìn)入客戶的室內(nèi)，也不能算是家政服務(wù)。6、服務(wù)是有償?shù)摹Ａx務(wù)的、無(wú)償?shù)墓嫘苑?wù)，不是立法調(diào)整的范圍;而有償，即可以是雇主直接支付報(bào)酬，也可以是政府提供有關(guān)補(bǔ)貼（長(zhǎng)護(hù)險(xiǎn)）。

為何要立法？

立法不是為了立而立，而是要解決實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。堅(jiān)持問(wèn)題導(dǎo)向，才能綱舉目張。那么，有關(guān)家政立法最迫切的問(wèn)題是什么？一項(xiàng)針對(duì)市人大代表的調(diào)查文件，揭示了其中的奧秘。參加問(wèn)卷的324名人大代表，有195人認(rèn)為是“家政服務(wù)人員的從業(yè)規(guī)范”，占60%;其次有91人認(rèn)為是“促進(jìn)家政服務(wù)業(yè)的提升、發(fā)展”，占28%。窺一斑知全豹，從代表問(wèn)卷的結(jié)果不難看出立法攻堅(jiān)的難點(diǎn)有兩個(gè)：一是如何規(guī)范從業(yè)人員的行為，讓廣大群主家政用得更放心、更安心;二是要提高家政行業(yè)水平，吸引更多的人從事這個(gè)行業(yè)，提升服務(wù)的質(zhì)量。形象地說(shuō)，立法就是要畫(huà)出兩條線，一條是“紅線”，即怎么管理和約束從業(yè)人員和行為，這是社會(huì)管理的底線，是基于公共利益而劃定的禁止性行為;一條是“綠線”，即怎么服務(wù)從業(yè)人員，提升行業(yè)整體質(zhì)量，是政府提供公共服務(wù)的最大邊界。立法，就是怎么把這個(gè)“紅線”畫(huà)得更緊密、妥帖，把“綠線”畫(huà)得盡可能大一些。

應(yīng)如何畫(huà)線？

“紅線”。家政是特殊的入戶式服務(wù)，與居民密切接觸，為保證人民群眾的健康與安全，立法必須要畫(huà)出紅色底線。1、健康。在從業(yè)審查上，由于地方性立法的權(quán)限，條例無(wú)法設(shè)置從業(yè)許可或上崗資格，但從保障公眾安全的角度，可以明確家政從業(yè)人員在患有傳染性疾病時(shí)，不得從業(yè)。反推就是家政從業(yè)人員具有向雇主自證健康的義務(wù)。在從業(yè)活動(dòng)上，家政從業(yè)人員有保證雇主人格權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)及財(cái)產(chǎn)權(quán)的義務(wù)。2、安全。基于社會(huì)公共安全的角度，家政從業(yè)人員有配合行政監(jiān)管的義務(wù)。具體來(lái)說(shuō)，就是有向行政管理部門(mén)報(bào)送必要個(gè)人信息的行政義務(wù)，主要包括身份的基本信息、受到過(guò)的刑事制裁、行政處罰以及從業(yè)經(jīng)歷等。以上信息有些可以是主管部門(mén)通過(guò)信息共享獲得的，但從業(yè)人員是否履行誠(chéng)實(shí)義務(wù)是衡量、判斷其能否獲得公益性公共服務(wù)的一個(gè)前提。同理，立法還可以通過(guò)設(shè)置備案管理模式，要求家政服務(wù)機(jī)構(gòu)報(bào)送相關(guān)經(jīng)營(yíng)信息和從業(yè)人員的信息，并加強(qiáng)事中事后監(jiān)管。3、信用監(jiān)管。行政管理部門(mén)在家政行業(yè)管理中，應(yīng)當(dāng)引入事中事后的信用監(jiān)管，這既適用于家政服務(wù)機(jī)構(gòu)，也適用于家政從業(yè)人員。根據(jù)《上海市社會(huì)信用條例》的有關(guān)規(guī)定，行業(yè)主管部門(mén)可以采取信用分類管理，以及建立嚴(yán)重失信主體名單（黑名單）制度。對(duì)已經(jīng)進(jìn)入“黑名單”的從業(yè)人員和家政服務(wù)機(jī)構(gòu)，可以限制和約束其繼續(xù)開(kāi)展家政服務(wù)。

“綠線”。政府扶持政策是促進(jìn)行業(yè)發(fā)展的重要因素。當(dāng)前許多部門(mén)都有涉及家政的優(yōu)惠政策，如人力資源和社會(huì)保障系統(tǒng)有社會(huì)化職業(yè)技能培訓(xùn)補(bǔ)貼，民政系統(tǒng)對(duì)養(yǎng)老護(hù)理等專業(yè)人才有補(bǔ)貼，工會(huì)系統(tǒng)對(duì)家政從業(yè)人員等靈活就業(yè)人員參加互助保障計(jì)劃，稅務(wù)系統(tǒng)有對(duì)小微企業(yè)的減免稅政策等。5月29日召開(kāi)的國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議，還確定了三項(xiàng)新的鼓勵(lì)措施：鼓勵(lì)從業(yè)，鼓勵(lì)家政企業(yè)進(jìn)社區(qū)，提高家政服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化水平，實(shí)施包容審慎監(jiān)管，加快建立崗前健康體檢、第三方認(rèn)證等制度，促進(jìn)家政服務(wù)業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展等。這些政策都極大地?cái)U(kuò)展了“綠線”的范圍。地方立法如果及時(shí)將這些政策體系化，以法制的形式讓這些惠民舉措落地，可以大大增強(qiáng)群眾獲得感、滿意度。

“輔助線”。在確立基本的“紅線” “綠線”之后，再通過(guò)其他“輔助線”，就可以基本勾勒出家政業(yè)法制的基本框架。

一是基本數(shù)據(jù)收集問(wèn)題。在立法中可以明確，基于公共安全、企業(yè)社會(huì)責(zé)任的考慮，對(duì)家政服務(wù)機(jī)構(gòu)和家政服務(wù)人員可以進(jìn)行必要信息的收集。對(duì)于家政服務(wù)機(jī)構(gòu)，立法可以設(shè)立信息報(bào)送的行政義務(wù)，違反該義務(wù)可以設(shè)置行政處罰。具體地說(shuō)，一些基本經(jīng)營(yíng)信息可以通過(guò)從法人庫(kù)調(diào)用，減少企業(yè)報(bào)送信息的負(fù)擔(dān)，企業(yè)向平臺(tái)報(bào)送的主要是涉及家政服務(wù)的人員信息。立法對(duì)于家政服務(wù)人員，不宜簡(jiǎn)單地設(shè)立強(qiáng)制性的信息報(bào)送義務(wù)，而是應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)其向平臺(tái)主動(dòng)報(bào)送本人的相關(guān)信息。這種信息是其獲取相關(guān)公共服務(wù)的必要前提，以此鼓勵(lì)其信息上傳，這樣就可以讓散在機(jī)構(gòu)以外的家政服務(wù)人員信息透明化。

二是發(fā)揮行業(yè)組織作用問(wèn)題。在社會(huì)管理中，政府不能包打天下，尤其是在面對(duì)大量“社會(huì)人”的時(shí)候，更應(yīng)當(dāng)發(fā)揮行業(yè)組織的作用。但在立法中需要注意的是，充分發(fā)揮行業(yè)組織的作用，不是著力于一個(gè)特定組織。行業(yè)組織不應(yīng)當(dāng)是特指，與家政服務(wù)相關(guān)的可以有幾個(gè)甚至更多的行業(yè)組織。同時(shí)，還要避免政府的公共服務(wù)只通過(guò)行業(yè)組織單一渠道來(lái)實(shí)現(xiàn)，以防授權(quán)性壟斷，造成事實(shí)上的“二政府”。

三是持證上門(mén)問(wèn)題。立法中的一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題就是要不要規(guī)定家政服務(wù)持證上門(mén)，其實(shí)問(wèn)題的根源在于這個(gè)證是什么證，各方看法不一。有的觀點(diǎn)認(rèn)為這個(gè)證應(yīng)當(dāng)是“資格證”，有了“資格證”以后人員才能從事家政服務(wù)。但是根據(jù)行政許可法的規(guī)定，地方立法不能設(shè)定行業(yè)準(zhǔn)入資格，所以“資格證”的觀點(diǎn)缺乏法律依據(jù)，也與發(fā)展家政服務(wù)業(yè)的基本點(diǎn)背離，無(wú)法實(shí)現(xiàn)。有的觀點(diǎn)認(rèn)為這個(gè)證是“服務(wù)證”，主要起到證明人員身份的作用。但是證明人員身份一定要通過(guò)證件的形式實(shí)現(xiàn)嗎？這個(gè)證如果政府發(fā)，則政府要承擔(dān)信用背書(shū);如果是企業(yè)發(fā)，證明力又如何，服務(wù)人員變更服務(wù)機(jī)構(gòu)怎么辦、證件有效期怎么辦？傳統(tǒng)的證件式管理思維還有必要嗎？其實(shí)，任何一個(gè)“服務(wù)證”都僅僅起到信息查詢、信息證明的作用，在現(xiàn)代科技的情況下，完全可以通過(guò)家政服務(wù)平臺(tái)的信息披露和查詢予以完成。如果雇主能在公共服務(wù)平臺(tái)上方便地查詢到有關(guān)人員信息，這個(gè)“服務(wù)證”在立法層面不提也罷。

四是菲傭問(wèn)題。根據(jù)我國(guó)目前現(xiàn)行有關(guān)政策，外籍人員在我國(guó)從業(yè)應(yīng)當(dāng)獲得工作簽證，而目前對(duì)菲傭并沒(méi)有普遍開(kāi)放工作簽證，菲傭在國(guó)內(nèi)為我國(guó)公民服務(wù)尚處于非法狀態(tài)。目前，只有境內(nèi)的外籍人員可以雇傭菲傭（或其他外籍家政服務(wù)人員）。那么在立法中是否就把這扇門(mén)給關(guān)了呢？其實(shí)，從立法前瞻性來(lái)看，可以考慮在法規(guī)中的附則里規(guī)定，“外籍人員依法從事家政服務(wù)活動(dòng)，適用本條例”，既尊重現(xiàn)實(shí)，也為未來(lái)政策的拓展留下空間。

家政立法千頭萬(wàn)緒，畫(huà)好其中的“紅線” “綠線”和“輔助線”，道不遠(yuǎn)卻任重。