淺析污染環境罪的成立條件與罪過形態

趙天紅

摘 要：在實際處理污染環境罪案件的過程中出現了對該罪的罪過形態的理解疑難。這種疑難緣于對污染罪法條文本和司法解釋文本都增加了對污染環境罪成立條件的理解偏差和理解難度。對此，筆者明確了“嚴重污染環境”在污染環境罪的定罪量刑中所起到的作用。結合司法解釋論證“嚴重污染環境”是污染環境罪的既遂要件，從“結果”要件對過失犯成立的影響，以及故意的認識內容角度論證了污染環境罪是故意犯罪。

關鍵詞：污染環境罪 罪量要素 罪過形態

一、問題的提出：從鐘某污染環境案談起

[基本案情]2014年3月至7月間，被告人鐘某開設制版加工場，在未報批環保審批文件的情況下，使用稀硝酸等原材料進行金屬板蝕刻工藝加工。被告人在廠區內廠房外一處化糞池旁設立玻璃鋼桶，將生產過程中產生的污水排入該玻璃鋼桶中。同年7月18日中午，該加工場被溫州市鹿城區環保局當場查獲，現場上述玻璃鋼桶中廢水已自然溢出，流入化糞池內。經鑒定，現場從上述玻璃鋼桶中提取的廢水樣品中鋅含量1.58×103mg/L，銅0.05mg/L、總鉻﹤0.05mg/L，鎳﹤0.05mg/L，鋅含量超過國家規定的排放標準5.0mg/L的3倍以上。被告人辯稱，其與當地某公司簽訂協議，由該公司處理廢水，其使用上述玻璃鋼桶暫時收集廢水，并定期裝入塑料桶存放在車間內，直至案發時已收集20升規格的桶5桶，但未外送處理。在廠房內也發現了裝有含鋅液體的20升規格的桶9只，經鑒定，桶內液體鋅含量3.22×104mg/L、銅0.21mg/L、總鉻0.08mg/L。[1]

自2011年的《刑法修正案（八）》將重大環境污染事故罪變更為污染環境罪之后，針對環境的污染犯罪不再需要造成“重大環境污染事故”，可以說是起到了嚴密法網、為我國建設生態文明提供法律保障的作用。但本罪在適用時也存在著諸多疑難，罪過形態的確定便是其中之一。在實務中，司法機關在面臨污染環境罪的罪過問題時，往往采取回避的態度。回避的處理方式在行為人的主觀罪過處在故意與過失的模糊地帶時格外明顯，在鐘某環境污染案中便可窺得一二。

在該案中，除卻鋅是否是“有毒物質”的疑問，對被告人的行為進行觀察可以發現，行為人未將廢水直接排向外界，而是設立了單獨的容器進行盛裝。雖然被告人的辯解中所涉及的污水處理協議未經證實，但從廠房內找到的盛裝含鋅液體的塑料桶可以與被告人的辯解相互印證，即使塑料桶所裝液體內各物質含量高于玻璃鋼桶內的液體，但也足以支撐被告人提出的“臨時盛裝廢液以待處理”的可能。換言之，被告人對于污水外溢的情狀可能抱持著疏忽大意或過于自信的主觀心態，可能構成過失。

然而，本案一審二審法院均在判決書中回避了對被告人罪過問題的討論，在因證據不足否定了被告人準備處理污水之后，直接認定被告人構成污染環境罪。經過司法文書檢索，筆者發現，在污染環境罪案件中，回避罪過問題的討論，只要具有刑法及相關司法解釋規定的情狀就認定為本罪的處理方式并非個例，幾乎可以說是一種普遍現象。不同的罪過形態體現著不同的不法程度，在客觀方面相同的情形下，過失不法較故意不法程度輕緩。由于故意與過失在不法意涵、程度方面的明顯差異，對故意不法和過失不法的認定是關涉定罪量刑的重要因素。那么，由鐘某案折射出的個案中選擇回避討論行為人的罪過問題的現象，其背后的原因值得探究。

筆者認為這種現象是對刑法條文產生了理解上的偏差。首先，從法條本身來看，我國刑法對污染環境罪的規定是“違反國家規定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質，嚴重污染環境的”，這一規定可以被拆解為三個要素，一是違反國家規定，這是對本罪系法定犯的明示，同時也指出了構成本罪的前提是行為人的行為違反了由國務院及以上級別的主體發布的規范性文件;二則是排放、傾倒、處置各物質，這是對行為本身的規定，涉及了行為方式和行為對象;三是“嚴重污染環境”，這一項的性質頗有疑難，有觀點將之理解為犯罪的成立要件，有觀點將之理解為犯罪的既遂要件，這一內容將在下文加以討論，但無疑問的是，這一項中沒有對主觀要素的規定。因此可以發現，在刑法文本中，沒有對于行為的主觀要素加以明示。這就使得對污染環境罪主觀要素的認識產生不同理解。有學者便認為，“污染環境罪的主觀方面是過失，行為人應當預見到自己排放、傾倒或者處置有害物質的行為可能造成環境嚴重污染的后果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免”[2]。此外，在理論上，刑法分則原則上是對故意犯的規定，過失犯只有在有法律明文規定構成犯罪時方構成犯罪。基于此，也有學者認為，污染環境罪是故意犯罪，“只要行為人明知自己的行為可能發生污染環境的結果，并且希望或放任這種結果發生，即成立本罪的故意”[3]。有學者認為，污染環境罪可以或由故意構成或由過失構成[4]，甚至有學者在此基礎上，認為對罪過的確定會增加論證成本，“無論有意排污還是因疏于管理發生污染物泄漏而過失污染環境，只要行為人對可能發生嚴重污染環境的結果具有預見可能性，即，除非意外事件，均已滿足污染環境罪的主觀要件， 而成立污染環境罪”[5]。

在法條文本之外，司法解釋性質的文件之規定也給對污染環境罪的理解增加了難度。自《刑法修正案（八）》出臺之后，針對污染環境罪，最高人民法院和最高人民檢察院分別于2013年、2016年出臺了《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下分別簡稱為《2013年解釋》和《2016年解釋》），并聯合公安部、司法部、生態環境部于2019年2月頒布了《關于辦理環境污染刑事案件有關問題座談會紀要》（以下簡稱《紀要》），對污染環境罪中的若干問題進行了細化規定。雖然《2013年解釋》已經被《2016年解釋》廢止，但《2013年解釋》和《2016年解釋》在解釋“嚴重污染環境”時卻一脈相承地將排放的污染物中所含的某物質超過國家標準若干倍、排放的污染物中含有某種物質等只關涉行為內容的情節規定其中，《2016年解釋》更是細化了《2013年解釋》。這就讓基于實害結果發生而成立的過失犯失去了立足之地。而且，如果依上述兩解釋的內容，將“嚴重污染環境”作為犯罪成立之要件，那么《紀要》中關于未遂犯的認定也會失去立足之地。

至此，筆者認為，為了更好地處理實踐中發生的案件，污染環境罪的罪過之疑難需要被厘清，而實務中對于污染環境罪的罪過形態之疑難與對現有規范性文件的理解差異有緊密的關聯。因此，筆者將首先對污染環境罪中“嚴重污染環境”要件的功能進行探究，在梳理完畢的基礎上方對污染環境罪的罪過形態作出分析。

二、“嚴重污染環境”的功能探析

故意犯罪與過失犯罪除卻主觀的不法因素和基于主觀不法所實施的行為的不法程度不同外，二者的犯罪構成在宏觀上還有一個明顯區別——過失犯均為結果犯。這里的結果犯是從犯罪成立的角度而言的，只有出現了該構成要件的實害結果，才能夠認為成立過失犯。從這一角度看，過失犯也不存在犯罪的未遂形態。從污染環境罪的刑法條文規定來看，故意地實施傾倒、放置、處置可能污染環境的物質，是能夠被該條的構成要件所完全包攝的，那么，只需要討論本罪的犯罪構成能否包攝過失不法即可。對這一問題的討論則必須要涉及“嚴重污染環境”在定罪時所起到的功能。

從污染環境罪的法條表述來看，“嚴重污染環境”是“排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質”所造成的結果。但在《2013年解釋》中規定了“非法排放含重金屬、持久性有機污染物等嚴重危害環境、損害人體健康的污染物超過國家污染物排放標準或者省、自治區、直轄市人民政府根據法律授權制定的污染物排放標準三倍以上的”等情形，在《2016年解釋》中規定了“排放、傾倒、處置含鉛、汞、鎘、鉻、砷、鉈、銻的污染物，超過國家或者地方污染物排放標準3倍以上的”等情形。上述情形僅以行為人排放、傾倒、處置的物質中污染物的含量作為內容，只要行為人有排放含有一定量污染物的物質的行為，不需要污染物達到何種總量，也不需要造成何種危害便可認為是“嚴重污染環境”，這就將“嚴重污染環境”從實害結果的范疇中剝離出來，成為了橫跨實害與危險的要素。司法解釋是基于現實案件的辦理需要和環境保護的需要制定的，在實務中起到了抑制污染環境犯罪的作用，基于現實的需要，繼續沿用現行的《2016年解釋》是具有客觀合理性的。

那么，為了實現刑法體系的自洽，就有必要討論本罪中“嚴重污染環境”是定罪要件還是既遂要件。

（一）定罪要件說

通說觀點認為，構成污染環境罪需要造成嚴重污染環境的后果[6];阮齊林教授認為，“后者（污染環境罪）以造成普通的嚴重結果為要素”[7];張明楷教授也將污染環境的具體結果作為故意需認識的要件，認為需要認識到可能發生污染環境的結果，并且希望或放任這種結果發生即成立故意[8]，基于故意需認識成立犯罪的構成要件要素的要求，這種表述也就將實害結果作為定罪要件。上述諸觀點雖然表述方式不同，但都認可“嚴重污染環境”是污染環境罪的定罪要件。從司法解釋制定者所使用的語詞來看，司法解釋的起草者們也持同樣的觀點。

西方有法諺云，“法不理會瑣細之事”，在刑法領域更是如此。刑罰作為最嚴厲的社會治理手段，不能介入所有事件。因此，我國刑事立法往往會衡量犯罪行為的社會危害性，將犯罪行為危害社會的程度作為入罪的考量內容。我國《刑法》第13條的但書條款就體現了對犯罪行為社會危害性進行評價的特征，實踐中也常以此規定作為排除特定案件構成犯罪的依據。分則條文規定的犯罪行為中除了規定行為的“質”的形式之外，也常以“數額較大”“情節嚴重”“情節惡劣”等關涉行為的“量”的因素作為定罪要件。最典型的罪名即是《刑法》第264條盜竊罪，在法條表述來看，只有數額較大的盜竊行為才應處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。若將污染環境罪和盜竊罪的條文作橫向比較，污染環境罪條文表述形式和盜竊罪等同時以行為的“質”和行為的“量”來判斷是否構成犯罪的罪之表述形式幾無差別，“排放、傾倒或者處置污染物”是對行為的“質”的規定;“嚴重污染環境”則是對行為的“量”的規定。依據體系解釋的方法，將“嚴重污染環境”和“數額較大”、“情節嚴重”等要素在定罪中的功能等同，作為定罪要件完全不存在障礙，也更方便實務中把握。

（二）既遂要件說

將“嚴重污染環境”作為污染環境罪的既遂要件是演繹得出的結論。刑法分則法條所規定的各個犯罪構成是以犯罪成立為模式還是以犯罪既遂為模式，在學界有廣泛的討論。通說觀點認為分則規定的是各罪具體的犯罪構成，總則規定的是各罪共同的犯罪構成，總則分則的犯罪構成都是依據四要件展開，總則和分則一并適用方能夠充實犯罪構成，進而正確評價犯罪。筆者認為，為了正確評價犯罪，則需要將分則的犯罪構成當做既遂為模式的犯罪構成，如此才能為總則的未完成形態等要素創造適用空間。

基于上述理解和我國刑法總則的規定，原則上，所有故意犯罪均有適用未遂的空間。在行為人實施危害行為之時，即便這一行為沒有產生與之相對的實害結果，從法益保護角度講，這一行為本身也構成了對法益的威脅;從規范違反的角度講，行為人的行為也違反了刑法文本背后的法規范的要求。因此，對故意犯罪普遍適用未遂條款也具有正當性。基于此，就需要將刑法分則所規定的各犯罪構成理解為既遂犯的犯罪構成。

《紀要》第2條規定，“對于行為人已經著手實施非法排放、傾倒、處置有毒有害污染物的行為，由于有關部門查處或者其他意志以外的原因未得逞的情形，可以污染環境罪（未遂）追究刑事責任”。這一規定無疑肯定了污染環境罪存在未遂形態，由此推之，“嚴重污染環境”便應作為污染環境罪的既遂條件發揮作用。

（三）將“嚴重污染環境”作為既遂要件更有實益

筆者認為，在實務中應當將“嚴重污染環境”作為既遂要件。這不僅是出于刑法體系自洽的要求，也可以實現污染環境罪本身的社會功能。

從刑法體系來看，“質量結合”的刑事立法模式確是一種普遍現象，其具有的明確性特點也值得肯定。但明確本身也是雙刃劍，適當的明確利于發揮刑事法律的社會規范宣示作用，便于司法機關掌握;但過于明確則會失之僵硬，在靈活多變的現實情況面前失去靈活性。“質量結合”的立法例則在現實案件中常會出現失之偏頗的情況，現實中存在未造成嚴重結果，但可能行為性質十分惡劣，如面對針對數額特別巨大的財物的盜竊未遂等情形，對之不以犯罪論處則難以表達刑法對該種行為的否定評價。因此，實務中往往會對“質量結合”的立法例進行變通，將“數額巨大”、“情節嚴重”等情形或擴展范圍、或作為既遂要件處理。如在“兩高”2013年頒布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中就規定了三種可罰的盜竊未遂，其中更包含“其他情節嚴重的情形”的兜底條款。這種規定松動了行為的“量”作為定罪要件的認識。進一步講，這實則是認為刑法分則規定的構成要件是以犯罪既遂為模式，可以實現刑法分則與總則的共犯、犯罪的未完成形態等規定相銜接，從而減少“何種故意犯方具有未完成形態”的疑難。同時，若“嚴重污染環境”是定罪要件，是污染環境罪構成要件行為的結果，那么，《2016年解釋》第1條中的行為規定就導致行為的結果不再是結果而是行為本身，從而自相矛盾，行為規定和《紀要》中對未遂犯的認識也會因此產生沖突。除卻對刑法體系的破壞，這樣的沖突也會增加實務人員的辦案難度，反而使得司法解釋起不到指導司法的效果。

此外，我國的環境污染問題早已不容忽視，無論如何理解污染環境罪的法益，基于生態系統的整體性，傾倒、排放、處置污染物的行為也均具有法益的侵害危險，認為這種行為具有行為無價值并無不當。污染環境罪系自重大環境污染事故罪修改而來，這一修改本身，使得污染環境的行為無需造成重大環境污染事故也可以進行處罰。筆者認為，這種修改以刑法的預防功能作為首要考慮內容。從保護環境的角度看，刑法在已經造成了重大環境污染事故時方啟動未免太晚，對行為人施加報應也無益于彌補、修復已經污染的環境。因此，刑法需要提前介入，向全社會宣示“不得污染環境”的規范，讓實施了污染環境罪的構成要件行為的人不因暫未發生嚴重污染的結果而心存僥幸，從而實現一般預防的功能。

將“嚴重污染環境”作為既遂要件既能實現法律體系的完整自洽，也能彰顯污染環境罪設立的社會效果，因此，筆者認為，“嚴重污染環境”是污染環境罪的既遂要件。

三、污染環境罪的罪過形態探析

關于不法的實質問題，在經歷了結果無價值論和行為無價值論的論證之后，雖仍有分歧，但在學界和實務界大體形成了對主觀不法論的普遍認同。主觀不法論的基本觀點是，不法的要素中含有主觀的內容，換言之，在確定某一犯罪的不法時，行為人客觀實施的行為與行為所造成的結果固然是不法的組成部分，行為人在實施行為時所具有的認識、意志等主觀要素也在認定不法時具有積極作用[9]。可以說，主觀要素在主觀不法論之中還具有區分不法類型的功能，這使得刑法條文所指向的刑法規范中必然存在著主觀要素;刑法條文設定的個罪的犯罪構成之中必然蘊含主觀要素;在一些情形下，不同的不法類型可以通過主觀不法要素的不同來加以區分。也就是說，某一具體犯罪作為類型性不法，其中應當確定地具有可被探知的主觀不法要素。那么，學界的模糊罪過說便使得不法類型在故意不法和過失不法之間游移不定，失卻了確定性，也就失卻了公正的基石，筆者認為其并不可取。

主觀不法要素的探知，則應依據故意和過失的基本原理進行正面論證。

（一）對故意不法之肯定

從我國刑法的條文來看，雖然有如故意殺人罪、故意傷害罪等一些犯罪明示了“故意”的罪過形態，但如盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪等更多的犯罪隱去了對罪過形態的規定，這卻并未使得對這些犯罪的罪過認定存在疑難。這意味著，我國刑法分則在設定犯罪時以故意犯為基本類型，分則規定的犯罪原則上均是故意犯，法律額外規定處罰過失犯的方構成過失犯罪。為了與故意犯相區分，過失犯在法條用語上也會明示指向“過失”的內容。從污染環境罪的條文表述看，排放、傾倒、處置污染物完全可以由故意構成，認定污染環境罪的罪過形態是故意完全不存在障礙。依據理論通說，故意的認識內容是構成要件事實，并不需要行為人對事實加以評價，行為人也無法對自己的行為對社會的利害加以評價。將社會對行為和結果的評價納入故意當中，則可能混淆包含行為人本人價值評價的事實的故意與刑法判斷時需要把握的規范的故意。因此，行為人需要認識到的內容僅是構成要件的事實側面，即行為人意識到自己實施了排放、傾倒、處置污染物的行為，認識到這種行為可能污染環境，即已滿足了成立故意犯所需要的認識因素，意志因素則可以依據行為人在具有認識因素的情況下仍然實施行為來推知，至此，行為人的行為應被認為具備了污染環境罪的故意。

以本文開頭舉出的鐘某污染環境案為例進行分析，被告人雖可能采取了一定的污水處理措施，但其作為廠區負責人，對往玻璃鋼桶內排放污水具有故意，且該桶沒有封頂，被告人也知曉其排放污水可能導致污水外溢。其雖有實施防果措施的可能，但其實施的防果措施不能被證實，并且該措施也不能使實害結果成為一種能被社會所容忍的風險之實現。至此，被告人構成污染環境罪的間接故意。

對故意不法持否定意見的觀點認為，故意不法的觀點無法囊括管理過失的情形，“在污染環境犯罪相對較少的年代都處罰過失犯（重大環境污染事故罪），而在污染環境犯罪較為嚴重的當下卻不處罰污染環境罪的過失犯，顯然不符合治理污染環境犯罪刑事政策的基本要求”[10]。筆者認為，重大環境污染事故罪和污染環境罪的犯罪構成不同，即使是采用了歷史解釋的方法，也不能將兩個構成要件不同的罪名作罪過形態和最終科刑上的類比。重大污染環境事故罪在構成犯罪時對結果要求較高，污染環境罪降低了對結果的要求而提高了對主觀要素的要求，二者之間不存在不均的問題。而且，污染環境罪不存在單位犯罪，行為人必須或作為或不作為地實施了排放、傾倒、處置污染物的行為，“監督過失”的情形不具有構成要件該當性，自然不能用本罪處理。

（二）對過失不法之否定

在刑法條文以故意犯為基本類型的前提下，過失犯在法條表述之中必須存有指向過失的專門語詞，否則會在實務中引發對罪過形態的普遍性疑問——既然在污染環境罪中可以因其沒有明示罪過而使得其可能由過失構成，那么刑法其他法條中沒有明示罪過的犯罪，如破壞計算機信息系統罪、非法利用信息網絡罪，也可能由過失構成。這種普遍性的疑問則不僅會對刑法的規范宣示作用產生劇烈的動搖，也會進一步擴大刑事打擊面，將一些不值得被刑法評價的行為（如過失使計算機系統功能被刪除、破壞等）納入刑法的處罰范圍，筆者認為實不可取。

我國刑法中，將過失犯表述為對危害結果“應當預見而沒有預見”和“已經預見而輕信能夠避免”。筆者認為，我國對過失犯的規定看似是一種心理事實的表述，實則是對其背后的“結果預見義務”和“結果回避義務”的表述。心理事實是只有行為人自己才能夠清楚了解的事實，心理事實的探知對于行為人以外的人來講十分困難，故而心理事實可以被描述，但卻不能被探求。也正因如此，在適用犯罪構成理論時存在將主觀要素客觀化的現象，將故意的判斷扎根于具有認識和控制能力的行為人本人的行為內容和客觀情狀，過失的判斷則扎根于行為人對結果的預見情況與對結果的回避情況。張明楷教授進一步認為，“刑法規定‘因為疏忽大意而沒有預見與‘輕信能夠避免只是為了使過失犯罪與故意犯罪相區別，而不是為過失犯提供處罰依據”[11]，筆者認為這種觀點具有積極意義。在規范責任論的語境下，責任的依據不再是心理事實而是對規范的背離心態，心理事實便不再具有歸責的功效。因此，兼具“結果預見義務”與“結果回避義務”判斷的新過失論便堪適用。