論風險升高理論在過失歸責中的適用

湯維和

摘要：客觀歸責論中的風險升高理論是備受爭議的問題之一。在現有證據、一般經驗法則無法確定危害結果責任的客觀歸屬時，結果不可避免性的事實判定不明確。按照通說依照“罪疑唯輕”原則處置，危害后果無法歸責。而按照風險升高理論，可以對違反注意義務進而提升實際提升危害后果出現的風險之行為進行歸責。趙達文超速駕駛小客車軋上散放于路面上的雨水井蓋，失控沖入輔道造成3人死亡、2人受傷的結果，一審法院判決被告人趙達文犯交通肇事罪，二審維持原判。此判例再次引發學界對風險升高理論、罪疑唯輕原則的思考與爭論。在條件因果關系不明確時，適用風險升高理論應當在遵循結果歸屬的基礎上進行定量分析，排除關聯阻卻事由，再對合義務替代行為的結果避免可能性進行審定。

關鍵詞：風險升高 客觀歸責 關聯阻卻事由

客觀歸責論以因果關系為前提，對可歸責的結果限定了三項條件：一是行為人制造了法所不容許的風險;二是在具體結果中實現了不法風險，三是結果存在于犯罪構成要件效力范圍內。司法實務中，部分案件在條件因果上不明確，根據現有的證據與一般經驗法則難以判斷結果不可避免性。與傳統通說依照罪疑唯輕原則予以無罪處理的見解不同，風險升高理論的創始人德國法學家克勞斯·羅可辛（claus Roxin）認為，如果行為人在遵守和注意義務前提下仍有可能出現損害后果，只要違反注意規范的舉止顯著提升了法益損害結果發生的危險，便實現了法所不容許的風險，結果就能歸責于行為人。

對風險升高理論最大的質疑有兩個方面：一是違背法律規定將結果犯（實害犯）轉換成具體的危險犯來處罰，與刑法的犯罪構成體系相抵觸，二是限制了罪疑唯輕原則的適用。羅可辛對風險升高理論將結果犯轉換為危險犯處罰這一批評作出回應：“在合義務替代行為的情形中，禁止性風險的升高已經在損害結果中成為了現實。”違反注意義務之行為含有法不容許的風險，但個案中行為與結果之間因果關系不明朗時即判定不容許風險的實現的做法，與客觀歸責理論中不法風險在具體的結果中的實現要求不符。有的學者認為風險升高理論與罪疑唯輕原則不沖突，德國學者岡特·施特拉騰韋特（Gunter Stratenwerth）提出罪疑唯輕原則適用于“事實有可能被查明”情形，但罪疑唯輕原則對不受因果法則與事實無法查明的個別案件作用不大，可依照概率法則判斷行為與結果的關聯。該觀點在歸因尚未明確時進行歸責，與現行刑事法律規范相沖突。本文認為客觀歸責理論下的風險升高理論是對傳統條件關系的修正，不符合純粹條件關系的案件引起我們對個案中部分原因與不法風險的重視。存在結果避免可能性時，制造不法風險的行為提升了損害法益的可能。在不突破罪疑唯輕原則和結果犯定罪量刑標準的前提下，運用風險升高理論可有助于裁判制造不法風險且與法益損害有蓋然性關聯的案件。

一、風險升高與義務違反關聯性

以德國最高聯邦法院判決的貨車違章超車案為例，德國道路交通法規要求機動車超車時至少要與前方車輛保持1.5米車距，而甲駕駛貨車超越與前方騎自行車的乙時距離只有0.75米，乙受到驚嚇左轉時跌倒，被后方駛來車輛軋死。經審理查明，乙醉酒后騎自行車，若甲超車時保持合法的車距，事故仍無法幸免，法院因此對甲作出無罪判決。該案裁判時用合義務替代行為對結果避免可能性進行認定，屬于義務違反關聯性問題的范疇。認定義務違反關聯性也是風險升高理論需解決的關鍵問題。實務中，對過失犯具體結果避免可能性的判斷較為嚴格，限定合義務替代行為、判斷合義務行為結果避免可能性之定量標準都是急需解決的問題。

舊過失論對過失犯判定與預見可能性、注意義務有關，駕駛貨車違章超車甲違反交通法規且與乙死亡的結果相關，按照舊過失論是需追究甲的刑事責任的，沒有用合義務替代行為判斷結果避免可能性的余地。舊過失論得以修正后，把結果避免可能置于過失犯構成要件中，預見可能性成為有責性層面考慮的問題，該觀點接近新過失論對過失犯的處理。新過失論認為過失犯在違法性層面與故意犯不同，法益遭受損害需考慮違反注意義務的行為人是否有結果避免可能性，貨車司機甲無罪判決就是按照新過失論的思維作出的。

在限定合義務替代行為上，我國有學者提出了三項標準，一是合義務的替代行為與不法行為須為同一類型。以貨車違章超車案為例，選擇的合義務替代行為時保持合法車距超車，而非考慮車距不超車。二是從容許危險角度選擇諸多合義務替代行為中最低限度，不再苛以更高的注意義務標準;三是從將不法行為達到足以侵害法益的效果作為不法行為的判斷時間節點，合義務替代行為也應限制在該時間節點上，不用把違反注意義務全過程的行為替換合義務行為。

在合義務替代行為的結果避免可能的定量標準上，學者們對義務違反關聯性需要證明合義務替代行為結果避免可能的程度持有不同意見。大多數學者認為合義務替代行為結果避免可能性要達到100%，風險升高理論創始人羅克辛認為哪怕只有1%也能證明存在關聯，我國也有學者提出可采用超過50%這一占據優勢的定量標準。

二、風險升高理論的適用規則

（一）定量分析與標準

風險升高理論易突破罪疑唯輕原則的問題，讓我們在討論合義務替代行為結果避免可能的具體定量標準上左右為難。適用風險升高理論也要守住罪疑唯輕的底線，生殺予奪，慎之又慎，合義務行替代行為的結果避免可能性存疑時不可歸責。認定過失犯中遇到現有證據無法證明、經驗法則無法提供參考的問題時給不出定量的標準，綜合分析司法鑒定、偵查實驗的數據、信息也難以判定個案中合義務行為的結果避免可能性時，不能先入為主地將法益損害之風險升高推定違反注意義務行為即與結果存在刑法上的因果關系。雨天路面濕滑，趙達文若按限速要求駕駛小客車軋到散放在路邊的井蓋導致事故發生的可能性也需證據證明。欲從實體法上討論統一定量標準，仍需在歸因上對假定的因果關系予以斟酌，實務中達到充分條件這一邏輯標準的案件數量有限，更多的是現實中的部分原因導致法益損害。匯總案例、梳理出合義務替代行為結果避免可能的做法不具備可重復性。因此，定量的標準需根據個案的具體情況來進行判斷，定量標準需建立在違反注意義務行為與法益損害結果存在相當因果關系，合義務替代行為的結果避免可能性明顯高于其他具有原因力要素，且適用風險升高理論作出的結論與排除合理懷疑之證明標準相符。

（二）關聯阻斷事由

我國有學者試圖將風險升高理論歸于證據法推定，但現有的排除合理懷疑證明標準對刑事推定已有明確的規則，這一觀點沒能在實體法上解決反對者對風險升高理論違反罪疑唯輕原則、將實害犯混淆為危險犯的質疑。筆者不揣淺薄、冒昧地認為結合客觀歸責理論體系，我們可以援引一些阻斷關聯的事由來適用風險升高理論，從以下四個方面闡述關聯阻斷事由。

1.構成要件外的結果

不可歸責于行為人的結果屬于構成要件外的結果，主要包括第三人、被害人的行為導致結果發生的情形。當結果屬于第三人負責領域事項時，第三人的違反注意義務的行為足以導致更為嚴重的危害結果發生，不可歸責于行為人。如行為人違章駕駛導致斑馬線上的被害人肋骨骨折，被害人在送往醫院途中因護士輸錯液引發心肌梗塞而亡。在被害人自身對法益侵害結果負有責任與主要原因力時，行為人不擔負責任。如某男子在盤山公路上駕駛時發現前方駕駛路虎的靚女行駛緩慢，上前挑釁后與女車主達成競速之約，女車主轉彎時錯把油門當剎車，墜入山下負重傷。

2.沒有預見結果或因果關系的注意義務

在違法性層面不能認定對結果、因果關系缺乏預見可能的行為人不法。如A拿二氧化碳滅火器對失火鄰居B予以救援，卻不知鄰居家收藏的鎂被B點燃的事實，火勢增大時B被焚傷。A客觀上造成了“火上澆油”的結果，但對火災起因不知情。缺乏預見可能性足以阻斷風險升高理論在該案中的適用。站在行為無價值論的立場上，客觀上造成法益損害的行為因缺乏法定、合同約定或先行行為等設定的預見義務，不具備違法性，不需要再對合義務替代行為的結果避免可能性進行判斷。

3.被容許的風險

客觀歸責理論將結果之原因分為不法原因與被容許的原因，而被容許的原因沒有實現過失犯構成要件。法律規范或日常生活經驗法則容許有侵害法益風險的行為時，即可從違法性層面肯定實現被容許風險的行為的合法性。如拳擊運動員丙打擂時被對手丁數次擊中頭部而死亡，拳擊比賽中選手死傷的情況非常容易出現。只要是合法的拳擊比賽，就不因歸責于符合比賽規則而數次攻擊對方拳手頭部的丁。

4.風險實際未升高

風險降低以及超越風險事由時風險實際未升高的兩種情形。其中，風險降低是指在阻斷合義務替代行為與結果避免可能性的關聯事由中，看似風險升高而風險實則沒有提高或降低的情形。違反注意義務的行為人看似提高了結果發生的風險，但由于其他原因，實際上對風險實現結果沒有提高的可能。超越風險事由，是指違反注意義務行為提高了損害法益的風險，但由于超出風險外的因素獨立可造成相同結果的情況。如醫生違反操作規程給患者注射過量的抗生素后，患者再度心臟衰竭，醫生立即對患者采取急救，但患者一周后仍然死亡。經查明，醫生即便不注射過量的抗生素，患者就診前多次因冠心病突發住院，且醫生急救得當延緩了患者病情惡化，但無法避免患者冠心病再犯的可能。此時，看似違反操作規程的診療行為提升了患者心臟衰竭的風險，但因患者冠心病的突發這一因素導致風險并未實際升高。