運用憲法的法理內涵與司法實踐*

上官丕亮

(蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州 215006 )

憲法的生命在于實施。如何更好地實施憲法，一直是社會各界所關注的重要問題，更是法學界所重視的熱點問題。近些年來，黨和國家不但一再強調健全憲法實施和監督制度、全面貫徹實施憲法、依憲治國、依憲執政，而且在2013年提出了一個與憲法實施密切相關的新概念——“運用憲法”。然而，對于究竟什么是運用憲法、運用憲法與憲法實施是什么關系、如何運用憲法特別是法院能否運用憲法、在我國的司法實踐中是否已有法院運用憲法的做法、現有的實踐是否存在問題和不足以及如何才能更好運用憲法等問題，法學界鮮有學者討論，本文擬對運用憲法的法理內涵以及我國已有的運用憲法的司法實踐作一點探討和分析，以期拋磚引玉。

一、什么是運用憲法？

(一)“運用憲法”概念的提出與廣泛使用

2013年11月12日，中國共產黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》首次提出了“運用憲法”的概念：“建立健全全社會忠于、遵守、維護、運用憲法法律的制度。”[1]P502015年，中央宣傳部、司法部、全國普法辦強調“主動運用憲法”①。2018年中共中央十九屆二中全會第一次提出開展“尊崇憲法、學習憲法、遵守憲法、維護憲法、運用憲法”的宣傳教育活動。②由此，“尊崇憲法、學習憲法、遵守憲法、維護憲法、運用憲法”成為一種普遍的說法和官方的正式表達，“運用憲法”的概念也由此開始在全國廣泛使用。

例如，2018年2月27日，全國普法辦公室印發的《2018年全國普法依法治理工作要點》強調“大力開展尊崇憲法、學習憲法、遵守憲法、維護憲法、運用憲法宣傳教育活動”。2018年3月15日，政協第十三屆全國委員會第一次會議通過的《中國人民政治協商會議第十三屆全國委員會第一次會議政治決議》強調：“人民政協要堅持一切活動以憲法為根本準則，切實增強尊崇憲法、學習憲法、遵守憲法、維護憲法、運用憲法的思想自覺和行動自覺。”又如，2018年4月17日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第2次委員長會議修改的《全國人大常委會2018年工作要點》強調：“全國人大常委會、專門委員會組成人員和全國人大機關工作人員要原原本本讀憲法、學憲法，帶頭尊崇憲法、學習憲法、遵守憲法、維護憲法、運用憲法。”2018年4月26日，全國普法辦印發關于組織開展憲法學習宣傳教育活動的通知。通知指出，要以“尊崇憲法、學習憲法、遵守憲法、維護憲法、運用憲法”為主題，在全國深入開展憲法學習宣傳教育活動。并且強調，抓住“關鍵少數”，推動各級領導干部和國家機關工作人員帶頭學習，認真實踐，把憲法精神落實到具體工作中，把尊崇憲法、學習憲法、遵守憲法、維護憲法、運用憲法落實到自己的行動中，為全社會做出示范。2018年8月24日，習近平總書記在中央全面依法治國委員會第一次會議上講話強調：“要全面貫徹實施憲法，在全社會深入開展尊崇憲法、學習憲法、遵守憲法、維護憲法、運用憲法宣傳教育活動，弘揚憲法精神，加強憲法實施和監督。”[2]2018年8月27日，司法部、國家民委、全國普法辦印發的《“中國憲法邊疆行”活動方案》指出“活動主題”是“尊崇憲法、學習憲法、遵守憲法、維護憲法、運用憲法”，并要求“加大宣傳力度，全面展示活動成效，報道先進典型經驗，教育引導全社會自覺加強憲法學習，切實增強憲法意識，維護憲法權威，在全社會營造尊崇憲法、學習憲法、遵守憲法、維護憲法、運用憲法的濃厚法治氛圍。”再如，2018年11月10日，《中共中央宣傳部、司法部、全國普法辦公室關于開展2018年“憲法宣傳周”活動的通知》明確“活動主題”是“尊崇憲法、學習憲法、遵守憲法、維護憲法、運用憲法。”2018年11月23日，司法部、民政部、農業農村部、全國婦聯、全國普法辦印發的《關于組織開展“憲法進萬家”活動的方案》強調“宣傳內容”是：緊緊圍繞“尊崇憲法、學習憲法、遵守憲法、維護憲法、運用憲法”主題，重點宣傳習近平總書記全面依法治國新理念新思想新戰略，特別是關于憲法學習宣傳和貫徹實施的重要論述，2018年憲法修正案的核心要義和精神實質，現行憲法重點內容和重大作用。[3]可以說，自2013年黨的十八屆三中全會提出后，“運用憲法”在今天已經成為黨和國家一再強調的重要法治概念，并且開始在全國廣泛使用。

(二)運用憲法的法理內涵

我國眾多法律中目前尚無“運用憲法”的概念，但有“運用法律”的表述。例如，1981年《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》強調：“要善于運用法律武器，同一切破壞社會主義法制的違法犯罪行為進行斗爭。”1991年《未成年人保護法》第5條第4款規定：“國家、社會、學校和家庭應當教育和幫助未成年人運用法律手段，維護自己的合法權益。”1992年《婦女權益保障法》第6條第1款規定：“國家鼓勵婦女自尊、自信、自立、自強，運用法律維護自身合法權益。”2018年《監察法》第56條規定：“監察人員必須模范遵守憲法和法律……具備運用法律、法規、政策和調查取證等能力，自覺接受監督。”

根據《漢語詞典》的解釋，“運用”是指根據事物的特性加以利用。[4]P1562可以說，運用憲法就是使用憲法、利用憲法，使憲法發揮作用和效能之意。那么，運用憲法與憲法實施是什么關系呢？顯然，運用憲法不是制定憲法，而是憲法制定之后的事情，無疑它屬于憲法實施的范疇，它是憲法實施的一種方式。也就是說，運用憲法，也可稱之為憲法運用，是指國家機關、社會團體和企事業組織及公民個人主動地使用憲法，使憲法發揮作用和效能的憲法實施活動。

根據我國憲法的有關規定及當年立憲和修憲的資料來看，憲法遵守和憲法執行是我國憲法實施的主要方式，憲法監督是特殊的憲法實施方式。[5]P362比較起來，運用憲法(或憲法運用)這一種憲法實施方式具有以下特點：

1.與憲法遵守相比，運用憲法具有主動性。憲法遵守(遵守憲法)之時，自然也要使用憲法。但是，憲法遵守主要是消極被動的，強調是不違背憲法地使用憲法，而運用憲法則是主動地使用憲法來開展活動。可以說，運用憲法具有主動性的特點。

2.與憲法執行相比，運用憲法具有廣泛性。運用憲法與法學界使用過的憲法執行、憲法適用等有關憲法實施的概念也有所不同。憲法執行的主體是行使國家職權的國家機關。[6]在傳統意義上，法律適用即司法，憲法適用的主體專指法院。[7]憲法適用屬于憲法執行的一種。也就是說，憲法執行(包括憲法適用)的主體都比較狹窄。而從前述的黨和國家的有關規定來看，運用憲法在主體上具有廣泛性的特點，運用憲法的主體包括任何組織和個人，換句話說，運用憲法既包括國家機關運用憲法來行使職權，也包括社會團體和企事業組織運用憲法開展工作，還包括公民個人運用憲法來維護自身的合法權益。可以說，運用憲法是憲法執行的發展。值得一提的是，除國家機關之外的其他組織和公民個人均是運用憲法的主體，這是有憲法依據的。我國憲法序言最后一段明確指出：“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則”。“以憲法為根本的活動準則”當然要使用憲法、運用憲法。

3與維護憲法(憲法監督)相比，運用憲法具有一般性。維護憲法是維護憲法的尊嚴和權威，違憲必究，故它與憲法監督在很大程度上是一回事。嚴格說來，維護憲法(憲法監督)不是憲法實施，而是對憲法實施情況的監督，但維護憲法(憲法監督)是在憲法的尊嚴和權威受到挑戰和踐踏時使用憲法來進行維護的活動，也要使用憲法來進行維護和監督，在這一意義上也可以說維護憲法(憲法監督)是一種特殊的憲法實施，而運用憲法是正常、直接地使用憲法，故具有一般性的特點。

4.與尊崇憲法、學習憲法相比，運用憲法具有正式性。如前面所述的，這些年來黨和國家將“尊崇憲法”、“學習憲法”、“遵守憲法”、“維護憲法”與“運用憲法”一并使用。無疑，尊崇憲法、學習憲法、遵守憲法、維護憲法等這些與憲法相關的活動，都會使用憲法，但既然“運用憲法”與它們并列，說明“運用憲法”與它們有所不同，“運用憲法”中的使用憲法，不包括“尊崇憲法”、“學習憲法”、“遵守憲法”、“維護憲法”中的使用憲法。關于運用憲法與遵守憲法、維護憲法的不同，前面已作分析。就尊崇憲法、學習憲法而言，“尊崇憲法”強調的是在內心和態度上對憲法尊重和推崇。“學習憲法”強調的是通過閱讀和研究等方式來了解和掌握憲法的知識和理論。可以說，雖然尊崇憲法和學習憲法時會使用憲法(特別是憲法文本)，但它們不是正式地實施憲法并使之發揮作用和效能的活動，而是實施憲法的前提和基礎，是實施憲法之前的思想準備和知識儲備，所以說尊崇憲法和學習憲法并不是憲法實施的方式。而運用憲法是主動地使用憲法并使之發揮作用和效能，它是正式地實施憲法，當然它是憲法實施的重要方式。

從上可知，“運用憲法”概念的提出，拓寬了憲法實施的路徑和范圍，也推動了憲法實施的法學理論發展。此后，或許我們可以這樣說，我國憲法實施的方式主要由遵守憲法、運用憲法(包括國家機關的執行憲法、其他組織和個人的運用憲法)、維護憲法(憲法監督)所構成。

二、1988年以來我國法院運用憲法的初步實踐

有必要指出的是，雖然“運用憲法”的概念在2013年才提出，但運用憲法的實踐并不是從2013年才開始。就法院而言，既然運用憲法就是使用憲法處理案件，那么我國各級法院運用憲法的司法實踐早已存在，只不過當時沒有使用“運用憲法”的概念而已。

筆者在北大法寶的“司法案例”中用“憲法”一詞進行檢索，截止2019年6月12日，裁判文書中出現了“憲法”一詞的案例共有54661件。其具體情況列表如下：

年份19881989199019911992199319941995199619971998案件數21015102101211914年份19992000200120022003200420052006200720082009案件數253035477567718368121340年份2010201120122013201420152016201720182019案件數614600781166551288809957411443111381223

1988-2018年全國法院運用憲法的案件數量變化曲線圖

其中，我國法院最早運用憲法的案件是，1988年4月上海市中級人民法院二審審結的“沈涯夫、牟春霖誹謗案”(《最高人民法院公報》1988年第2號作為典型案例公布)，以及1988年12月天津市塘沽區人民法院調解審結的“張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案”(《最高人民法院公報》 1989年第1號作為典型案例公布)。如果把當事人運用憲法的情況計算在內，那就正如一位學者所言的，目前我國憲法在判決書中出現的情況有三種：“一是當事人援引憲法，來支持自己的訴訟請求；二是出現在判決書的說理部分，分析相關法律問題；三是出現在法院的審理依據部分。”[8]P213

僅就法院而言，運用憲法主要是法院在裁判文書中引用憲法來處理案件，由此可以說，法院運用憲法就是指法院適用憲法、引用憲法。據筆者的初步考察和分析，自1988年以來我國各級法院運用憲法的司法實踐大致可以分為以下兩種情況：

(一)在裁判文書中的說理部分引用和提及憲法

迄今為止，在法院運用憲法的案件中，在裁判說理部分引用憲法的案件是最多的。這大體上又分為兩種情形：

第一種情形是，法院運用憲法的原則和精神來確定所要適用法律條款的內涵，依憲釋法，依憲說理，發揮了憲法的作用，在實質上影響了案件的處理結果。這一情形，又可分兩種情況：一是整條照搬引用憲法條文的內容，有的甚至標明了憲法條文的序號；二是只概括地運用憲法條文的內容及其精神，但未全面引用憲法的具體條款內容，更沒有寫明是第幾條。

例如，1987年上海市“沈涯夫、牟春霖誹謗案”[9]，對于上訴人要求保護新聞記者的合法權益并宣告無罪的申辯，二審法院上海市中級人民法院在該案的刑事附帶民事裁定書中指出，我國憲法明確規定國家保障公民的言論、出版的自由和權利，但是新聞記者和所有公民一樣，在行使憲法和法律規定的權利的時候，必須履行憲法和法律規定的義務，即“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”，“禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”由此，法院認為兩上訴人的申辯理由不能成立，進而依法裁定駁回上訴，維護原判。在該案中，法院在裁判說理部分直接引用了我國憲法第51條和第38條的原文內容，只是沒有標明這兩個條文的序號。又如，1997年上海市“吳粉女退休后犯罪刑滿釋放訴長寧區市政工程管理所恢復退休金待遇案”[10]P139-143，長寧區人民法院認為：《中華人民共和國憲法》第四十四條明確規定，國家依照法律規定實行企業事業組織的職工和國家機關工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障。退休金待遇是公民享有的一項重要的社會經濟權利，它對于退休人員安居生活是一項重要的保障。被告因原告在退休期間犯罪而對其作出除名處理，顯屬不當；在原告刑滿釋放后又拒絕給予退休金待遇，亦缺乏充足的根據和理由。現原告要求被告給付退休金待遇，依法應予支持。我國《勞動法》第3條第1款規定：“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利。”但沒有明確規定勞動者享有退休方面的權利特別是退休后的生活保障權，更沒有規定退休后犯罪了能否享受退休待遇的問題。上海市長寧區人民法院在判決書的裁判說理部分明確具體地引用我國憲法第44條原文，在實際上是運用憲法第44條對《勞動法》第3條第1款進行解釋，認定勞動者享有享受退休待遇的權利，即使在退休期間犯罪，退休人員的生活也受到國家和社會的保障。在該案判決書中，法院在裁判說理部分不僅明確、具體、全面、直接地引用憲法第44條原文，并且標明了條文的序號。再如，2003年福建省“邵宏升不服廈門市公安局集美分局治安管理處罰決定案”[11]P23-29，廈門市集美區人民法院在該案判決書的裁判說理部分雖沒有完整地引用憲法的有關條款，但運用憲法的原則和精神開展了較好的論證說理：“檢舉權是《憲法》賦予公民的基本權利，為了保障公民充分地行使這一民主權利，公民在行使檢舉權時，對其行為應享有充分的豁免權。因此，并不應強求其所檢舉的情況一定屬實，國家機關亦不能僅因檢舉人所反映情況與事實有所出入便對其科以處罰，否則，民眾對政府的信任會喪失殆盡，亦與我國的民主法治建設背道而馳”，進而認為被告集美公安分局認定原告邵宏升“檢舉不實”的行為構成當時《治安管理處罰條例》上的“捏造事實誹謗他人”的主要證據不足，最后依法判決撤銷被告的治安管理處罰決定。又如，在2008年廣東省“廣州皇威食品有限責任公司不服廣州市黃埔區勞動和社會保障局工傷認定決定案”(廣州市黃埔區人民法院(2008)黃法行初字第2號行政判決書)中，廣州市黃埔區人民法院審理認為，我國憲法賦予公民享有極其廣泛的權利和自由。人身自由、居住自由是公民享有的人格權利。第三人王登輝作為職工，經一天緊張勞動后回家休息，料理家務和個人生活，合乎常理，是公民人身自由的一項重要內容，也是公民生活中最起碼的一項權利，應予以尊重。進而，法院認定原告廣州皇威食品有限責任公司起訴“公司禁止員工外宿，以便管理及照顧職工的安全”，要求判決撤銷被告作出的擅自外宿的第三人下班被機動車撞傷的工傷認定決定，其意見與我國憲法精神相悖，與社會文明進步發展相抵，故法院不予支持。由此，依法判決維持被告廣州市黃埔區勞動和社會保障局作出的工傷認定決定書。再如，在2015年江蘇省“陸紅霞訴南通市發展和改革委員會政府信息公開答復案”[12]中，對于原告陸紅霞提起至少94次政府信息公開申請、至少39次行政復議、至少36次的政府信息公開之訴的行為，南通市港閘區人民法院認為，任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務；公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利；公民在行使權利時，應當按照法律規定的方式和程序進行，接受法律及其內在價值的合理規制。原告陸紅霞不間斷地向政府及其相關部門申請獲取所謂政府信息，真實目的并非為了獲取和了解所申請的信息，而是借此表達不滿情緒，并向政府及其相關部門施加答復、行政復議和訴訟的壓力，以實現拆遷補償安置利益的最大化。原告這種背離《條例》立法目的，任憑個人主觀意愿執意不斷提出申請的做法，顯然已經構成了獲取政府信息權利的濫用。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第二條之規定裁定：駁回原告陸紅霞的起訴。在此案中，法院基本上原封不動地引用了憲法第33條第4款的內容“任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務”以及第51條的內容“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”，只不過未標明憲法條文的序號。

第二種情形是，法院在裁判文書的裁判說理部分只是提及“憲法”或“中華人民共和國憲法”一詞，并不具體引用憲法條款原文及其內容。這一情形，往往是將憲法與一般法律一并提及，提及憲法的目的主要是增強裁判說理的說服力。對此，有學者稱之為“非解釋性憲法適用”[13]。

例如，1989年河北省“王發英訴劉真及《女子文學》等四家雜志侵害名譽權糾紛案”[14]，河北省高級人民法院在該案的判決書的裁判說理部分指出：“根據憲法和民法通則第一百零一條規定，公民的名譽權受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽，上訴人劉真撰寫的《特號產品王發英》一文，多處使用侮辱性語言，侮辱王發英的人格，并一稿多投，在社會上擴大了不良影響，侵害了王發英的名譽權。”其中，法院所引的條款內容系民法通則第101條的規定，而不是憲法相關條款的內容。又如，1997年福建省“莫尊通不服福清市人事局批準教師退休決定案”[15]P365-372，福州市中級人民法院在該案的判決書的裁判說理部分寫道：“被上訴人福清市人事局作出的批準退休決定處分了《中華人民共和國憲法》所規定的公民的勞動權，是具體行政行為，行政相對人對此不服的，有權提起行政訴訟，人民法院應對此具體行政行為進行司法審查。”再如，1999年湖北省“宜昌市無線廠訴盧玲等四人終止勞動合同糾紛案”[16]，宜昌市中級人民法院在該案的判決書的裁判說理部分指出：“勞動法第十六條已經規定，建立勞動關系應當訂立勞動合同。勞動合同既為勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議，那么從理論上說，是否簽訂勞動合同與簽訂多長期限的勞動合同，應當由勞動者與用人單位雙方協商議定，任何單位與個人都不能以任何方式(包括人民法院以判決形式)強迫命令簽訂勞動合同。但在事實上，由于勞動力供需關系的失衡，使得用人單位在用人時占據主導地位，勞動者無法與用人單位平等，無法經平等協商通過簽訂勞動合同來保護自己的合法權益。在此情況下，國家以強制手段確定用人單位與勞動者各自的權利和義務，符合我國憲法與勞動法貫徹的保護勞動者合法權益的精神。”又如，在1999年四川省“劉明訴鐵道部第二十工程局二處第八工程公司、羅友敏工傷賠償案”[17]中，最高人民法院公報1999年第5期上所刊登的該案例寫明：“《中華人民共和國憲法》第四十二條第二款規定：‘國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。’《中華人民共和國勞動法》第三條規定，勞動者有獲得勞動安全衛生保護的權利。第四條規定：‘用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。’被告羅友敏是眉山106線西來堰大橋道板架設安裝工程的承包人，招收原告劉明在該工程工作后，雙方形成了勞動合同關系。羅友敏作為工程承包人和雇主，依法對民工的勞動保護承擔責任。”給人感覺的是，該案的判決書在裁判說理部分引用憲法條款原文。但是，這只是最高人民法院在公布該案時的加工，在事實上該案的民事判決書只是在裁判說理部分提及憲法：“第八工程公司與其職工羅友敏簽訂承包合同，約定施工中發生的工傷事故由羅友敏承擔，把應由企業承擔的風險責任推給承擔風險能力有限的自然人，不利對勞動者的保護，有違我們憲法和社會主義的公德，屬無效民事行為，在羅友敏不能全面承擔勞動保護責任時，第八工程公司依法應承擔連帶責任。”[18]P47我們不難看出，對于本案，我國《勞動法》已有明確的規定，同樣只要直接適用《勞動法》的有關規定即可，未必有適用憲法的需要，法院引用憲法只是起到增強裁判說服力的作用。

(二)在裁判說理部分引用和提及憲法的同時在裁判依據部分引用憲法

這一情形是，法院在裁判文書的說理部分引用或提及憲法，同時在裁判依據部分引用憲法條款，將憲法和法律一并作為裁判依據。

例如，1998年上海市“錢緣訴上海屈臣氏日用品有限公司、上海屈臣氏日用品有限公司四川北路店侵犯名譽權案”[19]P33-35，上海市第二中級人民法院二審認為：“公民的人格尊嚴受法律保護。上訴人的行為違反了我國憲法和民法通則的有關規定，侵犯了錢緣的人格權，對此，應向錢緣賠禮道歉……”。為此，依照《中華人民共和國憲法》第38條、《中華人民共和國民法通則》第101條和第120條以及《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第(二)項之規定，作出了判決。在該案中，法院不僅在裁判說理部分提及了憲法，并且在判決主文部分最終援引法律依據時引用憲法條款序號。又如，2001年著名的山東省“齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案”[20]，山東省高級人民法院在該案二審判決書的裁判說理部分運用了憲法：“這種侵犯姓名權的行為，其實質是侵犯了齊玉苓依據憲法所享有的公民受教育的基本權利，各被上訴人應當承擔民事責任。”同時，在判決主文部分最終援引法律依據時引用憲法條款序號：“依照《中華人民共和國憲法》第四十六條……的規定，判決如下”。值得指出的是，《最高人民法院公報》刊登的該典型案例的裁判依據只有憲法第46條和最高人民(2001)法釋25號批復，但在實際上當時山東省高級人民法院對齊玉苓案作出終審判決時，除適用了憲法第46條和最高人民法院(2001)法釋25號批復之外，還適用了《教育法》第9條和第81條以及《民法通則》第120條和第134條。[21]再如，2013年江蘇省“張超軍訴蔡麗珍遺贈糾紛案”(江蘇省無錫市錫山區人民法院(2012)錫法湖民初字第0307號民事判決書)，無錫市錫山區人民法院審理認為，婚姻自由是我國憲法規定的一項公民基本權利，是我國《婚姻法》規定的基本婚姻制度，具體而言體現為婚姻自主權這一人格權利，即自然人有權在法律規定的范圍內，自主自愿決定本人的婚姻，不受其他任何人強迫與干涉。張建元去世后，蔡麗珍是否再婚應完全由蔡麗珍自行決定，如蔡麗珍選擇再婚也是人之常情，故張建元立下遺囑但設定了約束內容，限制蔡麗珍的婚姻自由，違反了有關婚姻自由的法律規定，故張建元所立遺囑中“如我妻蔡麗珍今后嫁人，三間平房歸我侄子張超軍所有”的內容應屬無效，即張超軍受遺贈的內容無效。為此，依照《中華人民共和國憲法》第四十九條第四款、《中華人民共和國婚姻法》第二條、第五條、《中華人民共和國繼承法》第十六條、第二十五條第二款之規定，判決：駁回張超軍的訴訟請求。在該案中，法院不僅在裁判說理部分運用憲法上的婚姻自由來說理，進而認定限制婚姻自由的遺贈內容無效，而且還直接引用憲法第49條第4款作為裁判依據。

三、我國法院運用憲法初步實踐的檢視與反思

應該說，自1988年以來我國法院運用憲法已有初步的實踐，在運用憲法方面取得了一些成績，但同時我國法院運用憲法的實踐也存在一些問題和不足，這需要我們予以檢視與反思。

(一)目前我國法院運用憲法存在的主要問題

考察分析我國法院在刑事、民事和行政三大訴訟中引用憲法的初步實踐，我們不難看出，目前我國法院運用憲法還很不規范，其問題至少表現在以下幾個方面：

1.沒有必要引用憲法卻引用。在普通法律已經有明確具體的規定而且在理解方面不存在歧義的情況下，法院只要直接適用普通法律就可以了，沒有必要引用憲法、適用憲法。正如一位學者所指出的：“如果案件能夠依據部門法來解決，那么援引憲法往往變得多此一舉，因為將憲法作為一種程序化的法律權威加以援引，顯然不是憲法制訂者的本意。”[22]然而，在前面所介紹的劉明訴鐵道部第二十工程局二處第八工程公司、羅友敏工傷賠償案等案件中，普通法律已有明確規定，但法院在適用普通法律的同時又適用憲法，其效果只是起到一個增強裁判說服力的作用，這樣的適用憲法是沒有多少必要的。③可以說，目前我國各地各級法院的大多數法官還不知道在什么情形下應當引用憲法，在什么情形下不必引用憲法。

首先，醫院成立獨立的招投標管理科，由院辦統一管理全院招標項目，從內部配套行政流程的再造方面，提升醫院招投標項目管理權力。“一方面形成專業制衡機制，一方面也大大提高辦事效率。”案例主管院長何斌向記者介紹。

2.引用憲法時不會說理。在需要引用憲法時，我們的法官不知道運用“依憲釋法”④的方式來引用憲法進行說理，缺乏依憲釋法的自覺意識和能力，既不知自己需要開展依憲釋法而自己事實上正在進行依憲釋法，也不知如何進行依憲釋法，在實踐中往往是簡單地提及憲法，缺乏必要的分析論證，根本沒有體現出一個依憲釋法、運用憲法的過程，給人感覺的是裁判說理乏力，難以信服。正如一位學者所言：“只列明適用憲法，而不列明所適用的憲法的條款，更不說明該憲法條款的含義，當事人不可能明白法院適用該法規范的根據是什么，而只有法官自己知道適用的是憲法的什么條款，以及該條款的含義。這樣的判決與法治原則和法治精神有何相符之處？……當事人如何能夠服判？”[23]P341例如，王發英訴劉真及《女子文學》等四家雜志侵害名譽權糾紛案，法院本來應當在該案中運用憲法有關人格尊嚴的規定來解釋民法通則第101條，在認定被告侵犯原告的名譽權的同時，認定被告侵犯了原告的人格尊嚴，但法院只是在適用民法通則的同時簡單地提及憲法，仍將該案視為單純的名譽權案件來處理，又不作出有關解釋，這讓人不明白為何要引用憲法，感覺不到引用憲法的意義。莫尊通不服福清市人事局批準教師退休決定案，錢緣訴上海屈臣氏日用品有限公司、上海屈臣氏日用品有限公司四川北路店侵犯名譽權案，吳粉女退休后犯罪刑滿釋放訴長寧區市政工程管理所恢復退休金待遇案等，都不同程度地存在這樣的問題。

3.引用憲法隨意性很大。在實踐中，只有吳粉女退休后犯罪刑滿釋放訴長寧區市政工程管理所恢復退休金待遇案等個別案件在適用憲法開展論證說理時能夠明確具體引用憲法條款原文，絕大多數案件在引用憲法方面很是隨意、任性。例如，有的引用了憲法原文內容，但沒有指明憲法及其具體條款，如沈涯夫、牟春霖誹謗案；而大多數案件只是提及憲法，既不指明憲法具體條款序號，也不引用憲法條款原文內容，例如莫尊通不服福清市人事局批準教師退休決定案、王發英訴劉真及《女子文學》等四家雜志侵害名譽權糾紛案，等等；而且，法院引用憲法在裁判文書中的位置不一致，正如前文所介紹的，有些法院在裁判文書的說理部分引用憲法，只是將憲法作為裁判說理的依據，而有些法院則在判決主文部分最終援引法律依據時引用憲法，是把憲法作為裁判依據。總的說來，目前我國法院在引用憲法方面還很不規范、不統一。

(二)法院運用憲法存在問題的主要原因

那么，為什么長期以來我國法院運用憲法沒有引起足夠的重視而且很不規范？筆者以為，其原因是多方面的，概括起來，主要的原因有以下幾點：

1．法律規定的影響

眾所周知，法院適用法律裁判案件，自然要對法律加以解釋，法律適用的過程就是解釋法律的過程，而法律解釋又包含依憲解釋，所以法院依憲釋法，解釋法律、解釋憲法是審判案件的自然要求。[24]但是，我國現行憲法第67條明確規定由全國人大常委會行使“解釋憲法”和“解釋法律”的職權，《立法法》第45條更是明文強調“法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會”，而對法院及法官的憲法解釋權和法律解釋權沒有作出規定，只是1979年《人民法院組織法》第33條規定“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋”⑤，2015年修改的《立法法》第104條第1款規定“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。”第3款更是明確規定：“最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機關和檢察機關，不得作出具體應用法律的解釋。”憲法和法律的規定給人的感覺是在制度上排斥了法官的釋憲權和釋法權，這使得我國各級人民法院的法官們在審理普通的訴訟案件時認識不到運用憲法、依憲釋法的重要性，即使感覺到有進行運用憲法、依憲釋法、適用憲法的需要，也不敢大膽行使法律解釋權和憲法解釋權，不敢開展依憲釋法，不敢運用憲法、適用憲法。正如法官們2005年11月26日在“憲法司法化理論研討會”上所言：“造成法院適用憲法的困境的結癥就在于，法官在具體判案中能否解釋憲法？人們普遍認為法院是不能解釋憲法的，解釋憲法只能由全國人大常委會進行。由于這種顧慮，法官的心態是盡量不碰憲法”(時任福州市中級人民法院民庭庭長的游振輝法官所言)；“法院能否適用憲法的一個很大的障礙就是法院能否解釋憲法的問題。一般人都認為，法院不能解釋憲法，這是全國人大常委會的權力。這個問題必須解決，否則大家都有顧慮”(時任珠海市中級人民法院院長的董皞法官所說)。[25]顯然，我國現行憲法有關憲法解釋和法律解釋的規定大大抑制了法官運用憲法、適用憲法、解釋憲法的主動性和積極性，影響了我國法院在司法實踐中運用憲法活動的開展。

2.司法解釋的誤導

我國各級法院的法官們不敢在三大訴訟中積極大膽地運用憲法，與最高人民法院的三個司法解釋也有很大的關系：(1)第一個司法解釋是，1955年7月30日最高人民法院答復當時新疆省高級人民法院的《最高人民法院關于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據的復函》。該司法解釋指出：“中華人民共和國憲法是我國國家的根本法，也是一切法律的‘母法’。劉少奇委員長在關于中華人民共和國憲法草案的報告中指出：‘它在我國國家生活的最重要的問題上，規定了什么樣的事是合法的，或者是法定必須執行的，又規定了什么樣的事是非法的，必須禁止的。’對刑事方面，它并不規定如何論罪科刑的問題，據此，我們同意你院的意見，在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據。”(2)第二個司法解釋是，1986年10月28日最高人民法院答復江蘇省高級人民法院的法(研)復<1986>31號司法解釋《最高人民法院關于人民法院制作法律文書如何引用法律規范性文件的批復》。該司法解釋明確指出：“根據憲法、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法的有關規定：國家立法權由全國人民代表大會及其常務委員會行使；國務院有權根據憲法和法律制定行政法規；各省、直轄市人民代表大會及其常務委員會，在不與憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規；民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化特點，制定自治條例和單行條例。因此，人民法院在依法審理民事和經濟糾紛案件制作法律文書時，對于全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律，國務院制訂的行政法規，均可引用。各省、直轄市人民代表大會及其常務委員會制定的與憲法、法律和行政法規不相抵觸的地方性法規，民族自治地方的人民代表大會依照當地政治、經濟和文化特點制定的自治條例和單行條例，人民法院在依法審理當事人雙方屬于本行政區域內的民事和經濟糾紛案件制作法律文書時，也可引用。國務院各部委發布的命令、指示和規章，各縣、市人民代表大會通過和發布的決定、決議，地方各級人民政府發布的決定、命令和規章，凡與憲法、法律、行政法規不相抵觸的，可在辦案時參照執行，但不要引用。最高人民法院提出的貫徹執行各種法律的意見以及批復等，應當貫徹執行，但也不宜直接引用。”(3)第三個司法解釋是，2009年10月26日最高人民法院公布的《關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》。該司法解釋第1條明確規定：“人民法院的裁判文書應當依法引用相關法律、法規等規范性法律文件作為裁判依據。引用時應當準確完整寫明規范性法律文件的名稱、條款序號，需要引用具體條文的，應當整條引用。”第2條強調：“并列引用多個規范性法律文件的，引用順序如下：法律及法律解釋、行政法規、地方性法規、自治條例或者單行條例、司法解釋。同時引用兩部以上法律的，應當先引用基本法律，后引用其他法律。引用包括實體法和程序法的，先引用實體法，后引用程序法。”

雖然第一個司法解釋只是強調“在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據”，并沒有排除憲法在其他訴訟中的適用，⑥后兩個司法解釋只是未提及在制作法律文書時可以引用憲法，并沒有明確指出法院制作法律文書不能引用憲法⑦。也就是說，這三個司法解釋(批復)本身所選擇的詞語是模糊的，它們并沒有絕對地排斥憲法在司法中適用的可能性。但是，在實際上這三個司法解釋給人一種“法院審判與憲法無關”、“法官審案不必考慮憲法、運用憲法、引用憲法”的錯覺。加上，我國法院法官的自由裁量本來小，而最高人民法院的司法解釋在全國廣大法官們的心目中之地位又非常高。長期以往，我國各級人民法院的法官們就逐漸形成了一種審判案件不考慮憲法、不運用憲法、不引用憲法、不適用憲法的習慣和思維定勢，這種習慣和思維定勢反過來又進一步導致法官在實踐中審案不考慮憲法甚至排斥憲法的司法適用。此外，2008年最高人民法院還曾經下發內部通知明確要求“人民法院審判案件，不得在裁判文書中援引憲法規定”，更是讓各級法院的法官們在裁判案件時不敢運用憲法、引用憲法。可以說，上述最高人民法院的司法解釋(包括內部通知)在客觀上誤導了各級人民法院的法官們不運用憲法甚至在事實上限制了各級人民法院法官們運用憲法的主動性和積極性，延誤了我國憲法在司法中適用的發展進程。正如已故的著名憲法學家肖蔚云先生所言：“如果說1803年美國聯邦最高法院法官馬歇爾創立了違憲審查，開創了法官創造憲法的先例。那么，1955年最高人民法院的批復實際上開創了在中國法院審判案件不能適用憲法的先例。”[26]

憲法規定的影響是立憲立法上的原因，司法解釋的誤導是司法上的原因，可以說它們都是影響我國各級法院運用憲法的制度因素。另外，在觀念上，長期以來我們對憲法認識的偏差也影響了我國各級法院法官運用憲法，甚至可以說，憲法觀念的偏差還是造成上述制度缺陷的一大原因，因為憲法觀念影響著憲法的制定和實施。

本來“雖然憲法是根本法，但憲法也是法，具有強制力和規范性，具有與其他法一樣的法律屬性，應在法院得到適用”[27]，但是過去我們過分強調憲法的政治屬性，而忽視憲法的法律屬性。“在我國，人們長期以來所養成的對法律的認知觀念就是‘憲法不是法’，憲法不過就是國家的政治宣言”[28]。長期以來，人們對憲法的認識主要著眼于并強調其政治性，認為憲法是各種政治力量對比關系的集中表現，是治國安邦的總章程。的確，憲法與政治密切相關，憲法既是政治的反映，又意旨規范政治活動，當然具有政治性。然而，我們不能因為憲法具有政治性而否認或忽視其法律性，憲法本身是“法”，是法律規范。但是，人們長期以來對憲法政治性的過分強調而對其法律性的漠視，在事實上成為影響甚至阻礙憲法進入司法的觀念因素。也正如另一位學者所言：“這一觀念在過去很長一段時間里，一直在中國憲法意識中占有主導地位。其形成與前蘇聯教條主義法學觀以及‘左’傾思潮的嚴重影響有密切聯系。它片面強調憲法的階級性，似乎凡是憲法問題都是政治問題，以至于不僅在國家活動中把憲法作為黨的政治綱領、政策宣言，而且在學術研究中也把憲法學搞成了政治學。除了一個徒有虛名的抽象的‘根本大法’概念外，憲法幾乎完全失去了作為法所應有的其他特征。其結果必然是憲法適用上的非訟化。因為在中國傳統政治生活中，政策性問題和政治性問題的解決，只能通過政治斗爭的途徑和方式，而不是司法途徑。在這種觀念中自然也就不存在憲法適用的司法化問題。憲法雖然其內容涉及國體、政體以及國家機構等問題，與其他法相比其政治性較為濃厚，但是其絕不因此而喪失作為法所具有的特征。在觀念上把憲法問題絕對政治化，不僅禁錮了對于憲法諸多問題的深入討論、研究，也導致了憲法適用的非訟化。”[29]

過去我們經常說憲法是國家的根本大法，憲法具有最高的法律效力，但我們強調憲法的最高法地位，主要是強調憲法是“母法”，是立法的依據和基礎，而不強調憲法在司法中的最高效力，不強調憲法是法律的審查依據和解釋依據。正如一位學者所指出的：我國憲法學者通常將憲法認定為一切普通法律的“母法”，“如果把這種認識加以絕對化，便可能導致產生這樣的觀念：憲法通常只是規定一國的立法原則，為此其功能只在于為立法機關在日常立法活動提供立法依據；并且因為憲法只能規定立法原則，所以不能代替普通立法，也不能像普通立法那樣具有司法適用性。顯然，我國迄今為止的憲法實踐所依循的正是這種觀念。”“其結果是，在當今中國，憲法本身只能消極地等待其他立法將其規定或精神加以具體化并付諸實施。”[30]P306當然，憲法也就不能在司法中適用。而且，在憲法的最高效力問題上同樣持“憲法是母法”的觀念。“我們總是習慣于宣示憲法的最高效力并幾乎僅僅停留在宣示層面，憲法效力至多被理解為為其他法律的創制提供依據和基礎而主要不是通過踐行憲法(特別是司法適用)來彰顯其最高效力的。甚至有的觀點以憲法規范往往缺乏直接的司法強制、憲法規范的制裁要素直接體現在憲法當中的比較少、對違憲行為大多通過政治途徑解決等為由認為憲法效力具有弱制裁性，因而憲法不具備司法上的適用性。照這些理解似乎憲法在具體法律制定以后便不再起作用了，似乎憲法的效力要依賴部門法的效力來體現。”[31]顯然，這種只講立法依據而不講憲法司法效力的“母法”觀念影響了法院在審判實踐中運用憲法，大大影響了我國憲法在訴訟中運用的發展。

過去我們長期強調憲法具有原則性、概括性的特點，進而認為憲法不宜直接適用，只有通過部門法這一中介來間接適用。“我國多數憲法學著作認為憲法具有原則性、概括性、綱領性，其標示的是概括性、總體性、一般性的要求，其本身無法直接適用，它需要部門法規范具體化。有的則以憲法中部分具有抽象性、概括性的條款推演整個憲法，忽視憲法中存在的具有規范性、確定性的內容。進而認為憲法缺乏可操作性，排斥憲法的司法適用”，然而“應當指出，憲法的特殊地位和作用決定了其內容的綱領性、抽象性、概括性程度要較其他法律強，但不能以此為由排斥司法適用。抽象的憲法原則只要借助成熟的釋憲理論可以也應該被司法化，否則這些原則便無法全面貫徹。此外，盡管憲法中許多原則、規則有部門法進一步具體化，但一般法律不能取代憲法，部門法的司法適用不能取代憲法的司法適用。更何況憲法中的抽象原則等非但是部門法適用的依據——評判部門法合憲與否——同時還起到彌補部門法空白和缺陷的作用。最后，憲法中還有大量較為確定的法律規則如有關公民基本權利的條款、國家機關權限劃分等更直接可以作為司法之依據。”[31]正如一位學者所言：“憲法有自己的實體內容，具有可訴性”，“即使是憲法的‘原則性’、‘概括性’部分，也是可以進入訴訟的。憲法的‘原則性’、‘概括性’正好可以彌補具體法律的過于具體性。太具體的東西看似嚴密，其實還有很多漏洞。因為越具體的東西，其覆蓋面越有限，所以必須要有一個概括性的東西來作最后屏障。在成文法國家，憲法存在的一個重要理由就是彌補一般法律的漏洞，避免出現法律真空。所謂法網恢恢，疏而不漏，在一定意義上正是指在一般法律的后面，還有一個最高法即憲法把關，可以避免法律漏洞的發生。”[32]不難看出，過去那種認為憲法具有原則性特點而不能在司法中適用的觀念是錯誤的，憲法的自身特點不應成為我國法院在司法實踐中運用憲法的一大障礙。

4.法學教育的滯后

制度的失當、觀念的偏差，都與我們的思想認識相關，當然也與我們的法學教育有密切的聯系。可以說，法學教育的滯后也是影響我們法院運用憲法的一個重要原因。我們的法官在法院審案時不主動運用憲法、不會運用憲法，這不能完全責怪我們的法官。長期以來，我們國家法學研究和法學教育還是比較落后的。改革開放以后，國家開始重視法治建設，法學研究和法學教育開始興起并迅速發展，但不可能一蹴而就。筆者曾經在上個世紀80年代末和90年代中期先后在基層法院和中級法院擔任法官七年，雖然接受過正規的法學教育(甚至碩士專業還是憲法學)，但在審判案件時從來沒有考慮過憲法、從來沒有運用過憲法。為什么？在法學院沒有學過，老師沒有教過，作為法學院的學生根本就沒有樹立起運用憲法的意識。其實，在中國大陸，對法學方法論的重視及其研究和教學主要是進入21世紀之后的事情，合憲性解釋(即依憲釋法)在近幾年才開始受到學者們的關注。而對憲法在司法中適用的研究，也主要是2001年“齊玉苓案”之后的事情。顯然，與法院運用憲法、憲法在司法中適用的發展要求相比，我們的法學研究、法學教育是滯后的。所以，我們可以說我國長期以來法院審案不考慮憲法、不運用憲法是必然的，即使在法科學生開始逐漸成為法官隊伍的主力軍的今天，法官們審判案件不運用憲法也不足為怪。甚至我們可以認為，前面所述的排斥憲法司法適用之司法解釋的出臺，都與我們法學研究、法學教育的滯后有很大的關系。

2001年“齊玉苓案”之后，我國法學界乃至實務界積極呼吁推進我們憲法在司法中的適用，但效果不佳。而且，盡管有越來越多的地方法院開始在三大訴訟中運用憲法、引用憲法，但正如前面所述的，也很不規范。原因何在？法學教育的滯后，就是其中的一大原因。誠如王振民教授所指出的：“中國法律界和司法界盡管有把憲法引進司法程序的熱情，但是缺少有關憲法方面的知識儲備和憲法訴訟的訓練。”[33]P307也正如一位法官(時任河南省高級人民法院行政審判庭副庭長)2005年11月26日在北京一次的“憲法司法化理論研討會”上所言：“司法實踐中法官在沒有具體明文的法律規定下也不會依憲法進行判案，即使是在判決書中直接引入憲法依據目前也是困難的。主要原因是法官還缺少運用憲法的理念、理論和知識，盡管最高人民法院有過司法解釋，但習慣上還是不敢用憲法。所以，克服法官這方面的觀念和認識問題、提高適用憲法的知識是非常重要的。”[25]

四、法院運用憲法的發展空間

僅僅2018年一年的時間，最高人民法院審結案件31883件，地方各級人民法院審結、執結案件2516.8萬件，其中審結一審刑事案件119.8萬件、審結一審民事案件901.7萬件、審結一審商事案件341.8萬件、審結一審知識產權案件28.8萬件、審結一審行政案件25.1萬件。[34]而自1988年起的31年來各級法院運用憲法的案件總共才5萬多件。固然，還有大量的裁判文書沒有上網，可能各級法院運用憲法的案件不止5萬多件，然而就算有10萬件，但在各級法院審結的千萬件、億萬件案件中，在數量上也是極少的，根本不成比例。顯然，我國各級法院運用憲法的提升空間還很大，大有可為。

(一)法院不宜引用憲法作為裁判依據

過去我們認為，法院適用法律就是要在判決主文部分最終援引法律依據時引用有關法律條款，將適用法律(或應用法律⑧)與引用法律等同起來。“在人們的傳統觀念中，只是將判決書中結論部分的引用憲法看作憲法的適用。”[35]P36由此，現在人們談到適用憲法時，也相應地認為適用憲法就要引用憲法，特別是要在判決主文部分最終援引法律依據時引用有關憲法條款。而且，在過去的司法實踐中，法院適用法律但不引用法律的情況不少，甚至在最初階段為最高人民法院所提倡。1986年10月28日最高人民法院發布的法(研)復[1986]31號司法解釋《關于人民法院制作法律文書如何引用法律規范性文件的批復》規定：“人民法院在依法審理民事和經濟糾紛案件制作法律文書時，對于全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律，國務院制定的行政法規，均可引用。……國務院各部委發布的命令、指示和規章，各縣、市人民代表大會通過和發布的決定、決議，地方各級人民政府發布的決定、命令和規章，凡與憲法、法律、行政法規不相抵觸的，可在辦案時參照執行，但不要引用。最高人民法院提出的貫徹執行各種法律的意見以及批復等，應當貫徹執行，但也不宜直接引用。”這里所說的“參照執行”、“貫徹執行”實際上就是適用，雖然要求各級人民法院適用有關規定，但當時最高人民法院強調不要引用。⑨筆者主張，法院在運用憲法、依憲釋法而適用憲法時，不必將憲法作為裁判依據而引用。當然，理由不是因為最高人民法院過去有“適用而不引用”的規定，而是理由有二：(一)是因為在依憲釋法中法院是運用憲法來解釋相關法律條款，其特點是間接適用憲法，而不是直接適用憲法。[36]這時，憲法的作用是解釋法律，最終要作為裁判的依據還是法律。(二)是因為根據我國三大訴訟法的規定，目前我國只有刑事、民事、行政三大訴訟，沒有憲法訴訟，而法院在裁判時引用憲法直接作為裁判依據，就等于認定一方當事人違憲了，給人的感覺是該案成了憲法訴訟案件，在實質上在實踐中構建了憲法訴訟制度，這顯然于法無據，與我國現行法定的訴訟制度不相符。“人民法院無權直接適用《憲法》處理案件，因為憲法規范只能直接適用于解決憲法爭議或者憲法問題的案件。”[37]所以，法院在判決主文部分最終援引法律依據時不宜引用有關憲法條款，只要引用有關法律條款即可。

有學者認為，當法院所面對的爭議在部門法上有規定但這種規定不明確，或者出現了憲法上的抽象規定與部門法上的具體規定之間仿佛存在不一致這樣的“疑難案件”時，出于明確權利義務關系的需要，出于理解部門法的需要，可以在援引部門法的同時援引憲法來彌補部門法的不足或者援引憲法來擴充對部門法的理解。在此，憲法不是作為一個單獨的法律淵源來援引，而是作為理解部門法的一種手段而出現的。憲法不是作為法律權威來援引的，而是作為法律解釋過程中所必須考慮的，憲法的作用在于法律推理和法律解釋，而不是簡單地作為法律淵源來援引。[38]對此，筆者表示贊同。但該學者似乎主張在判決主文部分最終援引法律依據時援引憲法，[38]筆者則不敢茍同。

(二)法院應當在裁判說理部分引用憲法條款

法院進行了依憲釋法而不要在判決主文部分最終援引法律依據時引用有關憲法條款，并不是在整個裁判文書中都不引用憲法條款，而是要在裁判說理部分引用憲法條款。應當說，法院在裁判文書中的說理部分將適用憲法解釋法律的過程公開敘述出來并公開引用憲法條款是審判公開原則的要求。審判公開是法院裁判案件的基本原則和法定要求，而適用法律公開、說理公開、說理依據公開則是審判公開的基本要求和應有內容。正如有位學者所指出的：“如果允許審判人員適用法律而不引用，那就意味著默許人民法院不宣示理由而為判決，最終必然導致法律神秘主義。法律適用過程的公開是司法公開的應有之義。”[39]

在裁判文書的說理部分引用憲法條款，在很大程度上也可以說是這些年來最高人民法院關于裁判文書制作的要求。2004年12月8日最高人民法院印發的《一審行政判決書樣式(試行)》中的供一審作為類行政案件使用的行政判決書樣式中的理由部分樣式是：“本院認為，……(運用行政實體及程序法律規范，對具體行政行為合法性進行分析論證，對各方當事人的訴訟理由逐一分析，論證是否成立，表明是否予以支持或采納，并說明理由)。依照……(寫明判決依據的行政訴訟法以及相關司法解釋的條、款、項、目)之規定，判決如下”。該樣式的說明又明確指出：“針對行政訴訟的特點，理由部分要根據查明的事實和有關法律、法規和法學理論，就行政主體所作的具體行政行為是否合法、原告的訴訟請求是否有理進行分析論證，闡明判決的理由。”“圍繞法律規范展開法律分析，對法律條文的援引要做到準確。根據《行政訴訟法》和最高人民法院《關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋》的規定，審理行政案件應以法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例為依據，參照國務院各部、委以及省、自治區、直轄市人民政府和較大的市人民政府制定、發布的行政規章。”“在最終判決依據的適用上，應分別適用《行政訴訟法》第五十四條(一)、(二)、(三)、(四)項的規定以及相關司法解釋的規定，在引用時要寫明最具體規定的條、款、項、目。”[40]P265從這一規定來看，顯然最高人民法院要求制作判決書引用法律條款不能限于“最終判決依據的適用”方面，在“本院認為”的判決理由部分也要求準確援引法律條款。2005年11月4日，最高人民法院頒發的《法官行為規范(試行)》在第五部分“文書制作”中第52條明確對“法律條文的引用”作了規定：“(一)在裁判理由部分應當視情況盡可能引用法律條款原文；說理中涉及多個爭議問題的，應當一論一引；在判決主文理由部分最終援引法律依據時，只引用法律條款序號；(二)一般法和特別法都有規定的，應當引用特別法；(三)既有原則性法律條文又有具體法律條文時，應當引用具體法律條文。”[41]P340顯然，最高人民法院進一步明確要求法院在制作裁判文書時在裁判理由部分應當引用法律條款原文。法院進行依憲釋法，運用憲法對法律進行解釋，顯然屬于裁判說理的內容，為此法官們自然應在裁判理由部分明確引用憲法條款原文。[42]

值得欣慰的是，2016年6月28日最高人民法院印發的《人民法院民事裁判文書制作規范》規定：“理由部分的核心內容是針對當事人的訴訟請求，根據認定的案件事實，依照法律規定，明確當事人爭議的法律關系，闡述原告請求權是否成立，依法應當如何處理。裁判文書說理要做到論理透徹，邏輯嚴密，精煉易懂，用語準確。”“說理應當圍繞爭議焦點展開，逐一進行分析論證，層次明確。對爭議的法律適用問題，應當根據案件的性質、爭議的法律關系、認定的事實，依照法律、司法解釋規定的法律適用規則進行分析，作出認定，闡明支持或不予支持的理由。”“理由部分需要援引法律、法規、司法解釋時，應當準確、完整地寫明規范性法律文件的名稱、條款項序號和條文內容，不得只引用法律條款項序號，在裁判文書后附相關條文。”并且，更是明確強調：“裁判文書不得引用憲法和各級人民法院關于審判工作的指導性文件、會議紀要、各審判業務庭的答復意見以及人民法院與有關部門聯合下發的文件作為裁判依據，但其體現的原則和精神可以在說理部分予以闡述。”顯然，在裁判說理部分引用憲法，已為最高人民法院所允許并提倡。

(三)法院裁判說理引用憲法應在三大訴訟全面鋪開

需要指出的是，目前最高人民法院只是明文強調民事裁判文書可以在說理部分闡述憲法的原則和精神，尚未明確規定刑事裁判和行政裁判的說理分部分可以闡述憲法的原則和精神。

“憲法原則是憲法基本價值的體現，不僅體現在憲法實施的整個過程，對所有公權力活動產生直接的約束力……人民法院應當在審判工作中體現憲法原則”、“法官在法律適用的過程中，必須考慮到憲法規范的要求以及法律體系的整體和諧，既然法官是法制統一與尊嚴的維護者，同時也是具體爭議中的法律適用者，那么就必然以符合憲法的方式來理解并適用法律規范。”[43]筆者以為，基于憲法的至上性及其基本價值乃至我國現行的訴訟體制，與民事裁判的說理原理相同，刑事裁判、行政裁判也應當不引用憲法作為裁判依據，但應當都可以在說理部分闡述憲法的原則和精神。對此，建議最高人民法院在相關司法解釋中予以明確規定，全面推廣目前民事裁判有關引用憲法的做法，讓憲法不得作為裁判依據而可以在說理部分闡述的要求在三大訴訟中全面鋪開，以統一法官的裁判行為，同時也確保憲法在司法實踐中的規范實施，全面提升法院運用憲法的水平，進而全面推動全社會主動運用憲法，切實“把實施憲法提高到新的水平”。

注釋：

① 2015年2月6日，《中央宣傳部、司法部、全國普法辦關于開展“學習憲法 尊法守法”主題活動的通知》在指出“宣傳重點”時強調：“突出宣傳憲法，弘揚憲法精神。大力宣傳黨的領導是憲法實施的根本保證，宣傳憲法確定的理念和原則，宣傳憲法確立的國家根本制度、根本任務，宣傳公民的基本權利和義務等內容，使憲法精神深入人心，以憲法精神凝心聚力，努力使人們充分相信憲法、禮敬憲法、尊崇憲法，主動運用憲法，堅定不移地走中國特色社會主義法治道路。”

② 2018年1月19日，中國共產黨第十九屆中央委員會第二次全體會議通過的《中國共產黨第十九屆中央委員會第二次全體會議公報》強調：“要在全黨全社會深入開展尊崇憲法、學習憲法、遵守憲法、維護憲法、運用憲法的宣傳教育活動，大力弘揚憲法精神，大力弘揚社會主義法治精神，不斷增強人民群眾憲法意識。”

③ 也有學者認為，對于這種援引憲法來進一步強化審判案件的法律依據的合理性和法律效力，只是將憲法作為司法審判中的補充性的或者是附屬性的法律依據，這種不將憲法作為決定案件結果的獨立的依據，僅僅是作為人民法院審判案件所依據的法律、法規的正當性的補充說明，這樣的憲法適用對于提高人民法院在司法審判中法律適用的科學性和合理性是很有幫助的，而且可以通過在司法審判中援引憲法來進一步強化憲法與其他部門法之間的法律聯系，有助于部門法法理和原則的完善，因此可以謹慎地予以保留。參見莫紀宏主編：《違憲審查的理論與實踐》，法律出版社2006年版，第468、469頁。

④ 所謂“依憲釋法”，是指法律適用者(包括廣大司法者和行政執法者)在適用法律時依據憲法的規定和精神來解釋所要適用的法律條款從而間接適用憲法的活動。參見上官丕亮：《法律適用中的憲法實施：方式、特點及意義》，載《法學評論》2016年第1期。

⑤ 2018年修訂后的《人民法院組織法》第18條第1款規定：“最高人民法院可以對屬于審判工作中具體應用法律的問題進行解釋。”

⑥ 正如憲法學者費善誠老師所指出的：不能引用憲法作為“論罪科刑”的依據，也并不等于人民法院的司法活動都不能適用憲法(參見費善誠：《論憲法的適用性》，載《法學家》1996年第3期)。亦正如周偉教授所言：“最高人民法院在該司法解釋中，并沒有提出人民法院在其他審判中不得直接援引憲法規定作為適用法律的依據，只是強調在刑事審判中不得援引憲法之規定”(參見周偉：《憲法在審判實踐中的適用問題研究》，載《內蒙古社會科學》2000年第4期)。

⑦ 但是，按照當時最高法院法官的理解，2009年最高人民法院《關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》包含“引用規范性法律文件的范圍限于法律、法規等范圍，不包括憲法在內”之義。參見吳兆祥：《<關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定>的理解與適用》，載《人民司法·應用》2009年第23期。

⑧ “適用法律”與“應用法律”，這兩個詞在我國是通用的。例如，我國《人民法院組織法》使用的是“應用法律”一詞，其第33條規定：“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋。”

⑨ 值得注意的是，最高人民法院已經改變過去那種適用法律而不引用的做法，明確強調法院適用法律應當引用。1997年6月23日，最高人民法院發布的法發[1997]15號《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規定》第14條規定：“司法解釋與有關法律規定一并作為人民法院判決或者裁定的依據時，應當在司法文書中援引。”“援引司法解釋作為判決或者裁定的依據，應當先引用適用的法律條款，再引用適用的司法解釋條款。”2000年3月8日最高人民法院公布的法釋〔2000〕8號《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條規定：“人民法院審理行政案件，適用最高人民法院司法解釋的，應當在裁判文書中援引。”“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。”后來，最高人民法院的態度又有所變化。2009年最高人民法院《關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》第3條規定：“刑事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。刑事附帶民事訴訟裁判文書引用規范性法律文件，同時適用本規定第四條規定。” 第4條規定：“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規、地方性法規或者自治條例和單行條例，可以直接引用。” 第5條規定：“行政裁判文書應當引用法律、法律解釋、行政法規或者司法解釋。對于應當適用的地方性法規、自治條例和單行條例、國務院或者國務院授權的部門公布的行政法規解釋或者行政規章，可以直接引用。” 第6條規定：“對于本規定第三條、第四條、第五條規定之外的規范性文件，根據審理案件的需要，經審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據。”也就是說，現在最高法院的要求是規章以下(包括規章)的規范性文件不能作為裁判依據而引用，但可以作為裁判說理依據而引用。