論排除適用條款與CISG的適用*

劉 瑛

(武漢大學國際法研究所，湖北 武漢 430072)

《聯合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)是統一國際貿易法最成功的文件之一。CISG的締約國目前已經達到89個，①遍布世界所有地理區域，涵蓋了處于各種發展階段、法律傳統各不相同的國家，現有締約國的貨物貿易量“占了世界國際貿易的大約 80%”。[1]作為國際條約，CISG是國際法中的傳統硬法，CISG第1條也規定了CISG的直接適用，但由于CISG第6條允許商主體在買賣合同中排除CISG的適用，令CISG的最終適用具有了不確定性。本文擬從CISG排除適用條款出發探討促進CISG實際適用的可行之策。

一、CISG是在適用上具有軟法特征的硬法

(一)國際法上的硬法和軟法

其實，無論對軟法還是硬法，都沒有統一的概念，更多的是從特征描述上、乃至相互比較上來區分二者，并由此將硬法稱為典型意義的法。②硬法首先表現為強制性規則，是由正式的立法機關制定或認可、有刑罰和賠償等法律責任保障實施、由法院裁決法實施過程中的糾紛的法。[2]按照這樣的特征描述，相對于國內法，國際法的硬法特性即便可以辨別也往往不那么清晰，因為國際規則在沒有國家持續的幫助、合作以及國家法律制度的支持時無法運作。[3]P9但是，當國際法被納入一國法律體系或者憑借國家的憲法機制的力量在締約國主權管轄范圍內生效的時候，國際法，如國際法中的國際條約，會變得強硬。誠如《維也納條約法公約》第26條所規定的，“凡有效之條約對其各當事國有拘束力，必須由各該國善意履行”。而國際組織也會建立有明確制度結構的硬法律秩序以確保締約國遵守其主持制定并生效的國際條約，如國際法院或WTO的爭端解決機構。誠然，除非創建一個國際審判機制來實施系稱條約，條約的實施依然主要取決于國家的法律體系和執行，因此在這一意義上，國際條約達不到國內法所擁有的硬度，[4]P421但國際法也不全然是軟法。軟法是沒有法律約束力，但應當加以考慮的體系性規則，通常通過自愿接受得以應用。[5]P229盡管國際條約的實施依賴國家，但一經主權實體接受，就對主權實體具有直接約束力，在這一意義上，國際條約是有約束力的硬法。③CISG作為國際條約，是典型的硬法。雖然CISG的主體規則規定的是買賣合同當事人的權利義務，但CISG的締約國及其法院有義務在符合CISG適用條件時適用CISG來解決國際貨物買賣合同爭議，在對締約國的約束力意義上，CISG是硬法。

與硬法相對，國際法上的軟法的通常表現形式包括多邊組織創制并推廣使用的標準、行為守則、指導方針、承諾、聯合聲明、政策或意圖的聲明，自20世紀中葉以來在國際治理中發揮著越來越大的作用[6]。軟法處理國際社會新的關切，在國家難以達到完整的統一的意見時建立非法律的約束。軟法可能逐漸變成硬法或提供一個變化的催化劑，但軟法不同于硬法，其顯著特征是不具約束力[7]P784-794。區別于前述軟法的特征，對締約國有約束力的條約不是軟法，而是與軟法對應的硬法，盡管這種區別本身在某種程度上就來自條約編纂，體現在《維也納條約法公約》第26條。[8]P498-502

(二)第1條強化了CISG在適用上的硬法特征

作為硬法適用的約束義務源于CISG的條約性質，進而，作為民商事條約，CISG的適用規則進一步強化了CISG在適用上的硬法特征。CISG第1條第1款a項的適用規則優先于法院地的沖突規則，④在滿足CISG第1條第1款所規定的適用條件⑤的情況下，對屬于CISG調整范圍的國際貨物買賣合同事項，CISG締約國的法院有義務將CISG作為管轄法律加以適用。CISG在締約國的管轄法院不是作為外國法適用，在CISG調整事項上，成員國法院不能適用已為CISG替代的國內法。[9]P181-196

在起草CISG時，非排除適用則CISG將自動適用的制度設計曾受到挑戰，⑥但最終維也納會議與會各國代表還是接受了非排除即適用的模式。事實證明，CISG最終采用的這種非排除即適用的方法是重要的，它在適用層面強化了CISG的硬法特質，而從實際適用角度，正是這種非排除即適用的方法在相當程度上保證了CISG的一定適用數量，CISG調整的合同數量因CISG的默認適用而擴大了。有學者在對181項法院判決和仲裁裁決調查分析后認為，在當事人未排除情況下依據第1條第1款的直接適用是CISG的主要適用方式。[10]P1511-1529在符合第1條情形下的CISG直接適用，體現了CISG與國際合同領域的統一實體軟法在約束性上的重大差異，后者如《國際商事合同通則》《歐洲合同法原則》等，只能在當事人主動協議選擇或裁判庭認為其為適當的法律規則時才能得到適用，而管轄法院并無適用后者的義務。在合同領域，統一軟法因對主權實體不具約束力，在創建和修訂上成本更低、更效率也更具靈活性，同時無需以模糊的規定在實質內容上妥協以求更多國家的接受，從而可以尋求最優解決方案，例如《國際商事合同通則》《歐洲合同法原則》，因而從規則設計本身來說比CISG更具優勢。然而，盡管具有“更廣泛和更少妥協”的性質，[11]P119-132《國際商事合同通則》《歐洲合同法原則》卻不如CISG適用廣泛，⑦部分原因就是《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》通常只在當事人選擇它們作為適用法時才適用，⑧而CISG在滿足第1條第1款條件時即可適用，而不以當事人選擇為前提。

(三)第6條允許當事人排除CISG適用無改CISG的硬法性質

CISG第6條規定，“雙方當事人可以不適用本公約，或在第十二條的條件下，減損本公約的任何規定或改變其效力”，允許合同當事人排除CISG的全部或部分適用。誠然，當事人的協議排除不能改變CISG對有關締約國的法律約束力，也不改變CISG對具體合同的原本可適用性，但卻能令CISG不再約束協議排除適用的合同當事人，也解除了該協議爭議解決中締約國法院適用CISG解決該具體爭端的義務，也正是在這一意義上，第6條削弱了CISG在最終適用性上的硬法特征。

與此同時，必須清晰地看到，與真正的軟法不同，支持排除CISG對具體合同的適用的機制在CISG之內，是CISG第6條賦予雙方的選擇以效力，而如果沒有第6條，在CISG締約國法院管轄的案件中，當事人就無法行使自治權排除適用CISG，因為締約國法院有義務依據第1條適用CISG。而且在CISG的適用部分的規則體系中，是有明確的先后順序的。締約國法院首先需要考察CISG第1條的規定，確定涉案合同爭議從締約主體角度是否應適用CISG，進而依據CISG第2-3條來確定涉案合同所買賣的貨物、買賣的方式是否在CISG調整的范圍內，在得出CISG應適用于涉案合同的前提下，最后一步才是根據第6條判斷當事人是否有效排除了CISG適用。毫無疑問，第6條判斷前的步驟鮮明地體現了CISG在適用上的強約束力，CISG在適用上明顯不同于軟法。即便有第6條的存在，不論當事人的愿望為何，對符合CISG適用條件的合同仍將適用CISG，在依據CISG的合同訂立規則確立合同的排除CISG適用條款并最終確定該排除約定符合第6條的規定前，CISG仍然是適用法。[12]P205從締約國法院的角度，由于第6條允許當事人協議將CISG從本應約束涉案合同的適用法轉化為對該合同不適用的規則體系，對符合CISG第1-3條適用條件的合同，締約國法院必須單獨考察合同條款來判斷是否排除適用了CISG，只有在依據第6條確定當事人適當排除了CISG適用這個時間點后，法院才可以不適用CISG。這一判斷過程本身是適用CISG規則的，[13]P104-105包括確定合同中的法律選擇條款是否達到第6條中排除CISG適用的要求，特別當合同沒有明示排除條款時，考察默示的排除意圖是否能夠排除CISG適用，則在第6條以外還需要結合CISG第8條。⑨只有當依據CISG前述條款解釋排除條款的結論是肯定的，才能在實際效果上排除CISG的適用，而包括第6條排除在內的整個適用判斷過程都是以而且僅以CISG的適用規則體系為依據。

誠然，第6條令CISG的適用受制于當事人的排除約定，但即便確定CISG因當事人的協議排除而不能適用，也不能簡單將這一過程描述為通過CISG第6條有效排除CISG適用軟化了CISG作為硬法的性質。事實上，作為國內法的銷售法律和合同法普遍允許涉外銷售合同的當事人選擇處理合同爭議所適用的法律，例如我國《合同法》第126條。而商事合同當事人約定適用包括CISG在內的國際法或者它國銷售法、合同法從而事實上排除適用了《合同法》，并不會使本來可能作為適用法的《合同法》變成軟法或削弱其硬法特征。CISG的約定排除適用應同此理，依據CISG第6條的不適用與允許在法律間做選擇的任何硬法的不適用并沒有什么不同，整個適用條件和排除條款的判斷都依據CISG的規則和解釋方法來判定。

(四)當事人的大量排除適用令CISG的適用效果與軟法類似

誠如前文所述，在各自的調整范圍內，CISG需經合同當事人排除才不適用，而其他統一實體軟法通常需經當事人選擇才能適用，但二者適用的共同核心在于將當事人的意思自治作為控制因素。在這個意義上，排除CISG的廣泛自主權使CISG作為硬法的約束力存在現實的軟化可能，而在實際操作層面，大量的排除選擇令CISG的實際適用呈現出軟法特征。

在一項詢問律師是否曾應客戶請求在起草合同時排除CISG適用的調查中，41.3%的德國律師、34.1%的奧地利律師和32.6%的瑞典律師做出了肯定回答。[14]P659而在實務律師是否因其客戶的商業伙伴堅持使用其國內法而在合同起草階段排除CISG適用時，39.4%的德國從業者、37%的中國從業者、27.1%的美國從業者做出了肯定回答，且其他美國律師表示在談判中說服對方當事人不適用CISG并無困難。[15]幾乎每個調查都會問到律師在為其客戶起草合同或者標準條款時排除CISG適用的程度。調查顯示，排除的數量在不同法域間不同，且針對同一法域的受調查者，不同調查間也有差異，綜合不同的調查，結果是奧地利55.2%、中國44.4%、德國42.17%、瑞典40.8%和62.1%，美國2004-2005年度70.8%，2006-2007年度55%，2009年54%。[16]P661然而，在荷蘭大公司間的一個較早的調查顯示他們中的大多數都排除適用CISG，同時顯示較小的荷蘭公司通常不排除適用CISG，除非在訂立合同前尋求過法律建議，[17]P156-160再次顯示出非排除即適用的效果。2009年的全球貨物買賣調查顯示了對CISG的友好，13%的律師總是，32%的律師有時會排除CISG，但55%的律師很少或從來不這樣做，[17]P160但需要注意的是，全球貨物買賣的被調查者是專修國際貿易法或者相關法律的從業者，如果加入并非專修國際貿易法的律師，則情形不會這么樂觀。而除了在合同中排除適用，不容忽視的另一種排除情形是當事人在爭議解決過程中合意排除適用CISG。CISG早期經常遇到的現象是，律師在發現CISG的存在后，在法庭程序中努力排除CISG。

對企業的調查結果同樣不容樂觀。歐洲大陸國家是較早接受合同統一實體法的國家，是兩個海牙國際貨物買賣公約的主要締約國，但在前文提到的針對一百個歐洲大陸企業的調查中，46%設立在CISG締約國的企業稱經常排除適用CISG，19%設立在CISG締約國的企業稱偶爾排除適用CISG，只有10%設立在CISG締約國的企業稱從不排除適用CISG，還有20%稱不知道會受到CISG調整。[18]進而，商業協會的標準條款也能客觀展示對CISG的排除適用情況。與單個公司相比，商業協會的標準條款是在更廣闊的視角下擬定的，其選擇一般性地反映了商業利益，而國際商會的國際制成品銷售示范合同、德國工商業協會的銷售示范合同都排除了CISG的適用，油、油籽和油脂協會(FOSFA)以及谷物與飼料貿易協會(GAFTA)的一般條件均包含相同效果的排除CISG適用的條款。這些示范合同和一般條件都是在知曉CISG規則的情況下擬定的，作為專為特定貿易的使用而設計的示范合同，包含了排除CISG而支持國內法律系統適用的條款，而各該類交易的商事主體很可能參照示范合同和一般條件擬定自己的法律選擇條款。

綜上，CISG第6條允許當事人協議排除其適用，而種種調查均反映出律師經常會自主或應作為合同當事人的客戶的要求排除CISG的適用，從而令CISG的實際適用效果呈現出軟化特征。軟法的適用主要來自當事人選擇，當事人基于對某軟法文件內容的高度認同而選擇適用該軟法規范。CISG雖然是非排除即適用的條約，但由于CISG賦予合同當事人排除適用CISG的權利，從而令CISG的實際適用在很大程度上取決于CISG規則是否適應商事實踐的需要，并在這一點上與軟法類似。而商事主體在實踐中實實在在地行使了這種權利，大量排除了CISG適用，令屬于CISG調整范圍的合同最終沒有適用CISG，從而凸顯了CISG適用上的這一特征。這里CISG的軟法特征，不是在法律約束力或法律性質上，而是在實際效果或適用比率上。我們有必要探究原因，進而探求令CISG得到更普遍適用的方法。

二、CISG依據第6條被排除適用的原因

CISG作為條約的硬法性質在一定程度上保證了其影響力，但由于第6條允許合同締約方排除CISG的適用，導致CISG最終適用還是在相當程度上取決于當事人的意思自治。實踐中，CISG常被排除適用，分析原因是找到解決之道的前提。

(一)當事人和法律職業共同體對CISG認知不足

一項針對美國和德國法律從業者的調查表明，在可以多選的排除適用CISG的各原因選項中，53.1%的受調查者選擇了CISG不為人所熟知，28.4%選擇了欠缺適用CISG的經驗。[19]有證據表明，談判合同或起草標準條件的律師更愿意采納其在法學院學習過且經常在國內銷售合同中采用的國內法，[1]排除CISG適用的原因則包括對CISG規則不熟悉、不愿投入時間和金錢來研究CISG的內容，進而根據特定需要設計合同規則減損不認同的CISG規則。

(二)CISG作為后來者難以打破既有的法律路徑依賴

合同締約方可能依然會因路徑依賴[20]P347和網絡外部性而繼續選擇適用慣常適用的規則，因為改變已形成的法律選擇傾向需要時間。當然，雙方當事人在選擇哪一國法律上可能存在分歧，這時CISG作為不同于任何一方內國法的統一實體規則，就是最佳選擇。而在一方當事人擁有市場或合同談判主導地位時，就很可能主導選擇其所意向的國家法，排除CISG的適用。CISG的序言將CISG的宗旨定位于促進國際貿易的發展，這也是國際貿易統一規則的通常目的，基于國家之間的法律差異會限制交易的假設，但并沒有證明法律的統一和跨境貿易增長之間的直接因果關系的實證證據。[21]P473-480法律在交易決策中確實扮演著重要角色，但合同法主要由任意性規則組成,畢竟無論選擇什么合同法，當事人都可以通過合同約定明確各自的權利義務并優先于合同準據法中的非強制性規則，因此較可能妥協選擇某一國內法而排除CISG適用。當事人并不先驗地認為統一實體規則更優，[22]P414-420是否愿意適用CISG取決于在相關法律市場有經濟影響力的主體的接受、感知和頻繁使用。

(三)CISG并不調整國際貨物買賣中的全部法律事項

CISG第2條排除了六項貨物銷售，第4條和第5條又將效力、所有權和產品責任事項排除在涵蓋事項之外，令CISG不能完備調整國際貨物買賣合同法律關系。而在CISG涵蓋范圍內，出于最大限度協調和兼顧各談判國訴求的需要，CISG部分規則語焉不詳或留有缺漏，必須通過CISG所依據的一般原則或由沖突規則指向的國內法補缺。涵蓋事項不完全與缺漏的存在是當事人排除適用CISG的強烈理由。即便CISG有作為統一規則的天然優越性，其規則更適應國際貨物買賣交易實際，但由于其本身不能完整調整買賣合同的所有主要事項，當事人就可能基于不愿合同權利義務同時由CISG和用以補缺的模糊原則以及不確定的國家法的混合物進行調整，而轉而選擇一個有缺陷但體系完整的國家法。另一方面，CISG的相關判決和裁定是由國家法院和仲裁庭做出的，相對于國內商法，其判決和裁定的積累還不夠，也沒有一個統一的受理上訴的法院系統，因此裁判實踐的累積不足以為適用CISG的結果提供足夠的確定性。

CISG調整事項的不完整并不會減損其在國際社會創建一個和諧、系統的合同規則意義上的重要性，但卻會對商事合同當事人的選擇產生實質性影響。合同當事人一定會關注法律的確定性，因為法律的確定性程度關乎特定交易的成本和風險評估與控制。如果當事人可以在國家法和CISG間做選擇，并且有充分的有關其中每一個制度實質性規則的信息，他們可能會選擇前者。[23]P610除了前述CISG調整范圍不完備的問題，在調整事項上，CISG也確實未能在一些重要問題上給出確定解決的方案，例如雖然CISG在第46、47條和第62、63條分別規定了賣方違約時買方要求賣方實際履行和買方違約時賣方要求買方實際履行，但CISG第28條又規定，即便買方或賣方依據前述條款有權要求履行，管轄法院也無義務依據CISG判決具體履行，是否判決實際履行取決于法院所在法域對類似銷售合同的處理方法。然而同樣的情形在每一特定法域是確定的，當事人如果選擇某一國家法，則可以事先確定關于實際履行救濟的法律結論，而不會因為管轄法院的差異在未來產生變數。商事合同當事人并不關心國際法律統一，也沒有動機以自己的法律選擇推動統一規則的更多使用，他們極有可能選擇他們最了解的、能給他們提供最好的法律確定性的合同法，但CISG作為統一法不是一個可以完全無需國內法補充的真正自洽的法律體，在這個意義上，選擇或適用CISG會使問題復雜化。這里可借用學者提出的劃分硬法和軟法的三個特征滑動模塊，具有法律約束力的義務、精確度和解釋、實施的授權，[24]P421來解析這個問題。CISG具有法律約束力的硬法性質，但缺乏一個集中的司法體制，CISG在實施和執行上給予國家高度授權，且在精確度和解釋的一致性這一關鍵指標上有明顯不足，導致合同當事人大量排除CISG適用，使其實際適用效果呈現出軟法特征。

(四)CISG適用中的解釋差異削減了統一規則的確定性

除了調整范圍有限，CISG規則的書面統一并不意味著對規則解釋和適用結果的統一。

吸取兩個海牙公約接受國寥寥的教訓，CISG力圖融合不同法系國家的買賣法，尋求在靈活度和確定性上的最佳平衡點。為了更多國家的接受，在調整事項上也會增加一些抽象概括的條款，以兼容和調和各國法的差異。應該說，任何成文法的文本都有開放部分，但考慮到沒有國際層面的統一司法和各國解釋方法上的差異，相較于國內成文法，CISG文本上的靈活度和模糊之處就更可能造成解釋上的差異。解釋的一致性很重要，然而解釋方法論或法律文化的差異始終存在，CISG統一文本的一個條款可能在一個法律體系中、一個特定語境內這樣適用，但在另一個法律體系中同樣的術語通過靈活解釋的方法可能擴大適用，尤其當統一文本表述與國內法不同的時候。[25]P171-206CISG文本中還有一些彈性用語，例如“合理時間”、“應該知道”等，即便出現在國內成文法上都會存在法院解釋差異和不確定性，遑論CISG的解釋高度分散在締約國法院。而除了文本上難以避免的模糊、不確定，文本翻譯和語言障礙也是一個問題，以一種語言表述的法律術語并不總是能在其他語言中找到精確對應的翻譯，從而產生表意差異，甚至CISG不同官方文本間存在表述上的偏差。這種不同可能天然地對學者和實務者在不同的語言下解釋和使用CISG條款有影響。而對本國官方語言不在聯合國六種官方語言之列的國家，法官常常使用本國語言的譯本，然而即便是本國的官方譯本也不是CISG第101條第2款所規定的作準文本，這就會損害CISG的文本統一性和解釋確定性，畢竟解釋的案例積累也是以官方文本為基礎的。

對CISG統一規則的差異化解釋導致適用中較大的不確定性，是當事人及其律師不愿選擇適用CISG的重要原因。

(五)法院實踐中擴大了第6條所規定的排除

第6條沒有明確規定排除的方式，這也是實踐中最容易引起爭議的焦點問題。CISG第6條對應的是1978年草案的第5條。草案第5條的聯合國國際貿易法委員會《秘書處評論》指出，第5條明確了CISG的非強制性特征，合同當事人可以通過選擇CISG之外的另一法律調整其合同來整體排除CISG的適用，也可以通過在合同中采用與CISG條款提供了不同解決方案的合同條款的方式部分排除或偏離任何CISG條款的效力。起草過程中刪除了類似于《海牙銷售公約》第3條第二句話的規定——“這種排除可以是明示或默示的”，因為有些代表認為，特別提及“默示”排除可能會鼓勵法院在缺乏充分依據的情況下得出整體排除適用CISG的結論，其他代表雖不認為會有這種鼓勵，但也同意刪除第二句，因為法律通常都不會特意去解釋其本身的表述。可見，CISG的條款和立法歷史都不要求排除必須明示，誠如制定CISG的維也納外交會議第一委員會主席對會議代表所言，從準備工作中能得出可以明示或默示排除。排除可以是明示或默示已經是共識，但在默示排除的具體處理上存在較大不確定性。法院判決普遍認可不需要明確的口頭或者書面條款來排除CISG適用，合同訂立時或之后的行為均可能表示默示的一致，當事人可以在訴訟的任何階段約定排除CISG的適用，在上訴階段也可以，甚至在等待訴訟的期間，當事人也可以默示約定CISG不可適用。默示排除的階段和方式可謂寬松，法院實踐中也存在濫用默示排除的案件。例如，在2008年智利最高法院的一個案件中，法院沒有依據CISG的適用條款判斷CISG的適用問題。買方在上訴中堅決維護CISG在締約國智利作為適用法律的地位，而法院無視買方的申訴，認為雙方沒有在一審訴狀中提出適用CISG，形成了依據CISG第6條排除CISG適用的一種默示約定。這一推理本質上是要求選擇才能適用CISG，違反了CISG非排除即適用的一般適用原則，是錯誤的。

三、通過具體條款解釋減少排除適用

CISG第6條通過允許合同當事人排除CISG的適用或減損CISG的任何規定，確認了當事人意思自治原則的核心地位，實踐中當事人確實也經常排除CISG適用。筆者建議首先從技術層面減少依據第6條的CISG排除適用。

(一)嚴格把握第6條的默示排除適用

第6條明確承認了CISG規則的非強制性，但當事人的意思表示必須清楚、明確和肯定，才能排除依據CISG適用規則本應適用的CISG。明示排除的法院適用比較一致，對國際貨物買賣合同中通過一般條款和條件的設置明確約定排除CISG適用的做法，法院通常都予以認可，但默示排除在實踐中依然具有較大不確定性，除了選擇非締約國法律這種典型的默示排除以外，選擇解決爭議的法院不構成排除CISG適用，依據國內法進行申訴和答辯等方式則需要根據不同情況來評估。內國法院法官同樣面臨準確理解和適用CISG的學習成本，且對所在國國內法有天然的傾向性，因此，筆者建議嚴格把握默示排除，以防止濫用默示排除CISG適用。

需要明確的是，當事人選擇一國國內法并不必然意味著適用該國的銷售法，在外交會議上，代表們拒絕加拿大和比利時關于選擇一國法即意味著適用一個國家的國內銷售法的提案。法國代表還曾主張，除非當事人明確選擇一國制定的銷售法，在有爭議時，當事人選擇CISG締約國的法律就意味著CISG可以適用。當然，法國代表的主張雖然暗合意思自治選擇締約國法律構成第1條第1款b項的國際私法規則指向的《秘書處評論》觀點，卻并不意味著各國代表的合意，但前述的否決至少意味著選擇一國法并不必然排除CISG適用，而從實踐來看法院已經廣泛接受，選擇CISG締約國法律不會排除CISG的適用。即便選擇的是做了第1(1)(b)條保留的締約國法律，也依然不夠成默示排除，因為保留的效果已經在依據CISG第1(1)(b)條判斷適用時就實現了。在意思自治普遍被接受為首要選法規則的情況下，如果合同當事人營業地并不都在不同CISG締約國，也就意味著是在保留國和一個非締約國之間，則當事人選擇保留國法律，第1(1)(b)條保留就足以阻斷CISG的適用，不會再進入第6條的排除判斷，因此，第6條判斷僅出現在合同當事人營業地在不同CISG締約國的情況下，是第1(1)(a)條下的適用，此時選擇保留國的法律不能默示排除CISG適用，因為CISG也是保留國法律的組成部分，同時并不違背保留國僅在當事人營業地均在CISG締約國時才適用CISG的原意。意大利法院的一些判決承認當事人默示排除的權利，并要求當事人必須清晰認識到CISG的存在且有排除CISG適用的意圖。另一方面，關于一個指定某締約國法律的法律選擇條款是否隱含著排除CISG的合意，一些荷蘭法院和美國法院判決認為，指定某締約國法律的法律選擇條款會導致適用CISG，從而與CISG締約歷史及CISG國際判例法中占據優勢的觀點相一致。法國最高法院在判決中指出，不應將當事人在訴狀中同時引用CISG和法國法規定視為意圖默示排除CISG的適用。

廣為接受的默示排除方式是選擇非締約國法律或締約國的具體實體法。例如，法國最高法院認為，當事人在明知系爭銷售的國際性質的情況下，在訴狀和訴訟過程中無保留地援引和討論構成國內銷售法的《法國民法典》，是以含蓄的方式排除CISG的適用，符合CISG第6條規定。意大利法院一般認為，當合同法律選擇條款更為明確地規定選擇的是《意大利民法典》或者“僅受意大利法調整”，而不僅僅只是“意大利法”時，可以視為默示排除CISG適用，同時選擇的應該是實體法。荷蘭法院也認為排他適用荷蘭法或指定某具體荷蘭法典會排除CISG適用。相反，只是引用國內法條款不構成默示排除。在一個發生在法國原告和德國被告的德國案件中，法院認為，在合同中提及《德國商法典》條款構成對適用法的默示約定，但這種法律選擇只能理解為排除《法國民法典》，一般性選擇德國合同法律，CISG因此作為德國合同法的一部分得以適用。CISG是德國法，排除CISG必須足夠清晰，例如指向一個具體的非統一法，毫無疑問地適用德國法并且不質疑法院對德國法的適用，只是援引法律條款是不夠的，因此該案中CISG同時也可以適用。

(二)通過優選解釋增強商事主體對CISG的認同

CISG作為一個民商事條約與調整銷售合同的國內法、國際軟法文件并存，由于當事人可以自主排除CISG的適用，CISG只是為國際貨物買賣合同當事人提供了一個選擇。CISG作為統一規則本身具有的天然優勢不足以令商事主體普遍選擇適用CISG，統一規則能夠促進貿易，但必須是規則本身合理及其解釋適應符合商事主體的價值追求，才能真正為他們所接受。意識到CISG存在的當事人會針對CISG及其適用效果做經驗測試從而決定是否排除適用，因此認識到CISG被經常性排除適用的現狀會促使我們研究影響選擇的因素，以一種有利于CISG潛在目標的方法來解釋CISG，進而促進商事主體對CISG的接受。CISG第7條要求在CISG解釋中考慮CISG的國際性質、促進CISG適用的統一，而國際貨物買賣中買賣雙方對成本、效率的追求是無國界的、高度一致的，正契合第7條的解釋導向，運用這樣的解釋方法的效果也能契合商事主體的規則需求，從而增加商事主體對CISG規則的認同，增進CISG規則的適用。

1.在解釋中考慮CISG規則的經濟參數。一部分排除CISG的決定是基于對CISG的實質性評價，即通過CISG規則與替代選擇的比較來做出選擇。一項調查顯示，在一些法域中，有22%～37%的案件是通過比較分析實體規則的質量來決策排除或適用CISG的，而且將對CISG的實體評價作為排斥或選擇的主要原因的比例相較于其他因素在增加。合同當事人是否排除CISG將主要基于對CISG規則本身及其適用效果的評價，也因此承認市場的力量并通過CISG的解釋使CISG規則對市場主體具有廣泛吸引力，是防止CISG被商事主體排除適用的根本方法。CISG規則規定的是國際貨物買賣合同當事人的權利義務，CISG規則的設置本身是切合國際貨物買賣合同交易的經濟行為過程的，CISG規則的解釋中同樣需要浸潤法經濟學分析，才能契合商事主體的需要，進而促進CISG的適用。

筆者認為，法經濟學的論點論據在CISG研究中有價值，在法院和仲裁庭的CISG案件中也可以并且應當得到應用。法院和仲裁庭在CISG解釋中可以使用學者的CISG規則經濟分析的觀點，將其作為有利于實現統一的、更符合商業實踐和激勵的國際解釋工具。除了禁止在司法推理中運用學術著作的法域，法院在參考那些考慮了經濟政策的學術著作時就間接使用了法經濟學論點論據，當然法院也可以自主地運用法經濟學方法來解釋系爭CISG條款。此外，法院和仲裁庭在解釋CISG時，經常會參考CISG規則的締約歷史，而在CISG規則的起草和談判中就大量考慮了經濟因素和國際貿易實踐做法。[26]Chap2-3通過優選解釋體現規則中的經濟因素和交易習慣，符合CISG促進貿易效率的目的，也有利于增進CISG的實際適用。

實際上，CISG研究者[27]P29和國家法院都經常性利用激勵和成本因素來分析CISG規則的解釋，例如德國最高法院的一系列判決中都涉及經濟理由。在一個案件中，法院認為依據CISG第14-19條的合同成立規則，一般格式條款傳遞是優選，而不需受要約人詢問，因為詢問會導致延遲合同訂立的結論。又如，在解釋CISG第35條決定哪一方應承擔使貨物符合相關法律規定的責任問題時，法院認定外國賣方沒有義務確定貨物符合買方所在國的規定和標準，除非存在某些情況使賣方洞察了或應當洞察這些法規或標準，法院通過解釋將了解、通知和確保符合規則的義務加于更方便考察相關規則的一方，利用最少成本原則在解釋間選擇更效率的一個。類似的，買方承擔舉證責任證明其在合理期間內告知了賣方交貨不符符合最有效率規則，因為在一般情況下，貨物的檢驗、檢驗結果和所需的通知時間都在買方的影響范圍內，將適當通知的舉證責任加于買方花費更低，是更效率的解釋。

2.解釋示例。在此，筆者以CISG違約規則的解釋來說明法經濟學方法的運用。依據多數主義，違約規則應模仿當事人在談判交易細節上零成本時將會達成的協議，能給當事人他們想要的結果的違約規則才是高效的，[28]P967-971雙方在合同中會排除不符合預期結果的違約規則[29]P446-486。違約懲罰規則又通過懲罰不以某種特定方式行事的當事人來鼓勵高效的行為。[30]P87-101一個法律體系的違約規則整體效率依賴于違約規則的多數主義與違約懲罰之間的適當平衡。通過CISG多數主義解釋方法來解釋這些規則，使之適應商事主體的訴求，有助于商事主體接受CISG規則。CISG第25條的根本違約規則是其特色規則，筆者以第25條在國際大宗商品買賣合同中的適用和解釋為例進行說明。

締約方可以在他們的合同中注明什么是他們認為的根本違約行為，但如果沒有合同約定，按照CISG第25條，只有在違約實質上剝奪了對方當事人在合同項下有權期待得到的東西且該違約的嚴重后果是違約人在訂立合同時可預見的，才構成根本違約。為此，受損害方需要證明違約帶來的實質剝奪和可預見，證明通常是困難的。CISG對根本違約設置高門檻旨在保護合同關系，因為在CISG體系下，根本違約對應的是宣告合同無效。同時CISG對非根本違約提供了其他救濟，如賠償、降低價格、修復，后者比根本違約對應的終止合同關系更緩和、成本更低，其中CISG第34條規定的是賣方提前交單情形下在交單日前對單據的糾正。

然而，在大宗商品交易中，行業規范規定了相對容易成立的嚴重違約和由此導致的合同終止，文件不規范通常就能引起商品交易終止。英國法律中“完美提供規則”則允許買方拒絕不嚴格符合的貨物或單據，支持了大宗商品貿易中違約終止的預期。而誠如前文所述，CISG的根本違約規則有維護國際銷售合同和限制宣告合同無效的意圖，單據違約并不直接構成根本違約，但這樣的解釋可能不適應在貨物交付前有多重單據銷售的大宗商品。對此，CISG咨詢理事會的建議是，對有大量連鎖交易，有時伴有較大價格波動的大宗商品交易，應適用特殊的根本違約標準。在大宗商品銷售中，清潔文件的按時交付是至關重要的，單據本身在通常貿易過程中就是可以轉售的，而單據違約會妨礙文件在連鎖交易中的重要功能。因此，即便買賣雙方在合同中并未特別約定這個重要性，根據CISG第9條第2款，當事人應視為默示同意對他們的合同適用已知道或理應知道的、并在國際貿易中已為特定貿易所涉合同當事人廣泛知道并經常遵守的慣例的規定，也可以將大宗商品貿易中的規則是文件不規范會引發終止權這樣的國際貿易慣例納入合同解釋中考慮。根本違約的嚴格程度，可以依據第9(2)條所規定的慣例而變化。另一方面，也可以通過在具體情形下對CISG第8(2)條、8(3)條的解釋得出同樣的結論。在連續銷售方式下，提供無瑕疵的文件幾乎是大宗商品交易商的普遍預期，也是交易的本質要求，根據第8條第2款大宗商品交易者的合理理解、第8條第3款下當事人確立的習慣做法也可以合理地解釋違約的根本性和終止權。[31]P161-175結合習慣做法，不清潔的或延拖的文件傳遞，在大宗商品交易中就構成實質上剝奪買方在合同項下的期望，而且實踐中幾無可能修復單據的不符。關于修復單據不符，CISG第34條只規定了賣方若提前交單，可以在約定的交單日前糾正單據中的不符點，但這種糾正也還是以不令買方遭受不合理的不便或承擔不合理的開支為前提。結合大宗商品交易的單據交易特點，文件修復通常不符合大宗商品行業內各方的偏好，在連續交易背景下會給買方帶來不合理的不便，因此提前交單情況下的修復也難以滿足第34條的規定。由是觀之，在大宗商品買賣中，經過與其他CISG條款的上下文參照解釋，CISG的根本違約規則與英國法律中的完美提供規則實無二至。當然，對連鎖交易中作為最后買家的買方，未能按時提供無瑕疵的文件不能簡單等于根本違約，依然應堅持CISG嚴格解釋根本違約的意圖和方法。

前述分析展示了對CISG規則的一個解釋方法，考察了CISG根本違約規則在一類特定交易中如何通過CISG整體的上下文解釋，結合具體交易實踐做出多數主義的解釋。CISG根本違約規則判定的靈活性允許其在不同的環境中適用，可取的解釋過程是通過多數主義默認的規則，使之契合已有的特定交易部門規范。第25條中違約實質性的度量，以及第8條和第9條，為基于特定交易部門的多數決定來確定根本違約提供了解釋靈活性。根本違約的雙解釋——一個總體，一個結合具體的部門，可以促進更多商事主體認同CISG適用的法律效率。盡管大宗商品貿易中的適用法選擇在很大程度上是根深蒂固的，不一定因為CISG根本違約規則的靈活解釋而改變，但這個例子所展示的多數主義解釋方法是深具意義的，在我們認識到CISG適用的軟法特征之后，更應該引起重視，因為多數主義解釋方法有助于促進商事主體認同CISG，從而減少排除適用CISG。

四、增強CISG適用結果的可預見性以減少排除適用

CISG的可得、可查、規則明確統一，為商事主體和法律人之間的交流提供了文本基礎，但統一文本如果不能有相對統一的適用結果，當事人就會因缺乏法律適用的可預見性和確定性而排除CISG的適用，轉而選擇一國國內法。法院和仲裁庭判決和裁定的累積可以為CISG的適用提供更多的法律確定性和可預見性，[32]P486從而令當事人越來越傾向于不排除適用CISG乃至主動選擇適用CISG，形成網絡效應，而CISG大量的應用反過來又會對商主體和法律從業者熟悉CISG規則提供額外的激勵。進而，適用的頻率會影響效率。隨著使用CISG的合同當事人數目和合同數量的增加，適用CISG的效率會提高，因為選擇一個經常被選擇的法律會降低信息成本，令雙方在談判乃至履行和合同爭議階段能更高效地確定彼此的權利和義務。而CISG的建立是為了通過適用統一規則提高國際貿易的效率，如此便可實現良性循環。對CISG調整范圍內的國際貨物買賣合同，CISG非排除即適用，這為CISG案件不斷積累奠定了基礎，需要著力解決的是，如何依托成案創造穩定的適用預期，從而實現CISG適用的良性循環。

(一)嚴守CISG規則本義

作為國際條約，CISG文本是各國代表經過外交會議討論確定的，雖然因為妥協導致CISG調整范圍和規則內容的限縮，但嚴格依據CISG既定規則解釋是應有之義，也是保證CISG適用的可預見性所必須的。以誠信在CISG案件中的運用為例。盡管在CISG規則框架中，“誠信”僅在第7條第1款的CISG解釋規則中出現，但在CISG的實際適用中，卻不乏把誠實信用原則用于給各方施加直接、積極的義務以及作為權利和義務的獨立源頭的實例。[33]P128-131筆者認為，盡管誠實信用原則為多國國內法接受為民商法一般原則，但在CISG談判過程中各方最終只能接受將誠信作為CISG解釋規則，因此，廣泛使用誠信原則去調整或補充合同、發展CISG既有原則和規則就構成對CISG誠信規則的濫用。這種濫用令當事人難以預見法庭在何種程度上會利用誠信原則創造性地解釋合同在認為既有CISG規則對一個特定案子或問題的解決不適當時就以誠信為由偏離CISG規則的原意，會令CISG適用的可預見性、完整性和統一性面臨危險。誠實信用原則沒有被定義也無法被定義，適用CISG的又是不同法域的法院，在具體案件中試圖去定義誠信來創設當事人的權利義務并不可取，反而因為增加了規則的不確定性從而減少CISG規則對商事主體的吸引力，與CISG統一國際貨物買賣合同法規則、促進貿易、提高效率的目的背道而馳。

嚴守規則本義還體現在不擴大CISG的調整事項范圍。如在締約過失責任上，雖然CISG調整合同訂立，也在不可撤銷發價、對發價做了非實質性變更的接受、非預期的逾期接受等規則設置上做了有利于促進合同成立的安排，從而令違反前述規則打破談判的締約過失責任在理論上有了一定的可行性。但筆者依然認為，在CISG沒有關于締約過失責任的任何具體規定的情況下，應當拒絕通過第7條補缺解釋與CISG其他條款的類推組合來認定締約過失責任，因為這將大幅增加CISG的不確定性。事實上，對締約過程中有過失的一方，CISG提供了處理方法。以撤銷CISG所界定的不可撤銷發價為例，受損害方可以依據CISG規則在發價有效期內接受發價，促成合同成立，并依據CISG規則尋求對方不履行合同的救濟。這種方法可以保證CISG適用的確定性和有效性，涉及相同情形的國內救濟將會被CISG取代。而如果合同沒有依據CISG成立，則更適當的做法是適用沖突規則指向的國內法，依據該國內法判斷是否存在締約過失責任以及締約過失責任的具體內容，而不是擴張解釋CISG，將CISG適用到其調整范圍之外的事項上，此時因為沒有明確的CISG規則，會大大增加CISG適用的不確定性，減損CISG適用結果的正當性，畢竟裁判機關無權發展由主權實體談判并簽署的條約。

(二)通過交叉參照促進CISG規則適用的確定性

誠如前文所述，CISG既有規則中有些地方用語模糊，容易產生適用上的不確定性。通過交叉參照個案中的具體情形和個案當事人間確立的習慣做法、慣例和世界范圍內對CISG彈性規則的適用情形，可以增加CISG規則適用的確定性。以CISG第39條規定為例，該條款規定，買方對貨物不符合同，必須在發現或理應發現不符情形后“一段合理時間內”通知賣方，說明不符情形的性質，這里的合理時間不明確，容易引起爭議。CISG其實提供了一系列方法來增進適用該條款的確定性。

1.參照具體合同情況和貿易慣例增進個案適用確定性。CISG第8條規定，應按照當事人的意旨解釋其所作的聲明和其它行為，如果另一方當事人知道或者不可能不知道該意旨，也即當事人可以通過闡明意圖來鎖定對自身聲明或行為的解釋，以保證適用CISG的案件中對合同及合同行為解釋的確定性，則在具體的CISG案件中，在合同沒有明確約定不符通知的情形下，首先需要考察賣方是否曾對通知不符的時間快慢有要求(如要求在盡可能短的時間通知)，從而為個案適用第39條提供明確指引。即便沒有這樣的聲明和其它行為，CISG第8條第2、3款也通過引入同等資格、通情達理的人的應有理解來增強解釋的客觀性，并明確應適當地考慮談判情形、當事人之間確立的任何習慣作法、慣例和當事人背后的任何行為，以增強適用CISG的確定性。其次要考察當事人在談判過程中披露的信息，如買方是否曾表示涉及轉售或轉運從而可能需要在到達轉運目的地時才能檢驗和通知，或買方是否曾告知賣方到運地相關檢驗需要較長的等待時間或檢驗判斷比較粗略等，而如果雙方之前曾有過交易，則此前的通知時間可以幫助確定這里的合理時間，從而增強適用第39條時確定合理時間的可預見性。

CISG第9條則跳出具體合同情形，進一步加入慣例元素來增強確定性，包括當事人同意的慣例和在國際貿易上已為有關特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經常遵守的慣例。因此在具體合同考察無果情況下，法院需要接著探求是否存在可資利用的行業慣例，以幫助確定特定交易類型中檢驗和通知的合理時間，而這類慣例因為是特定類型貿易當事人所熟知的，也符合當事人的預期。所以利用慣例無疑可以增進當事人對第39條適用的預判。

2.通過全球司法咨詢實現CISG適用的普遍確定性。除了利用具體案件情形和貿易慣例來增進彈性條款的內容確定性，法院還可以通過參考其他既決案例來促進CISG適用的全球統一，真正凸顯統一實體法的優勢。CISG第7條倡導考慮CISG國際性質、促進統一的真正實現的解釋理念，通過CISG數據庫建設、跨國案例庫建設，搜集、整理、翻譯適用統一實體法的法院判決和仲裁裁決，提供不同的檢索方式，展示統一實體法的實際適用，并提供案例適用精要，將能有效促進法院在模糊條款解釋和適用上的趨向統一，從而提供CISG統一文本適用的全球可預見性，這才是CISG的競爭力所在。

目前，在國家、地區和全球層面，都有跨法域的法律信息匯編系統，聯合國國際貿易法委員會的CLOUT數據庫、羅馬國際統一私法協會的UNILEX數據庫、佩斯大學的CISG案例庫都是這方面典范，而聯合國國際貿易法委員會所提供的案例概要，更是對每一個CISG條款在具體案件中的解釋適用作了梳理和提煉編纂，為法院的參考適用提供了便捷指引。當所收集的裁判足夠多，其詳細程度就能夠用以決定諸如CISG第39條合理時間的范圍和情景，而這樣的相對統一是適用單一國內法無法達到的。應該說，CISG的案例庫已經比較完備并在持續積累中，形成裁判機構善用跨法域裁判精要的共識則是另一個重點，亦即形成全球司法咨詢，[34]P159法院以國際視角適用CISG，[35]P34-35將其他適用CISG的判決法庭視為有著共同目標的全球法律職業共同體。[36]P1全球司法咨詢的概念并非CISG適用所獨有，而是國際民商事條約適用中共同的概念,由于沒有一個統一適用國際商事統一實體法的多邊裁判機構，國際民商事條約為達至統一適用效果，就在相當程度上依賴于全球司法咨詢。具體到CISG，國內法院將CISG作為一個全球法律現象，廣泛參考其他國家法院的適用實例，[37]P51而不是從國內法推知CISG的不明確規則的含義，就能制造CISG適用的全球一致性和確定性，從而從減少法律差異角度真正減少國際貨物買賣壁壘，給CISG締約國這一國家共同體的商主體帶來具有確定性的統一法環境。進而，從商主體的角度，CISG統一文本超越特定國家國內法、體現各國商法共同價值和理念的適用與解釋也符合商主體及其律師的預期和利益，因此，法官盡可能寬泛地去尋找全球既決裁判，使用跨國界的資源決定他們的論證權重就是適當的，而這樣的過程本身也是在為全球法律咨詢做貢獻，進一步夯實CISG規則解釋的確定性，從而促進商事主體更大程度地接受CISG。至于CISG官方文本間差異，不應避諱，在校準不現實的情況下，可以建議律師通過在合同中約定具體版本的方式來增強適用結果的確定性。

世界范圍內，還有一些專門設立的國際商事法院或法庭，專事解決國際商事糾紛，并在法官配置上體現跨法域融合交流，有力地促進了全球法律咨詢實踐。例如新加坡于2015年年初設立了新加坡國際商業法庭，作為新加坡高等法院的一個分部，處理當事各方在糾紛前后同意由新加坡國際商業法庭管轄的國際商事案件以及由新加坡高等法院轉給新加坡國際商業法庭的案件，其鮮明的特色是法官群體由來自新加坡的14名法官以及來自英美法系和大陸法系的12名杰出國際法官和法學家組成，為英美法系和大陸法系司法管轄區的思想、程序和判例交流提供了平臺，其CISG判決具有更廣闊的全球法律咨詢視角和貢獻。而作為國際商事糾紛解決主要方式的國際商事仲裁，一個仲裁庭的仲裁員具有不同的法律教育和職業背景則是普遍現象，其CISG仲裁裁決的法律適用分析也因此模糊國別，是全球法律咨詢形成、發展和實踐的重要形式。

五、增進法律職業共同體對CISG的認知和運用

不熟悉或不能熟練運用CISG是排除CISG的重要原因。除了前文提到的調查結論，在一項針對全球領袖公司的法務人員的調查中，139個在線問卷回答者在重要性打分中設定的平均熟悉程度權重達到58%，而67個接受深度訪問的被調查者則都認為對特定法律是否熟悉對法律選擇有強大影響。[38]P11應該說，在國際貨物買賣中，商事主體不可能永遠指定本國法為適用法，而作為為商主體提供法律服務的從業者，了解和運用作為合同適用法的任何其他合同法律都需要付出高昂成本。CISG因為其締約國眾多，可以在營業地在締約國的交易雙方簽訂的合同中被反復適用，因此，通常學習CISG規則相對于學習特定他國法是一個效率的選擇。在有可行路徑的情況下，相關法律從業者應有動機學習和運用CISG。

無論在實體規則還是方法論工具的發展方面，法律教育是一種普遍而有力的手段。通過使用共同的文本、評論和跨國案例庫，對法律學生進行訓練，有助于形成對國際商事法律問題的共同關注和理解，由此即便在不同的法域和法律體系中，有同樣的國際商事法律價值觀和法律方法的指引，也能在一定程度上確保統一文本適用上的協同，從而實現CISG作為統一實體法的效能，增強CISG的吸引力。CISG統一文本的起草反映了商事實踐并考慮了不同法律制度的融合，發揮文本的作用并將之適用于具體情境，取決于法律職業共同體而不是文本制定者，高水平的統一化建立在相應的共同的法律解釋學上，在這一意義上，共同法律文化的發展比共同規則的制定更加重要，需要法律教學研究人員和實務人士的共同努力。在法學院課程設置中強化對CISG的介紹，確保讓年輕而有抱負的法律專業學生了解CISG是最根本的方法，因為未來的律師、企業法務基本來自法學院的學生，法官亦然。實現CISG的更大適用在很大程度上要求法律專業學生熟悉CISG，將CISG作為國際貨物買賣實務和國際商法等課程的重要內容，明晰其作為統一規則的優勢。事實上，在中國法學院的國際經濟法、國際商法課程中，CISG已經是最重點的講授內容。在大學法學院設置國際商法的研究中心也是一個方法，例如新加坡國立大學法學院有個法律和商務中心，而新加坡管理大學法學院則有個跨國境商法中心。

為提升法律界對CISG的認識而舉辦會議、研討會和講習班也有顯著效果，參與的執業律師藉此可以進一步熟悉和運用CISG，將CISG推薦給他們的委托人，大學教師、研究者、學生的參與則有助于推動CISG的教學、研究和學習。有些CISG締約國已經設立了國際商法的研習機構，例如新加坡設立了亞洲商業法律研究所，專注于亞洲商業法律的比較研究，包括研究如何加強該區域對CISG等民商事公約的采用，同時該研究所作為亞洲法官、學者、執業律師和政策制定者的協作中心，也有助于法律從業者了解和運用CISG。統一文本的適用障礙難以絕對避免或克服，但是，如果著力在研究人員和實務人士之間建立更親密的合作，還是可以減少或克服障礙的。法律學者可以給實務人士提供幫助，實務人士則可以為法律研究者和咨詢機構揭示適用中的現實問題。

設立處理國際商事糾紛的專門法庭也是一個有益的做法。國際商事法院或法庭是解決國際商事糾紛的專門機構，在當事人沒有其他法律選擇的情況下，天然傾向于適用國際商事統一實體法，其裁判活動本身就是國際商事統一實體法的普及活動，對法律職業共同體了解和接受CISG等國際商事統一實體法具有直接促進作用。世界范圍內著名的國際商事法庭有倫敦商事法庭、海灣國際商事法庭、新加坡國際商事法庭等，中國最高人民法院也在深圳和西安分別設置了國際商事法庭。最高人民法院在《關于設立國際商事法庭若干問題的規定》第四條就明確規定了，“國際商事法庭法官由最高人民法院在具有豐富審判工作經驗，熟悉國際條約、國際慣例以及國際貿易投資實務，能夠同時熟練運用中文和英文作為工作語言的資深法官中選任”，從這一規定中可以清晰地看出，中國國際商事法庭樂于適用包括CISG在內的條約，并愿意參考中外論著和案例。

綜上所述，國家領土的有限空間與國際商事主體不斷拓展的商業空間不匹配，網上交易則打破了傳統上認為的世界是固定邊界圍繞的法律領土的觀念，無邊界法律的意義進一步凸顯，[39]P894-897國際商事法律協調及其統一法成果是符合這一趨勢的。CISG作為國際統一實體法，雖然在法律確定性和涵蓋事項的完整性上通常不如國家法，而且改善的可能性很小，但CISG作為中立、不偏不倚的統一規則也有其天然優勢和適用空間。特別是在合同當事人均不同意適用任何一方的國家法時，CISG提供的可以普遍適用于跨法域交易的法律規則，可以降低締約成本和減少爭訟，并為解決新涌現出來的國際商事問題提供法律手段。一項針對歐洲企業的調查也表明，38%的受調查企業強烈同意歐洲和全球統一合同規則會便利跨境貿易，32%的受調查企業溫和同意這一判斷，溫和反對和強烈反對的分別為19%和7%，另有4%的企業不置可否。[40]

作為國際條約的CISG是國際法上的硬法，CISG第1條的適用規則確立了CISG的主要適用條件，又增強了CISG的硬法特征。然而，CISG第6條允許合同主體排除CISG的適用，于是在CISG依其自身的適用規則理論上可成為適用法時，它仍然只在當事人沒有依據第6條排除適用的情況下才能實際適用。盡管CISG有統一法的優勢，盡管第6條的存在無改CISG作為硬法的法律性質，但在國際貨物買賣合同中大量存在依據第6條排除CISG適用的情況，令CISG這一國際法硬法在適用上呈現出軟法特征。在實踐中得不到充分運用的CISG不可能達到它減少國際貿易法律障礙、促進國際貿易發展的目的，因此，我們有必要探究排除CISG適用的原因并嘗試尋找解決方案。

調查表明，從在企業從事法律事務工作的人員的視角，在準據法選擇中會考慮對該法的熟悉程度、法律適用結果的可預見性和確定性，也會考慮充分發展的法理和國際接受，有些被調查者提出還會考慮該法是否適合特定種類的合同。[38]P14筆者認為，CISG當然適合國際貨物買賣合同，作為擁有廣泛締約方的統一實體法，CISG的國際接受也毋庸置疑，當然，涵蓋范圍有限的問題短期還是無法解決。今后努力的方向主要是通過條款解釋防止濫用排除并引入CISG規則的經濟參數，增強商事主體對CISG規則的認同，嚴守CISG規則本義并綜合個案具體情形和運用全球司法咨詢來增加適用CISG的可預見性和確定性，通過法學教育研討和國際商事爭議解決中的適用提高法律職業者對CISG的認知和接受。

締約國法院有義務依據CISG的適用規則直接確定CISG的可適用性，在當事人未排除適用CISG的前提下，CISG的法院適用會是穩定的。仲裁庭相對于國家法院則更傾向于適用CISG這樣的統一實體法，國際商事法庭也樂于適用CISG。隨著時間的推移，適用CISG的案例持續穩步積累，伴隨著CISG的教育和研究，法律從業者對CISG規則的熟悉程度將逐步增加，CISG的實際影響將提升，從而為其未來的更廣闊適用奠定基礎。筆者相信，如果能夠在優化CISG規則解釋、提升CISG適用確定性上持續努力，使CISG的適用效果契合交易實踐和經濟效率的要求，CISG作為統一法的優勢就會凸顯，從而實質性減少排除適用。推而廣之，只有在設定的法律現象上被跨司法管轄區域地適用并創造了相似的適用結果時，國際商事統一實體法作為統一法才真正實現。[41]P6羅馬法從古羅馬時期一直綿延到西羅馬帝國淪陷，并為歐洲非羅馬人繼續沿用，直至今日依然助力歐洲的法律協調，其中有許多可資借鑒之處。羅馬法在法律協調和統一上的經驗：一是協調化的過程伴隨著羅馬帝國法律編纂的始終，并融合不同法律文化，二是必須基于特定情境理解法律協調，依據案件而不僅僅是條文表述，三是羅馬法在中世紀的成功復興表明，協調乃至統一取決于共同的法律思維和共享法律教育。[42]P23即便強大統一如羅馬帝國，其適用于不同法域的人、事的萬民法還是要融合不同法律文化，并結合具體情境理解在案例法中理解運用，同時不斷深化在法律職業者中的滲透。現代國際商事法律協調更應該如此，也唯其如此，才能達至普遍運用并真正減少國際商事交易法律壁壘、促進交易的目標。

注釋：

① 關于CISG締約國的具體情況，參見聯合國國際貿易法委員會官網數據，http://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html，2019年5月15日訪問。

② 甚至有觀點認為“軟法”是承諾，根本不是法律，see Raustiala, K, Form and Substance in International Agreements, 99 American Journal of International Law 581, 2005, pp.586-587.

③ 國外學者也多有將國際法歸為硬法的觀點，例如將自體國際法與軟法對稱，See Antonio Cassesse, International Law, 2nd edition, Oxford: Oxford University Press, 2005, p.12，同時也對國際法與國家的關系及其相互作用進行了詳盡描述，See Harold H. Koh, Why Do Nations Obey International Law?, 106 Yale Law Journal 2599 (1997).

④ CISG1978年草案的《國際貿易法委員會秘書處評論》指出，這樣設置有三個主要目的，即減少挑選有最有利的法律的法院、減少訴諸國際私法規則的必要、提供適于有國際特征的交易的現代法律。而聯合國國際貿易法委員會的案例概要表明，締約國法院實踐也普遍優先適用第1條第1款a項，See UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 2016 edition, article 1, para.2 and note 2, http://www.uncitral.org/pdf/english/clout/CISG_Digest_2016.pdf.

⑤ CISG第1條規定，“本公約適用于營業地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同: (a) 如果這些國家是締約國;或(b) 如果國際私法規則導致適用某一締約國的法律”。

⑥ 一個在CISG中增加允許締約國聲明CISG僅在選擇時才適用的建議在CISG起草中被拒絕，1980 Diplomatic Conference, Summary Records of Meetings of the Second Committee, UN Doc A/CONF.97/C.2/L.3, paras. 40-56, available at http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/2dcommittee/articles/meeting1.html，2017年5月1日訪問。

⑦ 牛津大學歐洲和比較法研究所和高偉紳律師事務所作的“民事審判和合同法選擇：一個商業調查” (Civil Justice and Choice of Contract Law: A Business Survey)問卷調查顯示，受調查的100家歐洲企業中，只有4%偶爾適用《歐洲合同法原則》，17%經常或偶爾適用《國際商事合同通則》，超過31%曾適用過CISG，See Stefan Vogenauer, Oxford Civil Justice Survey - Civil Justice Systems in Europe: Implications for Choice of Forum and Choice of Contract Law, A Business Survey, Final Results, pp. 23-24, available at http://denning.law.ox.ac.uk/iecl/pdfs/Oxford%20Civil%20Justice%20Survey%20-%20Summary%20of%20Results,%20Final.pdf, 2017年5月16日訪問。也可參見以此調查為基礎的后續出版物，Stefan Vogenauer and Chris Hodges editied, Civil Justice Systems in Europe: Implications for Choice of Forum and Choice of Contract Law, Studies of the Oxford Institute of European and Comparative Law, Oxford: Hart Publishing, 2014.

⑧ 一種不多見的做法是，裁判庭在當事人未選擇的情況下，將前述軟法作為國際合同原則或國際商事慣例的證據適用。

⑨ CISG-AC Opinion No. 16, Exclusion of the CISG under Article 6, Rapporteur: Doctor Lisa Spagnolo, Monash University, Australia. Adopted by the CISG Advisory Council following its 19th meeting, in Pretoria, South Africa on 30 May 2014, para.2.3 & 3.8; M. Schmidt-Kessel, Article 8, in P. Schlechtriem and I. Schwenzer edit, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), 3rd edition, Oxford: Oxford University Press, 2010, p. 177.

⑩ 大量實例支持這一法律適用分析過程，例如Appellate Court (OLG) Oldenburg, Germany, December 20, 2007, available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/071220g1.html; Golden Valley Grape Juice andWine, LLC v. Centrisys Corp., 2010 U.S. Dist. LEXIS 11884 (E.D. Cal.), January 22, 2010, available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/100121u1.html (Golden Valley case); Easom Automation Systems, Inc.v. Thyssenkrupp Fabco, Corp., 2007WL2875256, U.S. District Court (E.D. Mich.), September 28, 2007,CISG online 1601, available at http://www.cisg-online.ch/cisg/urteile/1601.pdf.