期貨內(nèi)幕交易處罰中“違法所得”的認(rèn)定

李汝紀(jì)

【摘 要】在時(shí)代快速發(fā)展的國內(nèi)現(xiàn)狀來看，我們發(fā)現(xiàn)了一個(gè)現(xiàn)象：以單位為主體的從事內(nèi)幕交易的案列有一種漸漸上升的趨勢(shì)。按照一般情況來說，內(nèi)幕交易是由自然人實(shí)施的一種買賣或者泄露內(nèi)幕信息的違法交易，而通常被監(jiān)管和行政執(zhí)法打擊的重點(diǎn)也是自然人。本文綜合了近年的典型內(nèi)幕交易案例，通過這些案例來討論內(nèi)幕交易的法律問題以及如何認(rèn)定單位“利用”內(nèi)幕信息等問題。

【關(guān)鍵詞】內(nèi)幕交易；內(nèi)幕信息；認(rèn)定；執(zhí)法

一、背景現(xiàn)狀

隨著內(nèi)幕交易引起的行政與刑事案件的比例逐漸增加，內(nèi)幕交易也漸漸的變成了我國證券執(zhí)法的重點(diǎn)。據(jù)數(shù)據(jù)調(diào)查和分析，我國查出內(nèi)幕交易案件的重視和嚴(yán)厲程度，已經(jīng)有隱隱超過了美國的趨勢(shì)。

為了執(zhí)法的嚴(yán)肅進(jìn)行，我國主要的法律執(zhí)行依據(jù)有：1.《證券法》第202條；2.《期貨交易管理?xiàng)l例》第73條；3.刑法》第180條。以及《關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會(huì)紀(jì)要》和《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》兩個(gè)重要的司法文件的出臺(tái)。

二、內(nèi)幕信息解釋

2.1內(nèi)幕信息種類

1.上市公司的基本面信息。2.交易面信息。3.政策面信息。這三類信息都是會(huì)對(duì)證券交易價(jià)格產(chǎn)生巨大影響的。結(jié)合我國出臺(tái)的法律來分析，在《證券法》的第67和75中涉及的合同、業(yè)績、分配計(jì)劃等信息就屬于內(nèi)幕信息的第一種，上市公司的基本面信息；而在上市證券公司中產(chǎn)生的重要交易數(shù)據(jù)和動(dòng)向等信息屬于交易面信息；而重要的經(jīng)濟(jì)政策等信息就是政策面信息。

2.2內(nèi)幕信息的重要性。在證券執(zhí)法中的重點(diǎn)與難點(diǎn)就是對(duì)于實(shí)踐中信息重要性的判斷。理論上的判斷公式為重要性=量度×信度，而在實(shí)際操作中，證券執(zhí)法的重要性判斷應(yīng)該綜合考慮公司的整體業(yè)務(wù)、信息的生產(chǎn)以及傳遞、信息內(nèi)容的寬泛程度和交易模式等綜合因素的考量。

2.3何為內(nèi)幕交易。根據(jù)我國出臺(tái)的《證券法》里的有關(guān)規(guī)定，內(nèi)幕交易指的是，在證券交易的內(nèi)幕信息的知情人和通過非正常手段獲取內(nèi)幕信息的知情人在內(nèi)幕信息公開前，買賣對(duì)應(yīng)證券、透露信息建議他人買賣證券或是直接以利益掛鉤賣出或泄露內(nèi)幕信息的違法行為就稱為內(nèi)幕交易。

2.4什么是內(nèi)幕信息。內(nèi)幕信息指的是，在一次的證券交易的活動(dòng)中，一些涉及財(cái)務(wù)或一些與利益掛鉤的或是對(duì)該公司的證券市場(chǎng)價(jià)格有著重大影響的并且還沒有公開的信息內(nèi)容就是內(nèi)幕信息。

2.5內(nèi)幕信息知情人。所謂的內(nèi)幕信息知情人，指的就是那些利用自己的職務(wù)便利，能夠知曉內(nèi)幕信息的人員，比如上市公司的董事或高級(jí)管理人員；證券監(jiān)管人員；證券公司等證券機(jī)構(gòu)的相關(guān)人員。

三、我國的內(nèi)幕交易處罰

3.1立法沿革。我國首次頒布有關(guān)于證券執(zhí)法的條例是在1993年4月國務(wù)院發(fā)布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》大致執(zhí)法條例概括為“內(nèi)幕人員以及采用不正當(dāng)手段獲取內(nèi)幕信息的人員是內(nèi)幕交易違法的主體”；而在同年八月。又發(fā)布了《禁止證券欺詐行為的暫行辦法》中對(duì)之前的條例又做了一些改善，“內(nèi)幕人員、采用不正當(dāng)手段或其他途徑獲取內(nèi)幕信息的人員是內(nèi)幕交易違法的主體”并且嚴(yán)明規(guī)定，“禁止任何單位或個(gè)人從事內(nèi)幕交易”；到了1999年在《證券法》又做了一些改動(dòng)，“證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員是內(nèi)幕交易違法的主體”，并解釋說，條文中規(guī)定的“人員”指的是“自然人”；2006年根據(jù)立法缺陷，又將“內(nèi)幕交易的違法主體”又重新修改為“知情人或非法或許內(nèi)幕信息的人”，將“主體”、“人員”等詞匯改為“人”；

3.2實(shí)施處罰。在1999年，證監(jiān)會(huì)依據(jù)《股票條例》對(duì)南方證券公司1996年股票中的內(nèi)幕交易行為罰款500萬元并沒收“違規(guī)”所得的7000多萬元；2007年澳大利亞證券與投資委員會(huì)試圖將花旗集團(tuán)以內(nèi)幕交易繩之以法。

四、如何認(rèn)定單位知道并利用了內(nèi)幕信息

4.1如何認(rèn)定知曉內(nèi)幕信息。根據(jù)法律條文來看，我們必須確定法人或是與法人有關(guān)的一些人知曉了內(nèi)幕信息，才能認(rèn)定法人知曉了內(nèi)幕消息。但是因?yàn)槲覈牧⒎?、司法等均為?duì)此問題涉及具體的考慮條例與政策。只能在實(shí)踐中參考其他國家的立法，并且根據(jù)具體的資本市場(chǎng)以及實(shí)際運(yùn)作情況來進(jìn)行考核確定。具體操作有幾下幾點(diǎn)：1.在判斷過程中，不能機(jī)械的套用國外的準(zhǔn)則或者是民商法上的“代理”原則，應(yīng)該充分了解其認(rèn)定法人知曉的人員范圍，以及管理人員的干預(yù)或是證券的決策等方面充分考慮。

除此之外，認(rèn)定只掉內(nèi)幕信息可以通過兩種方式來證明：分直接證據(jù)和間接證據(jù)因素。在直接證據(jù)中來看，可以通過收集證據(jù)的方式來證明這個(gè)當(dāng)事人是否直接知曉或者間接知曉了內(nèi)幕信息。并且通過證明標(biāo)準(zhǔn)來衡量，采用各種的證明方法來推動(dòng)，比如說直接的證據(jù)證明，或者是可信的指正證詞等信息形成一條牢固的證據(jù)鏈條來推算出當(dāng)事人知曉了內(nèi)幕信息；而間接的證據(jù)因素是，在一個(gè)案件的考究中，通過推出當(dāng)事人的職務(wù)、職責(zé)，以及當(dāng)事人的人際交往脈絡(luò)以及信息交易前后所接觸的人或是所發(fā)生的情況等因素來考究和推斷。在進(jìn)行一系列的調(diào)查的判斷，排出了當(dāng)事人有刻意隱瞞或是消除證據(jù)的情況和口供的供詞是否前后矛盾等因素進(jìn)行最后的“間接推斷”。

4.2如何認(rèn)定利用了內(nèi)幕信息。在自然人實(shí)施的內(nèi)幕交易過程的執(zhí)法案件中，一般來說，執(zhí)法原則是要行為人在知曉內(nèi)幕的信息之后，大范圍或是小范圍的在信息公開前實(shí)施了證券相關(guān)的買賣行為，如此一來，在沒有任何免責(zé)理由或是充分合理的抗辯推翻這種情況，就能充分的推斷一個(gè)人是否實(shí)施了內(nèi)幕交易。在推斷中，也可以適當(dāng)?shù)氖褂谩翱煞瘩g的推定”的規(guī)則，也就是說：當(dāng)事人知悉內(nèi)幕信息后從事了相關(guān)證券的交易，就推定他“利用”了內(nèi)幕信息；同時(shí)允許存在不構(gòu)成“利用”的特定例外情況；當(dāng)事人要想辯駁“未利用”，應(yīng)舉證證明自己符合這些例外情況。通過這種方法來分析推斷當(dāng)事人是否利用了內(nèi)幕信息。

五、內(nèi)幕交易違法行為的量罰

在上述信息的認(rèn)定中，通過各種因素確定了當(dāng)事人知曉并利用了內(nèi)幕信息。并且在量罰情況中，一般都是從一個(gè)固定的違法計(jì)算值來看，就是計(jì)算“實(shí)際違法所得（實(shí)際盈虧）”還是“賬面違法所得（浮盈浮虧）”的公式，并且采用“先進(jìn)先出法”或是“后進(jìn)先出法”來計(jì)算。就罰款力度來看，絕大多數(shù)都是“沒一罰一”，也就是說，確立當(dāng)事人的違法行為之后，除了沒收當(dāng)事人在違法情況中獲益的所有資金，并且做出以違法所得一倍的罰款；或是做出兩倍、三倍乃至五倍的的罰款力度。這些罰款力度的大小都是通過違法所得的基數(shù)大小來看，這種倍數(shù)的差異也就會(huì)導(dǎo)致罰款結(jié)果的的差異。除了對(duì)當(dāng)事人的罰款之外還會(huì)對(duì)該單位以及直接或間接負(fù)責(zé)這次交易的責(zé)任人員給予警告并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。

六、結(jié)語

從事內(nèi)幕交易的人員需要承擔(dān)證券內(nèi)幕交易的法律責(zé)任、期貨內(nèi)幕交易法律責(zé)任等行政、刑事、民事責(zé)任。若是確定了當(dāng)事人在期貨交易中，將未公開的交易內(nèi)幕信息以各種方式泄露出去，就要承擔(dān)其應(yīng)有的以上各種責(zé)任。

【參考文獻(xiàn)】

[1]申屠青南，《自買股票獲暴利上海祖龍成首個(gè)犯內(nèi)幕交易罪法人》，中國證券報(bào)，2010年9月16日.

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[3]賴英照：《股市游戲規(guī)則：最新證券交易法解析》，第360頁，自版，2006 年.