論刑事域外證據的合法性審查

吳增光 （河南省漯河市中級人民法院）

域外證據是指產生、形成、取得于域外的證據。近年來，隨著“一帶一路”建設的深入開展，我國對外開放力度越來越大，程度越來越高，與此同時，跨境犯罪案件頻發，如廣為關注的湄公河中國船員遇害案、特大跨國電信詐騙案等，偵查機關及人民法院面臨著跨國（地區）取證以及由此取得的域外證據的認定問題。這其中，域外證據是否有證據能力、能否在審判中使用又是證據認定的首要和前提。本文主要是從域外證據的合法性審查為視角展開分析。

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現狀透視：當前我國刑事域外證據認定實踐及存在的問題

（一）法律依據

從國際法意義上講，調查取證屬于司法主權行為，受國家主權的限制，一國司法人員不允許到境外其他國家或地區進行調查取證。當前域外證據取得最正式、最成熟的途徑就是通過刑事司法協助，這方面的規定主要有：（1）現行刑事訴訟法第17條。（2）《中華人民共和國國際刑事司法協助法》第二章對刑事司法協助的提出、接受和處理進行了明確，第四章規定了調查取證，第五章規定了安排證人作證或者協助調查的內容。（3）我國與其他國家或地區簽訂的有關刑事司法協助的條約。截至目前，我國已批準了54件有關刑事司法協助的雙邊條約。如《中華人民共和國政府和法蘭西共和國政府關于刑事司法協助的協定》第5條“請求的執行”第一款規定：“請求應當按照被請求方的法律執行。”

從國內法關于域外證據審查認定的直接依據看，當屬《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱刑事訴訟法解釋）第405條，該條第一款對來自境外的證據材料總體審查認定規則進行了規定，第二款對當事人及其辯護人、訴訟代理人提供的來自境外的證據材料須履行的程序進行了規定。

（二）司法實踐

在2012年之前，由于刑事訴訟法及其司法解釋中未對這一問題作出規定，司法實踐中做法不一:一是直接承認域外證據可以作為證據使用，這是實踐中最常見的做法。二是原則上要求域外證據在履行必要的證明手續后才可以作為證據使用。三是要求在特定案件中，域外證據原則上不得直接作為證據使用。

2012年刑事訴訟法解釋出臺后，對來自境外的證據材料的審查認定主要依據解釋第405條的規定進行，注重的是真實性標準。在審查過程中對域外證據合法性的審查主要是程序性審查，如有關證據材料是公安、司法機關通過司法協助等途徑收集，主要是就我國公安、檢察機關在請求國際刑事司法協助工作中是否遵守相關程序規定進行，只要遵守，即可作為證據使用，可作為案件事實認定的依據；如有關證據材料系由當事人及其辯護人、訴訟代理人提供，應當審查是否經過所在國公證機關證明、所在國外交部或其授權機關認證，并經我國駐該國使領館認證，如未經證明、認證，不能作為證據使用。

對于域外證據材料提供者對適用范圍有明確限制的，比如有的證據材料注明“不得作為呈堂證供”“只作情報用途，不得向第三者透露或作法庭證供”等，我國偵查機關通常會對原始證據資料予以形式轉換后使用，雖然刑事訴訟法解釋第405條有但書規定，但現實中法院對于轉化后的證據并不排斥。

（三）存在的問題

從以上法律依據和司法實踐現狀看，我國目前關于域外證據的審查認定可以概括為證據取得和證據使用相分離的模式，證據是否合法、能否在訴訟中使用，并不是審查取證是否符合取證地法，而是主要就我國公安、檢察機關在請求刑事司法協助工作中是否遵守相關程序規定進行審查，證據材料由當事人及其辯護人、訴訟代理人提供的是否進行了公證、認證程序。至于域外證據是否能夠作為定案依據，最終依據的還是我國的刑事訴訟法。

這樣做的優點是簡單便捷，不會割裂刑事訴訟程序，使得域外證據順利地在訴訟過程中予以使用，提高了刑事司法協助的實際效果。但是，也存在一定問題：

1．混淆了證據合法性審查的內容。以刑事司法協助過程的合法替代證據合法，混淆了證據合法性審查的內容。刑事司法協助是為了取得證據，證據合法性審查是為了使用證據，兩者有不同的取向。取得的證據必須經過合法性審查才能在訴訟中使用。根據證據學理論，證據合法性具體包含四個方面的內容：一是證據必須具有合法的形式，二是提供、收集證據的主體要合法，三是證據的內容必須合法，四是證據必須依照法定程序收集。對于國內證據，如果要作為證據使用，必須進行這幾個方面的審查。但是對于域外證據，由于其不是我國偵查機關直接取得的，而是通過刑事司法協助、警務合作等方式間接取得的，直接取得證據的是域外司法機關及其人員，這樣的情況下，如果僅僅審查司法協助、警務合作過程的合法性，等于默認了通過刑事司法協助等手段獲取的域外證據具有天然的合法性，可以在訴訟過程中使用。

2．有可能導致法律適用的不平等。由于國際刑事司法協助中取證依被請求地法律執行，而各個國家和地區刑事訴訟法律規定并不一致，法治發展水平有高有低，按我國目前的模式，如果對取證的合法性不加考慮，將會在事實上導致不同的證據準入標準，違反適用法律人人平等原則。舉個例子，譬如被請求國A注重偵查程序，關于取證的規范也比較嚴格，相反被請求國B不重偵查程序，取證規范也比較隨意，那么，通過這兩國分別取得的證據對被追訴人的權益影響是截然不同的，如果這些域外證據不加區別地都能在訴訟中使用，將導致對當事人事實上的不平等對待。

3．違反控辯平等原則。刑事訴訟法解釋第405條第二款對當事人及其辯護人、代理人提供的域外證據設定了必須經公證、認證程序的要求，這固然是保證域外證據真實性，嚴謹起見的考慮，也方便法院的審查，出發點是好的。但是這項要求對于當事人來講，實則加重了其舉證負擔，實質地損害了當事人有權獲得有利于己方證據之權利。另外，由于各國公證制度的不同，有些證據事項是無法公證的。

4．對于使用范圍有明確限制的域外證據進行轉化使用違反條約義務和國際承諾。對于提供人或我國與有關國家簽訂的雙邊條約對于證據使用范圍有明確限制的，如明確指明“不得作為呈堂證供”的域外證據，如果在庭審中出現，應當予以排除。我國實踐中將此類證據進行轉化后再使用的做法，違背了提供人或者司法協助條約中規定的限定條件，影響我國司法形象，不利于今后我國與其他國家或地區刑事司法協助工作的有效開展。

理論溯源：刑事域外證據認定問題之法理分析

（一）域外證據與國內證據之不同

域外證據與國內證據不同，主要有以下特點：

1．形成的地域不同。證據的形成必定會在一定的時空范圍內進行，國內證據形成于我國領域內，而域外證據形成于我國領域外，這是兩者最基本的不同。

2．證據取得的主體、方式、程序不同。由于域外證據形成的地域與國內證據不同，決定了證據取得的主體、方式、程序不同。域外證據大多是通過刑事司法協助或警務合作的方式獲取，取證主體是域外司法機構和有關人員，取證時依據的是證據所在地的法律規定。

3．證據表現形式不盡一致。現行刑事訴訟法第48條規定了物證、書證、證人證言等8種證據類型，但是，由于各國刑事訴訟及證據方面的法律規定不同，又由于域外證據大多系域外司法機構和人員依本地法取得，其表現形式與國內證據不盡相同。如在美國證據法上，證據主要有四種，即實物證據、書面證據、證人證言和司法認知。

（二）域外證據認定與國內證據認定之不同

1．域外證據合法性審查與國內證據不同。按照我國證據法理論通說，對證據的審查主要是就證據的合法性、關聯性、客觀性“三性”進行審查。關于域外證據關聯性和客觀性的審查，和國內證據并無太大不同，但是在合法性審查方面，兩者有較大差異。域外證據的合法性審查判斷是域外證據認定不同于國內證據認定的主要內容，關于域外證據的審查認定的特殊性，主要就是指域外證據合法性的審查判斷問題。對域外證據審查認定問題研究的關注點，一般也集中在合法性審查判斷方面。

2．域外證據的審查認定遠較國內證據復雜。由于域外證據的取得是從其他司法轄區獲得的，而證據的使用和判斷是由本國法院進行的，兩者的法律規定往往不一致，因此，如果需要進行合法性審查，如何審查？由誰審查？審查標準為何？依本國法還是取證地法作為準據法？這些都需要進一步探討。正如有的學者所指出的那樣，域外證據的審查認定“實質是本國裁判者評價其他國家、法域執法人員在域外的取證活動及其結果（指證據）的問題。這一問題牽涉國際法與國內法，交織著主權、人權、公正等多項價值議題，其復雜性遠非國內證據可比”。

（三）域外證據認定之比較考察

1．通常做法。關于域外證據是否有證據能力，能否在訴訟中使用，各國法律規定和做法不一。比如德國通說及實務認為，原則上依取證地法合法所取得之證據，在德國刑事訴訟中即可同國內取得證據一樣使用。英國2003年《國際刑事合作法》規定，境外機構獲得的證據與國內取得的證據可采性判斷條件相同。但按照國際傳統，對于域外證據是否可用，是否具有證據能力，原則上采取“證據之取得依據外國法，證據之評價使用本國法”，即取證過程依據取證國法律，證據能否在訴訟中使用則依據法院地國法律。

2．最新發展趨勢。現今域外證據合法性審查方面呈現的趨勢是，各自適度退讓其司法主權，在與取證地法律不抵觸的限度內，可以要求取證地司法機構及相關人員在協助取證時適用請求地法。如祖國大陸與臺灣地區簽訂的《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》第8條第二款規定：“受請求方在不違反己方規定前提下，應盡量依請求方要求之形式提供協助。”不過即便存在上述趨勢，還是無法避免在相關案件里因雙方法律規定不一致衍生的證據法難題。

3．替代性解決方式。面對取證與證據使用法律依據分離的難題，目前刑事偵查中也出現了一些替代性解決方式：一是聯合調查的方式，即組建聯合偵查機構來共同開展調查取證活動，如湄公河案中我國與泰國、緬甸、老撾組成的聯合調查組開展了卓有成效的工作。二是在互惠原則下，派遣本國偵查人員到其他司法轄區內調查取證。如滿洲里人民法院所審理的被告人譚顯康盜竊一案中，滿洲里市公安局就曾在征得俄方同意后，派遣偵查人員赴俄羅斯，并在俄羅斯赤塔市警方的協助下到該案的案發現場取得了現場勘驗記錄和現場照片。三是隨著科技的發展，采取遠程視頻輔助、全程錄音錄像的方式取得證據。

對策建議：刑事域外證據合法性審查的原則和方法

為了促進跨境犯罪案件的域外取證工作，保證取得的域外證據能順利進入庭審作為證據使用，指引刑事審判人員準確地對域外證據進行審查認定，筆者認為，我國域外證據合法性審查應堅持以下原則和方法：

（一）刑事域外證據合法性審查應堅持的原則

1．打擊跨國犯罪與保障人權的平衡。不可否認，跨境犯罪不可避免地因為司法主權等因素，給域外證據的收集以及犯罪分子的追訴帶來困難，阻礙此類案件的正常審理，給犯罪分子以可乘之機，逃避刑罰。但即便如此，在打擊犯罪之余，保障人權也不能偏廢，國家不能借打擊犯罪降低被告人的人權保障，跨境犯罪的被告人也不應淪落到比國內犯罪的被告人次等的境地，必須注意打擊犯罪與保障人權之間的平衡。從國際發展趨勢看，隨著近代人權保障思想的迅速崛起，國際刑事司法合作已不僅僅定位在有效打擊犯罪，相對的，人權保障內容也日益重要。透過刑事司法協助，通過合理的制度安排，不僅能達到打擊跨境犯罪的目的，也能兼顧被告人權利的保障。

2．尊重他國主權與保證本國法律適用完整之統一。依據國際法之主權原則，一國的公權力僅能限于其領土范圍內行使，禁止在他國領域內行使本國公權力，司法權當然也包括在內。因此，我國偵查機關不能在他國領土范圍內調查、取證，除非經過他國許可，否則將屬嚴重違反國際法的行為。因此，應尊重他國主權，在平等互惠的原則下開展刑事司法互助。當然，取證的最終目的還是為我國追訴刑事犯罪之用，對于域外證據的認定，應和追訴國內犯罪一樣，保持同等尺度和標準，保證我國刑事訴訟法律適用的完整性。

3．堅持證據特定性原則。證據特定性是指通過司法協助途徑從被請求方獲取的證據，原則上僅能使用于當初請求時所記載的訴訟目的和案件。根據特定性原則，移交給被請求國的證據資料，僅限于請求國當初請求協助調查取證時明確記載的犯罪及特定被告，如果逾越這一范圍，應禁止使用。我們在審查認定域外證據過程中，應堅持這一原則，判斷域外證據是否符合使用范圍和限定條件，對于違反這一原則的證據材料應一律予以排除，不能在訴訟中使用。對于以往偵查機關將此類證據轉化后使用的慣常做法，應予以摒棄。

（二）刑事域外證據合法性審查的方法

筆者認為，應根據調查取證行為是否由我國偵查人員進行，參考域外證據的來源進行體系化審查。

1.通過域外機構及人員取得的證據。對于通過正式刑事司法協助請求他國（地區）取得的域外證據的審查。對于此類證據，首先應審查請求司法協助程序是否合法，這時的審查依據主要是我國國際刑事司法協助法及雙方刑事司法協助條約的相關規定；如果符合，那么下一步審查域外機構或人員是否對證據的使用有特別限制，如果沒有任何限制或允許在法庭使用，接下來依照雙方司法協助條約約定的準據法（一般是被請求國法）審查取證過程是否合法。原則上，如果以上環節都通過了審查，那么該證據就具有合法性，可以作為證據在法庭上使用；如果以上任一環節有通不過的，則該證據應予以排除。不過需要說明的是，如果請求司法協助的程序存在翻譯不規范、筆誤等瑕疵，可以進行補正或作出合理說明后使用。另外，如果該證據的取得依被請求國的法律不合法，但依照我國的刑事訴訟法合法，也可以在法庭上作為證據使用。

對于規避正式刑事司法協助途徑取得的域外證據的審查。刑事司法協助雖然比較正式和規范，采取這種方式取得的域外證據具有較強的可用性，但司法協助需要雙方簽訂有司法協助條約為前提，程序也相對復雜，對于即時、迫切的犯罪追訴，現實中還存在著警察間通過情報交換等非正式的證據獲取途徑。這些證據的來源相對來講沒有刑事司法協助的正式和規范，情報交換及調查取證的內容，往往也有界限模糊的問題。如果不慎重，難免會產生以情報交換為名，行證據調查之實的問題。對此，筆者認為，根據《中華人民共和國國際刑事司法協助法》第4條第三款規定：“非經中華人民共和國主管機關同意，外國機構、組織和個人不得在中華人民共和國境內進行本法規定的刑事訴訟活動，中華人民共和國境內的機構、組織和個人不得向外國提供證據材料和本法規定的協助。”如果域外國家和地區也有類似規定，那么以規避正式刑事司法協助獲取的證據材料，就應認定為取得方式違法，不能在訴訟中使用。如果域外國家和地區并無此類規定，應對其來源、提供人、提取人、提取時間、提取方式以及保管移交過程進行審查，只有取證合法的證據才可以使用。

2.我國偵查人員在域外直接取得的證據。對于經過境外其他國家或地區同意，許可我國偵查人員在其司法管轄范圍內調查取證所獲證據的審查。對我國偵查人員通過這種方式取得的刑事證據，原則上應當和國內取得的刑事證據基本相同的審查方法，因為此時的取證行為仍是由我國本國的偵查人員進行的，只是取得證據的地理位置變成了域外，仍應當依據我國刑事訴訟法進行審查判斷。如果符合我國刑事訴訟法取證程序并且不存在證據排除事由，就可以作為證據使用，如果不符合，應作為非法證據予以排除。

對于我國偵查人員未經境外國家或地區同意擅自到其司法管轄范圍內取證所獲證據的審查。這種情況應認定為屬于侵犯他國主權獲得的證據，屬違法證據，應予排除。有的觀點認為，我國偵查人員只要合法入境，在使領館內或所住酒店內，在證人或證據提供人自愿的前提下，詢問證人或接受證據提供人提供的證據資料，這樣取得的證據并不違法。但筆者認為此種觀點值得商榷。因為我們在行使刑事調查權的時候，有義務尊重外國主權及國際法規范，雖然證人或證據提供人是自愿的，但是此種調查取證行為發生在域外，屬于在其他司法主權領域行使，不屬于我國司法主權的范疇，在所在國不知情或未獲所在國同意的情況下這樣做，屬于侵犯他國司法主權，甚至會引發不必要的外交爭端。因此，這樣的取證方式不宜提倡。

3.當事人及其辯護人、訴訟代理人提供的域外證據。參考民事、行政法律、法規的相關規定，可以看出，民事、行政審判實踐對域外證據的審核采信，從起初要求所有證據都必須履行公證認證程序否則不予認定，發展到實際操作過程中靈活合理地區分證據情況適用公證認證程序。雖然刑事訴訟的證明標準高于民事和行政訴訟的證明標準，但仍可以借鑒民事和行政訴訟中這方面的做法。刑事訴訟法解釋第405條設定公證、認證程序的最終目的還是為了驗真，是為了保證證據的真實性，這實際上屬于證據客觀性審查的范圍，完全可以通過庭審調查、質證等程序予以實現。因此，無需就當事人及其辯護人、委托代理人提供的域外證據施加程序及手續上的限制。筆者建議，可以賦予當事人選擇權。當事人根據自己意愿選擇是否進行公證、認證，但公證、認證與否，不影響證據的使用，只是影響該證據的證明能力大小，這樣更為靈活、公正、合理。