反壟斷法與電子商務(wù)法相關(guān)問題研究

摘 要 電子商務(wù)蓬勃發(fā)展的同時，電商平臺限制競爭、侵犯消費者權(quán)益的行為頻發(fā)。電子商務(wù)領(lǐng)域借助新興的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，具有了外部化和智能化的特征。針對這些問題，需要更新反壟斷規(guī)制的內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)、手段等，以適應(yīng)電子商務(wù)市場的發(fā)展。本文旨在探討如何對電子商務(wù)領(lǐng)域具體的壟斷行為進行規(guī)制，關(guān)注電子商務(wù)領(lǐng)域壟斷行為的新形態(tài)，分析在電子商務(wù)領(lǐng)域反壟斷規(guī)制的困境，以及理論和立法方面對于電子商務(wù)領(lǐng)域挑戰(zhàn)的回應(yīng)，尋找電子商務(wù)領(lǐng)域反壟斷規(guī)制的方法。

關(guān)鍵詞 壟斷行為 電子商務(wù)法 挑戰(zhàn) 規(guī)制

作者簡介：王淑瑤，西北政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院本科生，主要從事經(jīng)濟法研究。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.243

一、問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和物流行業(yè)的發(fā)展，電子商務(wù)成為人們消費的重要途徑。但是，隨著電商領(lǐng)域的繁榮和人們對電商交易的依賴，電商平臺限制競爭的行為層出不窮，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)使得也電子商務(wù)平臺具備了網(wǎng)絡(luò)外部化和智能化的特征。網(wǎng)絡(luò)外部化，意味著當(dāng)某一種網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的消費者數(shù)量逐步增加時，單個消費者的效用會隨之遞增 ;而智能化則是指電子商務(wù)領(lǐng)域的數(shù)據(jù)計算和運行不通過人工進行，而通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)——具有極強的隱蔽性和技術(shù)性的算法。這些都要求反壟斷理論和實踐對其進行回應(yīng)，以促進市場的公平競爭和消費者權(quán)益保護。

二、壟斷規(guī)制實踐中面臨的電子商務(wù)領(lǐng)域的新挑戰(zhàn)

（一）如何確定電子商務(wù)領(lǐng)域的相關(guān)市場、市場支配地位以及濫用行為

1.相關(guān)市場的界定

依據(jù)反壟斷傳統(tǒng)理論以及實踐，相關(guān)市場的界定主要是界定相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場，界定方法則包括替代性分析方法（需求替代和供給替代分析），以及假定壟斷者測試（SSNIP）。在替代性分析中，電子商務(wù)經(jīng)營模式、市場的復(fù)雜性以及產(chǎn)品性質(zhì)的多樣性，使得對需求和供給的可替代性認(rèn)定的難度增強。電子商務(wù)改變了人們交易的方式，而不是消費的產(chǎn)品。依托于新興的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，提高了效率，超越了時空限制，如何確定可替代尚不明確。其次，新興的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品具有多功能性，例如微信既可以交友和通訊，也可以進行商品交易，由此判斷是否應(yīng)當(dāng)要求完全判斷沒有定論。

針對假定壟斷者測試（SSNIP），在具有多邊性質(zhì)的電子商務(wù)領(lǐng)域，假定壟斷者測試首先面臨的問題是如何控制單一變量，作為結(jié)果的變量彼此之間是否會互相影響均難以確定。并且電子商務(wù)平臺本身的交易還具有動態(tài)性，模型函數(shù)的計算過于復(fù)雜。目前學(xué)術(shù)界基本已經(jīng)達(dá)成共識，即假定壟斷者測試無法直接應(yīng)用于雙邊市場 ，即不能直接適用于電子商務(wù)領(lǐng)域。

2.市場支配地位的界定

根據(jù)我國《反壟斷法》的有關(guān)規(guī)定，市場支配地位的確定主要依據(jù)是結(jié)構(gòu)主義，有兩種界定方法，一種是通過所占有的市場份額進行推定，另一種是根據(jù)有關(guān)因素進行綜合分析 。在份額推定方法中，電商平臺的天然的壟斷傾向，使得市場份額不應(yīng)當(dāng)成為支配地位認(rèn)定的主要因素。除此之外，電商領(lǐng)域存在借助傳統(tǒng)的即時通訊工具（例如微信等）的交易，難以確定具體交易量;進入和退出難度較低，因而市場結(jié)構(gòu)具有不穩(wěn)定性。在綜合分析中，沒有針對電子商務(wù)法的新的分析標(biāo)準(zhǔn)。

3.濫用市場支配地位的行為的界定

電子商務(wù)平臺屬于新型的服務(wù)提供方式，不光是難以界定相關(guān)市場、確定市場支配地位，即使認(rèn)定了其支配地位，也衍生出了新的不正當(dāng)競爭和侵權(quán)形式。部分行為，例如電商平臺要求的“二選一”、默認(rèn)搭售行為等，因為沒有受到法律的明確規(guī)定，是否能被規(guī)制、如何規(guī)制一直都存在爭議，實踐中新出現(xiàn)的問題丞待立法和理論的進一步研究。

（二）如何規(guī)制算法共謀、算法歧視等與算法相關(guān)的隱蔽性行為

算法的運用使得壟斷行為具有極強的隱蔽性和技術(shù)性。算法共謀主要體現(xiàn)在壟斷協(xié)議的合謀上，競爭對手之間可以迅速并隱蔽地進行互動，競爭對手可能利用復(fù)雜的編碼作為媒介去達(dá)成共同的目標(biāo)。 算法共謀所面對的首要問題是如何確定責(zé)任主體，是追究算法設(shè)計者、算法使用者還是算法受益者的責(zé)任，其次是如何認(rèn)定協(xié)議的存在，如何認(rèn)定默示合謀行為的存在，默示合謀能否被認(rèn)定為協(xié)議的一種，這些問題都需要探討。算法歧視指系統(tǒng)通過收集、分析和評估個人信息和行為數(shù)據(jù)，預(yù)測數(shù)據(jù)主體的需求偏好等特征 ，即“大數(shù)據(jù)殺熟”。實行算法歧視的平臺并不都在電子商務(wù)領(lǐng)域具有絕對的市場支配地位，因此很難通過反壟斷法對這種隱蔽性的算法歧視進行規(guī)制。

（三）如何進行基本價值的衡量和社會共治

《反壟斷法》保護兩種基本價值，一方面其規(guī)制限制、排除競爭的行為，即具有維護市場自由和公平競爭的價值導(dǎo)向，另一方面，保護有效競爭最終也是為了提升經(jīng)濟運行效率，這在我國《反壟斷法》第1條中有明確體現(xiàn)， 因此實現(xiàn)競爭效率也是《反壟斷法》的價值目標(biāo)?？梢哉f，“反壟斷法律制度的演變過程，同時也是效率價值和公平價值矛盾沖突展開的過程?！?同時，電子商務(wù)領(lǐng)域中涉及銷售產(chǎn)品或服務(wù)的監(jiān)管、對消費者權(quán)益的保護、對電商平臺的監(jiān)督，跨境電商還涉及海關(guān)，因此其壟斷的規(guī)制也需要多方合作，因此需要進行“社會共治”，突破了傳統(tǒng)的分散化、碎片化的監(jiān)管模式，由政府、社會等多元主體協(xié)商合作 ，達(dá)到監(jiān)管效果的最優(yōu)化。

三、電子商務(wù)立法中壟斷條款對實踐的回應(yīng)

（一）明確電子商務(wù)領(lǐng)域反壟斷法的規(guī)制對象

《電子商務(wù)法》將平臺經(jīng)營者界定為新型的商業(yè)組織形式，使其不再僅僅是生活中的公司或者經(jīng)濟模式，而正式成為法律上的主體 ，受到法律嚴(yán)格的監(jiān)管。由此，規(guī)制對象主要分為兩類，一類是電子商務(wù)平臺，一類是平臺內(nèi)經(jīng)營者，同時還將利用即時通訊工具等其他形式進行電子商務(wù)經(jīng)營的行為列入規(guī)制對象，解決了“微商”“代購”長期不受約束的行為。

（二）規(guī)定市場支配地位的特殊參考因素以及具體的濫用行為

在認(rèn)定市場支配地位的問題上，針對電子商務(wù)平臺界定的特殊參考因素進行了規(guī)定。由于電子商務(wù)平臺主要依靠網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，并且具有明確的外部性特征，因此將技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、控制能力以及平臺內(nèi)經(jīng)營者依賴程度等非結(jié)構(gòu)因素明確列為參考因素 。對于具體的濫用行為，規(guī)定了禁止不合理條件和不合理費用、“大數(shù)據(jù)殺熟”、默認(rèn)搭售等行為 。除此之外，在較為嚴(yán)重的濫用行為上，修正了認(rèn)定理論，默認(rèn)平臺與經(jīng)營者、消費者之間至少具有一定的優(yōu)勢地位，即使不具備傳統(tǒng)意義上絕對的市場支配地位，電子商務(wù)平臺仍然需要遵守禁止濫用有關(guān)行為的規(guī)定。

（三）算法的特殊規(guī)定

算法有利于提高運行效率，所以《電子商務(wù)法》給予了算法一定的發(fā)展空間，同時又加強算法運用的監(jiān)管。主要體現(xiàn)在對平臺的算法義務(wù)的規(guī)制上，要求平臺承擔(dān)搜索類算法的明示義務(wù)、推薦算法的自然結(jié)果提供義務(wù)、個性化推薦算法的消費者保護義務(wù)，實現(xiàn)事前監(jiān)管和事后監(jiān)管的統(tǒng)一。

四、壟斷法理論對電子商務(wù)的回應(yīng)

（一）靈活界定相關(guān)市場及市場支配地位

1.相關(guān)市場

產(chǎn)品市場的界定主要依靠需求和供給分析。在需求方面，不同的銷售渠道是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為同一市場，應(yīng)當(dāng)綜合考量各方面因素，例如產(chǎn)品的質(zhì)量、價格、獲得產(chǎn)品的便利性、用戶基礎(chǔ)與使用習(xí)慣等，以能否形成充分有效的競爭作為判斷依據(jù)。在供給方面，主要考量的是其它企業(yè)進入市場的門檻，能否形成有效的可替代供給。而地域市場的界定，全球化的互聯(lián)網(wǎng)貿(mào)易已實際形成。但是，因為運輸成本、貿(mào)易政策等因素，實際貿(mào)易范圍需要通過具體的數(shù)據(jù)分析。

2.認(rèn)定市場支配地位

為了使市場支配的認(rèn)定更加合理，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)提高市場份額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并更新市場份額的計算方法。因為電子商務(wù)領(lǐng)域的天然壟斷特性，所以二分之一的市場比例可能并不具有實際的排除和限制競爭的效果，可以適當(dāng)提高市場份額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。同時，針對電子商務(wù)領(lǐng)域，可能出現(xiàn)盜版用戶、同一賬號或者同一產(chǎn)品多人使用的情況，因此可以借鑒國外的一些做法，以互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的訪問量或者瀏覽量來判斷市場份額 ，并且結(jié)合相關(guān)產(chǎn)品的實際銷售數(shù)額，有時還需要考慮“刷單”行為的影響，需要通過市場監(jiān)管部門確認(rèn)實際的出庫數(shù)量。

（二）壟斷協(xié)議認(rèn)定的類型化思路

類型化思維是對概念思維的一種補充和突破，在類型化思維下，需要比較案件事實是否蘊含與法律規(guī)則同樣的意義，是否符合該法律規(guī)則規(guī)范的目的， 由此判斷是否將該法律規(guī)則類推適用到該案件事實。 根據(jù)法律的基本原則，違法者本身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，根據(jù)類型化的思維，“算法”也可以成為壟斷協(xié)議的參與者，不管是算法的設(shè)計者、使用者還是受益者，只要參與了算法的共謀，都應(yīng)當(dāng)能夠成為追責(zé)的主體，實現(xiàn)從“人”到“算法”的規(guī)制。而壟斷協(xié)議具體要件的認(rèn)定，需要對“協(xié)議”進行類型化分析，應(yīng)當(dāng)將認(rèn)定的重點從主觀意圖轉(zhuǎn)向行為依據(jù)、結(jié)果依據(jù)，從結(jié)果倒推行為意圖。

（三）基本價值的衡量：從經(jīng)濟效率到消費者利益的變革

公平和效率是競爭法領(lǐng)域的核心價值，隨著反壟斷法的發(fā)展，在不同時期對這兩種價值存在著不同的傾斜保護。隨著電子商務(wù)領(lǐng)域的繁榮，電子商務(wù)平臺開始在交易中具有優(yōu)勢地位，并且出現(xiàn)了侵害消費者權(quán)益、限制競爭的種種行為，因此應(yīng)該對電子商務(wù)平臺進行適當(dāng)?shù)南拗?，更多的考量消費者的利益。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，消費者始終是經(jīng)濟法領(lǐng)域的主體，而作為“經(jīng)濟憲法”的反壟斷法，除了需要維護和促進市場競爭之外，維護消費者的權(quán)益也是反壟斷法乃至所有競爭法規(guī)的目標(biāo)。

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