醫療損害責任中的過錯分析

王旭霞 王旭玲

摘 要 過錯是醫療損害責任認定的不可或缺的因素，就過錯的判斷的標準而言，有主觀說和客觀說之分，本文認為醫療過錯判斷標準的客觀化既有利于促使醫療機構及其醫務人員遵守醫療專業行為準則，并形成正當的醫療行為模式和態度，起到預防醫療損害發生的作用，也有利于確保醫療專業的自由裁量空間，維護醫療專業的職業尊嚴。

關鍵詞 醫療過錯 客觀化 醫療常規 醫療水平 臨床指引

基金項目：本文是甘肅省社會科學基金項目“甘肅省醫療損害賠償制度的實證研究”（項目編號YB102）階段性成果。

作者簡介：王旭霞，甘肅政法大學民商經濟法學院副教授，研究方向：商法學;王旭玲，甘肅政法大學民商經濟法學院副教授，研究方向：民法學。

中圖分類號：D923.7 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.266

侵權責任以過錯責任為原則，醫療責任也不例外。醫療責任的成立原則上以“醫療過錯”為侵權責任方式承擔的成立要件。《侵權責任法》第54條中直接使用過錯，但未對過錯作出一般性的規定，學術上對醫療過錯的概念認識并不統一，具有一定的開放性、以不同面貌出現。

一、醫療過錯的本質

關于過錯的本質有三種觀點，一是主觀說，即過錯是行為人的主觀心理狀態，該說將過錯與行為的不法性相區別，“過錯與人相關，不法則是對行為的描述” ，《德國民法典》第823條第1款，《瑞士債法典》第41條、《荷蘭民法典》第140條、《意大利民法典》第204條、《葡萄牙民法典》第483條、《巴西民法典》第159條、《日本民法》第709條，我國臺灣地區“民法”第184條均采此說 。二是客觀說，過錯是“任何與善良公民行為相偏離的行為” ，隸屬于法國法系的部分大陸法國家民法典中的過錯為客觀過錯 。三是綜合說，過錯包含主觀因素和客觀因素兩個方面，它既是一種心理狀態又是一種行為活動，是一種輿論和道德譴責 。比利時民法雖采用《法國民法典》，但是在過錯的概念和性質上則采用的是綜合說。

筆者認為醫療過錯的本質是主觀因素和客觀因素的綜合體。主觀因素下的醫療過錯是指醫療機構及其醫務人員就醫療損害發生沒有盡到必要注意的心理狀態，此為醫療機構及其醫務人員的“有責性”。醫療過錯與一般的過錯在功能上并無不同。首先，醫療過錯的概念本身具有道德非難的色彩，它是法律規范與道德內涵相互接軌的橋梁，是醫療機構及其醫務人員承擔責任的理由，所以醫療過錯的內涵中包含了道德的正當性和強烈的倫理性。其次，醫療過錯具有預防醫療損害發生的功能，通過賠償手段威懾或教育醫療機構及其醫務人員，提高其注意程度，避免損害的再次發生。再次，醫療過錯是對人的行動自由和個人尊嚴的維護，即醫療機構及其醫務人員盡到一個理性必要注意，即使損害發生也無須承擔責任。客觀因素下的醫療過錯是指不法醫療行為侵害患者權益的事實是與法律秩序相悖，或違反法律秩序的價值判斷。即不法醫療行為違反某種醫療行為規范或行為準則所規定的作為或不作為的義務，此為醫療機構及其醫務人員的“不法性”。醫療過錯的概念不應僅關注醫療機構及其義務人員主觀上是否盡到必要注意，而且要重視醫療行為本身是否符合醫療常規、醫療水平或臨床指引準則。醫療領域作為一種專業很強的領域，其經過長期的醫療知識和經驗的積累，逐步形成的醫療行為規范或技術規則，應成為醫療機構及其醫務人員的醫療行為對錯的價值判斷標準，如違反，應認定為醫療過錯成立。從本質上講這是對醫療行為不法性的認定而非嚴格意義上的醫療過錯，但是“過錯雖然是一種心理狀態，它必然是通過行為人的具體行為體現出來，判定一個人有無故意或者過失，總是和一定的行為聯系起來，并以行為為其前提和條件。沒有行為，不管人們具有什么樣的心理狀態，也談不上過錯。這種過錯，實際上是對行為人在進行這種行為時所具有的心理狀態以及行為的本身的社會評價和價值評價。 ”

二、醫療過錯的判斷標準

就過錯的判斷的標準而言，主觀說是以一定的心理狀態為衡量標準，而客觀說則以人的行為為衡量標準。檢驗過錯的標準客觀化是民法理論發展的必然 ，醫療過錯的判斷亦不例外。醫療過錯的判斷核心不在于醫療機構及其醫務人員欠缺醫療必要注意，而是其是否違反醫療專業行為準則。即從對個別醫療機構及其醫務人員對醫療損害的發生時的注意能力和程度的判斷轉變成一般理性專業的醫療機構及其醫務人員在相同情況下應有的注意能力和程度的判斷。這種理性的注意能力和程度已不是某個個體的特定的主觀心理狀態而是一種客觀的行為準則，即醫療專業的行為規范或技術規則。所以，判斷醫療過錯的標準是醫療行為本身是否符合醫療專業行為準則所要求的作為或不作為的義務，而不是醫療機構及其醫務人員在損害發生時是否已盡到注意能事。醫療機構及其醫務人員違反醫患關系或醫療專業所執行的作為或不作為的義務，或違反善良風俗和保護他人的法律，均可判定其構成醫療過錯。醫療過錯判斷標準的客觀化并不否認主觀過錯的道德非難功能，因為確認某種醫療行為違反醫療專業準則本身就是一種對道德和倫理正當性的認可，通過教育和威懾促使醫療機構及其醫務人員遵守醫療專業行為準則，并形成正當的醫療行為模式和態度，起到預防醫療損害發生的作用。同時可以確保醫療專業的自由裁量空間，維護醫療專業的職業尊嚴。

三、醫療過錯的認定

醫療過錯的判斷標準是客觀的理性人注意義務，理性人的注意義務又可稱為善良管理人的注意義務，以一個具有良知與理性而小心謹慎之人，在行為人的特定環境下，是否能夠避免相同損害發生，作為判斷。 在醫療過錯的認定中，當某一醫療機構及其醫務人員造成患者損害時，應以一個理性醫療專業人員在從事相同醫療行為是否可以避免損害，如果可以避免損害則構成醫療過錯，相反則不構成醫療過錯，因為當任何一個理性人都無法避免該醫療損害，則該醫療機構及其醫務人員就不用承擔責任，這即是理性人的注意義務。在醫療侵權中，理性人標準就是一個理性的醫療機構及其醫務人員是否會犯相同錯誤。但是在實務中，理性人的注意義務是一個抽象概念，在操作上存在困難。在美國判例中創立了“漢德公式”作為判斷理性人的注意義務的標準，“漢德公式”提出避免損害發生所要花費的成本、危險發生的幾率及損害的大小等三項因素，作為判斷注意義務的標準，但是忽略了侵權行為對社會的有益性。在醫療專業領域內，經長期的專業知識和經驗形成的醫療常規、醫療水準及醫療指引可作為理性醫生的標準。

第一，醫療常規。醫療常規是醫療專業領域中通常例行的標準，是由醫療專業領域界定的慣例。在案件審理過程中司法中，是否符合醫療常規常常成為患者主張權利或醫生進行抗辯的證據，也是鑒定機構在鑒定結論中分析醫療機構及其醫務人員存在過錯的標準。關于醫療常規是否能成為認定醫方過錯的標準，有人對此產生懷疑，理由在于：一是在個性化醫療不斷被注重的今天，每個患者對醫療的要求不一樣，難以形成統一的醫療常規。二是醫療常規可能成為醫生自我防衛的工具。在比較法中，美國Helling v. Carey 案中一審法院認為醫生的醫療行為符合醫療常規，故沒有過錯，但是上訴法院則持有相反的觀點，認為雖然醫生的醫療行為符合醫療常規，但仍然要負責。英國Bolitho v.City and Hackney Health Authority中英國貴族院認為，雖然專家證言認為被告的診療行為符合醫療常規，但其證言必須符合邏輯的基礎且要考慮到危險與利益的衡量，故不采認專家證言。日本東大醫院輸血梅毒事件中，審理法院認為被告沒有詢問賣血者是否有不正常的性生活是沒有盡到最完善的注意義務，故醫生要負責。通過本案可知日本法官認為醫療慣例并不是決定醫生過錯的最后一個標準。在我國司法實務中，比如“李海洲與廣州愛爾眼科醫院有限公司醫療損害責任糾紛2013民一初3836案”中，原告2012年12月因右眼睛角膜炎入住被告醫院，經被告診斷為真菌性角膜炎感染，但感染沒有得到控制情況下，于2012年12月11日做了角膜移植手術，2012年12月14日新的角膜再次感染，從手術日至2012年12月18日，患者眼睛非常疼痛，視力越來越差，感染越來越嚴重，至今完全失明，已不能治愈。審理法院認為“鑒定意見雖認為未發現醫方在對李海洲治療過程中存在違反醫療規范的行為，但該意見僅從醫學角度評判過錯，從法律責任角度，被告作為專業的機構，對原告的診療應負審慎注意義務，未明確診斷必然影響被告對原告的病情進行針對性的診療，故從法律責任角度被告存在過錯。”從上述案件可以得知在我國司法實務中，醫療常規也非判斷醫療過錯的絕對標準而是一種參考。醫療常規僅能成為判斷醫療過錯的實證判斷而非規范判斷，即由法官決定醫方的醫療行為是否符合醫療常規，而不能決定醫生在規范上應為如何行為 。

第二，醫療水平。因為醫療行為自身不可避免的風險性，《侵權責任法》第57條將醫療水平規定為判斷醫療過錯的標準，但不同地區、不同級別的醫院具有不同的醫療水平，什么樣的醫療水平可以成為醫生注意義務的基準？醫療水平的概念來自日本，在姬路日赤醫院早產兒網膜癥事件中日本醫生創造了醫療水準說。如果用過高的醫療水平認定醫療過錯，會太嚴格，故日本最高法院認為醫療水準必須斟酌醫療糾紛中的具體醫療機構的性質、所在地區的醫療環境特性等各種情事，對比與其類似特性的醫療機構，均有相當程度的普及性所要求的醫療水平作為統一標準。在我國司法實務中對于醫療水平標準的理解與日本法有相似之處，比如“周潔紅等訴清遠市清新區浸潭鎮衛生院醫療損害責任糾紛案”中，審理法院認為“被告作為鎮級醫院，受醫院自身的醫療技術水平及設備等客觀因素影響而救治能力較低，而不是被告的醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務造成原告分娩新生兒的損害，不適用侵權責任法第五十七條‘醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任的規定。”故醫療水平的認定并不是固定不變的一致標準，而是根據具體個案，探討醫方的診療是否符合診療時可合理期待的注意程度。

第三，臨床指引。臨床指引是指協助醫護人員與患者，針對特定的臨床情境所進行的具有系統性的醫療照護的相關指導。臨床指引幫助醫護人員在面對某種疾病時，了解應該做什么、怎么做，也可幫助患者了解治療自己的疾病可能會接受哪些治療。臨床指引可以提高醫療品質、增加醫療照護的可預見性、提升患者的自主決定權、減少訴訟成本等作用。其缺陷是限制了醫生的自由裁量權且缺乏普遍性，將其作為醫療過錯認定的標準不免有失偏頗。如果將其作為醫療過錯認定的規范性標準無異是將過錯判斷交給了醫界，導致司法權的退讓。故在醫療糾紛案件審理中，臨床指引僅可作為參考，幫助法官的審判有所依據，降低司法證據認定的不確定性。

注釋：

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張新寶.侵權責任構成要件研究[M].北京：法律出版社，2007年版，第431頁，第430頁;[法]安德烈.蒂克.過錯在現代侵權行為法中的地位[J].法學譯叢，1991（4）.轉引自楊立新.侵權責任法[M].北京：法律出版社，2010年版，第85頁.

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