非法證據排除規則中的價值選擇

朱清清

摘要：美國法院決定撤銷周立波持槍藏毒案，該消息傳入國內一片嘩然。很多人不理解，為什么明明從車內搜查到槍支與毒品，法官卻視作不見？這主要歸于美國第四修正案派生的非法證據排除規則的影響。非法證據排除是刑事訴訟法中的帝王規則，是一種程序性制裁措施。如何判定證據系非法取得以及非法證據是否可以適用是當今各國刑事訴訟法中熱門話題，也是選擇訴訟價值的取向問題。對于進一步明確偵查階段非法證據排除的程序與規則，提供實踐中更具有可行性的規范指導，對維護程序正當和保障人權等法律價值有重大意義。

關鍵詞：價值;非法證據排除;周立波;搜查;違法程序

1 問題的提出：什么是非法證據排除規則以及如何適用？

非法證據一般是指在刑訴中享有調查取征或提供證據的主體違反法定程序等取得的證據。非法證據排除規則起源于美國，1914年的威克斯訴美國案中確立了證據排除規則。從內容上看，包括第四修正案規定的人民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和扣押的權利，不得侵犯，也就是“毒樹之果”理論;第五修正案規定的不得自證其罪，也就是“米蘭達規則”。從目的、功能角度來看，非法證據排除規則是為了保障公民的憲法權利而設置的，本身并不是目的。原則上來說對于非法證據可適用排除規則，但并不絕對排除。對于必然會發生的、違法被排除的、有獨立來源等是該規則適用的例外，現代各國普遍采用利益均衡，對其設置例外情況。那么在實踐中，非法證據如何界定？又如何在司法實踐中適用呢？

2 確立非法證據排除規則的理論依據

對于非法獲得的證據能否具有證明力、可否作為判刑的依據，現學界有幾種不同的學說。第一真實肯定說，對違法取得的證據經過查證屬實都可以采納;目的在于發現事實、懲罰犯罪，其價值取向過于追求實體真實、控制犯罪至上，漠視對人權與正當程序的要求。第二違法否定說，凡是非法證據一律不得作為刑事審判的依據;目的是當尊重人權和打擊犯罪二者不能兼顧時以尊重人權優先。其價值取向與真實肯定說恰恰相反，過于追求人權保障與正當程序，很大程度上會放縱犯罪分子逍遙法外，也不利于社會穩定。第三區別對待說，對非法證據的類型、來源要區別對待，不可一味的肯定，也不可一味的否定;本質上看還是偏向于追求實體真實，且對證據的區別對待也不合法律上的公平公正的價值理論。第四利益權衡說，綜合考慮利益損害程度與實際情況，采取“均衡價值論”，是一種價值的選擇，但這種選擇權賦予了法官過大的自由裁量權，難以避免司法權利在金錢社會的濫用。第五排除加例外說，即原則上是不予采納，但對適用設置例外情況，該學說并非適合所有國家，能否移植還需要加以討論。

3 非法證據排除規則救了周立波？

3.1 “深夜蛇形”引發的“被捕門”

美國世界新聞網在當地1月19日報道，中國脫口秀演員周立波被舉報深夜駕駛奔馳在Bayville路涉嫌“蛇形”不規則開車，當地的執法人員利特瑞羅（Anthony Litterello）在凌晨巡邏時見到駕駛員周立波手持電子用品，距離眼睛大約40厘米，后尾隨發現該車在限速40英里（大約60km）道路上車速為30-50英里（48-80km），12點7分于萊亭頓攔下該車輛。在停車檢查中，警方在后座上發現槍套，詢問副駕駛座位的唐爽經其同意進行搜車與搜身。期間周立波不懂英文，警方在搜查未果的情況下再次詢問是否可以搜查背包等，經唐爽同意最終搜出把柯爾特野馬.380口徑手槍、吸食毒品器具以及兩袋快克古柯堿。

3.2 截停汽車是否合法？

根據美國法律假使需要截停汽車，前提條件是該車存在交通違規或者執法者有合理理由懷疑該車涉嫌犯罪行為，隨意截停將會違憲。在周立波案件中，警方指證被告周立波在車道之間蛇形前進，基于合理理由懷疑可能發生交通事故，也就是說“蛇形”是警方截停的合法理由。其次，根據美國交通規則第1225-d1和1225-d3條中規定除緊急情況任何人開車時不得使用便攜式電子設備。在該案中，警方稱因其打電話而截停汽車，對于“打電話”的定義法律規定為距離耳朵一定距離用手機撥打或接聽，但不包括開機、關機以及打開某個手機程序。隨后周立波的辯護人提供電話公司記錄，以當時未撥打、接聽電話為由進行抗辯，當庭法官則認為被告人使用手持裝置即使未接聽、撥打電話也可合法截停該車。

3.3 請求搜車是否違法？

美國憲法第四修正案中明文規定了執法者必須在有搜查令的情況下才可進行合法搜查與扣押，且要基于“相當理由”相信此次搜查行動可以發現犯罪證據以及其他相關違禁品才可簽發搜查令，但由于緊急情況、沒有隱私期待可能性等因素而存在無搜查令搜查合法的例外情況：第一是同意搜查;第二是開放領域規則;第三是緊急情況。這種允許執法者無證搜查，但必須優先考慮以電話方式申請授權，且在搜查后必須進行追認。

基于本案來看，焦點之一是沒有搜查令的搜車行為是否合法。前文已經論述過截停行為是合法的，那么截停后能否對車輛進行搜查？通常來說汽車不會作為住所、存儲財產的媒介，對于車內的物品大多是清晰可見的，也就是說對車內隱私權的期待可能性必然會降低。警方基于合理理由或者合理懷疑可對車內人身、文件、等以外一覽無余的地方進行搜查。本案警察在后座看到槍套，基于此可以合理懷疑被告人可能存在非法持槍等不法行為，執法者對車內不具有隱私期待可能性的空間可進行無令搜查。也就是說在警方第一次詢問是否可以搜車時，基于合理懷疑可在沒有搜查令的情況進行搜車。但是沒有經過同意或者相當理由不可對車輛的搜查延伸到人身、行李等具有合理期待的隱私權益之上;反之，被告人不能證明具有隱私期待可能性則不能質疑搜查的合法性以及搜查所得結果的無效。

3.4 峰回路轉之“救命稻草”

截止2018年5月24號，周立波案已經歷十次庭審，在2018年3月27日庭審中周立波變更律師史蒂芬·斯卡林，此次庭審其辯護律師提出了重要的秘密武器，即非法證據排除規則。上文中已經論述過警方第一次對于車內一覽無余的空間進行搜查是合法的，在第一次搜查無果的情況下警方第二次詢問是否可以搜查背包、人身等。此次搜查的爭議焦點是背包等是否屬于具有隱私期待可能性的范圍以及搜查背包、人身等是否需要當事人同意。首先從合理的隱私期待上分析，主觀上被告人對于背包等是具有真實的隱私期待，客觀上該期待在社會中能夠被公眾所認可的，因此，對于背包等被告人具有合理的隱私期待可能。其次，既然具有了合理的期待可能，除上文所講例外情況外必然需要搜查令或者當事人的同意。本案中周立波辯稱不懂英文，在美國法律中語言能力并不影響當事人同意自愿搜查，但有效的前提是警方與當事人之間必須是清晰明確的溝通，且需要告知當事人享有的相關權利，在當事人明確且放棄所享有的權利、同意搜查后，執法者搜查所得的證據才可作為審判的有效依據。本案中執法者并沒有證據證明與周立波進行明確清晰的溝通，也未曾告知其享有的相關權利，搜包是在乘客唐爽的同意下進行的，顯然周立波與執法者就是否同意搜查的問題并沒有達成一致。被告的辯護律師正是以搜集證據的程序不具有合法性為抗辯理由向法院提出撤銷案件動議，實現從有罪—無罪—行政處罰的大反轉。

4 周立波案的借鑒價值

4.1 證據直接排除還是先出示看看？

在周立波案中我們不難發現，法官的關注點并不在被告人是否有犯罪，而是關注證據的取得是否合法，根據 “毒樹之果”理論，證據一經發現為非法程序所得，其本身以及派生出的證據都將被排除。周立波案中撤銷持槍藏毒罪最關鍵的證據因非法證據而直接被排除，這不同于我國對非法證據排除規則的具體規定。對比2017年公布的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（簡稱《規定》）中第七條規定，不符合程序收集的書證和物證必須是存在嚴重影響司法公正的前提下，且不能補正、合理解釋的才應當排除。也就是說不合程序收集的書證、物證在我國司法實踐中并非直接排除，而是經過其他因素的界定后確定是否被適用，這一規定導致非經合法程序收集的書證、物證也會成為合法證據。且我國司法實踐中對非法實物的證據認定比較原則化，更偏向于一種技術性的法律規則。筆者認為非法證據除法律規定的例外情形以外應直接被排除適用，這不僅維護了正當程序原則、司法的公正，保護當事人有效辯護的權利，也在一定程度上限制了公力的擴張。

4.2 庭前排非法官是否與庭審法官一致？

從周立波案中關于排非程序，美國關于庭前會議程序（審前動議程序）規定在<美國聯邦刑事訴訟規則>第十七條中。關于程序的受理法官美國采取的是“二元式”裁判模式，排非程序由預審法官（或治安法官）主持，而對實體問題的裁判則是陪審團和庭審法官共同進行，美國的排非程序是一個獨立的聽證程序。美國不同的法官審理這種模式好處是可以避免庭審法官提前接觸證據而形成內心預判。相比較我國的“一元式”裁判結構實體性和程序性裁判重合，不能做到排非程序的完全獨立。實踐中大多數的排非程序法官與審判該案件的法官是同一個人。2018年1月發布的人民法院辦理刑事案件庭前會議規程（試行）理解與適用中基本流程規定：庭前會議一般由承辦法官主持，在不能主持的情況下由合議庭其他成員主持，另外承辦法官還可以指導法官助理主持。結合我國的司法現狀以及司法資源的配置，“二元式”模式顯然是不適合中國的，筆者還是贊同“一元式”的模式，這也有助于庭審法官了解案件的詳情。但對于“法官助理主持”這一點筆者認為稍有不妥。法官助理制度目前尚在構建階段，任職的資格、要求各地均有不同，在性質上還是屬于審判輔助人員，并不是嚴格的審判人員，由法官助理主持庭前會議可能存在專業性不強、當事人不服等問題。其次，這里的“合議庭其他成員”應該具體是指合議庭成員中的非主審法官，這也符合庭前會議的價值定位，也能一定程度上緩解法官預判。

4.3 人權是否優先于打擊犯罪？

在周立波案中，大多數人認為其是有罪的，但最終結果卻是大相庭徑，美國法官在人權與打擊犯罪并重時優先保障人權，切實做到讓民意歸民意，讓司法歸司法。實體真實很重要、實現也很艱難，確保審判過程中每一個步驟公平、正當，實體才會可能實現真實;防范因程序不公導致的實體不公，是最大限度實現司法的結果正義，周立波案的采用的“毒樹之果”理論正是保障人權的體現，杜絕出現更多冤假錯案發生的可能性。同樣的在中國也從原來的“重實體輕程序”逐步轉變為實體、程序并重。在刑訴中人權和打擊犯罪哪個優先可以看成追求實體真實還是追求程序正義的問題。盡管在理論中我國在打擊犯罪和保障人權不能并重是優先保障人權，但在我國實務中，依舊有部分法官會因為民意或者認為所侵害的社會公共利益大于人權以及其他原因而作出重實體請程序的判決。為保障人權，刑訴的核心應是程序正義和程序優先，在打擊犯罪和尊重人權不能并重時以保障人權優先。

公平正義是人類社會所追求的首要價值目標，司法是社會正義的最后一道防線。實體真實取向和程序（權利）取向是刑事訴訟法律規則的雙方面價值取向，非法證據排除規則在刑訴中致力于公平、正義、秩序尊重和保障人權等工具價值以及促進司法公正、規范偵查行為、防止冤假錯案等內在價值。排非程序最終的落腳點是保障人權、避免冤假錯案，這也是非法證據排除規則的核心價值。在周立波案件中最終的結果正是體現了程序正當、保障人權的價值取向。

參考文獻：

[1] 楊葉.庭前會議非法證據排除制度[D].蘭州大學，2015.

[2] 孟軍.艱難的爭議：影響美國的15個刑事司法大案評析[M].中國法制出版社，2015.

（作者單位：桂林電子科技大學法學院）