民法典編纂背景下商事合同規(guī)則之完善

張菡

摘要：現(xiàn)行《合同法》及相關(guān)法律規(guī)定對商事特殊性的照顧不夠，在司法實踐中問題迭出。因而，民法典合同法編應(yīng)注重區(qū)分民事合同與商事合同的差異，處理好民法與商法之間的復(fù)雜關(guān)系。我國采取相對式民商合一的立法體例，傳統(tǒng)商法正在被民法吸收和借鑒。因此，合同法編在編纂過程中應(yīng)當在區(qū)分民商事合同的基礎(chǔ)上分別立法，并且對商事合同的規(guī)定更偏向于適用任意性規(guī)范。

關(guān)鍵字：民法典;商事合同;規(guī)則

中圖分類號：D923.6??? 文獻標識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）08-0057-04

《民法總則》于2017年10月1日起生效，《民法典合同法編》的編纂再次引發(fā)了學(xué)界對商事立法進行研究的熱潮。因此，應(yīng)當制定一部開放型的民法典，而不是封閉型的民法典。[1]民法典要吸納商法的一些精神和價值理念，并且要求其價值具有普遍適應(yīng)性，能夠適應(yīng)商法適用以及其發(fā)展需要。[2]如何處理好剪不斷、理還亂的民法與商法之間的復(fù)雜關(guān)系，將直接影響到民法典立法的成敗，甚至影響中國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和中國法治事業(yè)的進程。同時《民法典合同法編》是包含商事規(guī)則的重要部分，合同法又是現(xiàn)代市場經(jīng)濟最主要的基礎(chǔ)設(shè)施。合同法已經(jīng)商化，但應(yīng)注意改進的是，民事合同幾乎被忽略，商事合同也未盡人意。[3]由于時代限制和理論不足，我國合同法對于民法與商法之間的差異注意不夠，仍有許多不科學(xué)、不合理之處。因此，對合同法編商事合同規(guī)則完善之探討，就顯得尤為重要。

一、《中華人民共和國合同法》及相關(guān)法律對商事特殊性照顧不足

1999年制定的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）是一部商事交易法，在我國市場交易的各個環(huán)節(jié)被廣泛運用。現(xiàn)行《合同法》是融合歐美法系、大陸法系兩大法系先進經(jīng)驗，面向中國實際的法律，也是適用我國市場經(jīng)濟發(fā)展需要的良法。但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，現(xiàn)行《合同法》對于民商事合同規(guī)則設(shè)置協(xié)調(diào)的不足日益凸顯，對商事特殊性照顧不夠，有許多地方需要改進。

例如，《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第19條規(guī)定：“當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。”將連帶保證作為保證方式的基本形態(tài)，由于忽視商事行為的特殊性和商人對專業(yè)信息的優(yōu)越性，沒有區(qū)分民事行為和商事行為的差異，使得屬于針對精明商人的連帶責任保證制度也適用于普通民眾，加重了普通民眾的義務(wù)和責任。從國外的民商事立法來看，在民法上，一般保證屬于最基本的保證類型，而連帶責任保證屬于特殊的保證形態(tài)。但是在商法上則剛好相反，連帶責任屬于基本的保證類型。[4]由此得見，我國立法與外國立法的不同之處在于，沒有區(qū)分民法和商事，而是將連帶責任作為基本的保證形態(tài)。究其原因，當時我國市場經(jīng)濟還處于初級階段，經(jīng)濟秩序不夠穩(wěn)定，但是又急需鼓勵交易發(fā)展經(jīng)濟，基于時代限制形成了這樣的立法選擇。但隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，實務(wù)界和理論界都對第19條的規(guī)定提出批評。可見，《擔保法》第19條因商化過度而極不科學(xué)地加重了保證人的責任。

再如，《擔保法》第13條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人應(yīng)當以書面形式訂立保證合同。”我國保證合同是要式合同，只能以書面形式訂立。從比較法來看，這種立法例與俄羅斯、日本、瑞士相似，主要是側(cè)重于考慮保護保證人的利益，我國采用連帶責任為保證責任的基本形態(tài)，書面的形式有利于避免保證人一時沖動而承受較大損失，有警示作用。但是，這種方式容易對交易快捷造成阻礙。《德國民法典》采取了區(qū)分立法的立法例，即在民事行為中，必須采取書面形式;而在商事行為中，可以拋棄書面形式的要求。這種立法例區(qū)分不同主體作出要求，不僅可以保護保證人的利益，還能促進交易便捷。商人作為營利性的主體，長期性從事保證活動，對未來的風(fēng)險和法律后果有預(yù)見的能力，并掌握了較多的商業(yè)信息和專業(yè)知識。因此，對商人而言，書面形式的要求不是必要的，否則有可能阻礙交易的便捷。由此可見，我國《擔保法》第13條因商化不足而顯得過于僵化。[5]

《合同法》第410條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應(yīng)當賠償損失。”無論有無適當?shù)睦碛桑腥撕褪芡腥硕伎梢匀我饨獬贤退闶遣豢蓺w責于當事人的事由，賠償損失的范圍也只限于直接損失，而不包括預(yù)期利益。此規(guī)定沒有區(qū)分民事委托和商事委托，對任意解除權(quán)的適用范圍過寬，將損失的范圍直接認定為直接損失也有不合理之處。[6]民事委托往往是個案的、偶然性的，其基于當事人信賴關(guān)系而建立，信賴關(guān)系帶有一定的主觀性。而商事委托往往是一種持續(xù)性的長期的營業(yè)行為，其收取的報酬也因為商業(yè)信息等原因與民事委托不同。因此，民事委托與商事委托的差異就決定了若是片面強調(diào)信賴關(guān)系，于合同相對人來說就有損公平。可見，《合同法》第410條委托合同的任意解除權(quán)因商化不足而有待完善。

綜上所述，在眾多的合同類型中，無論是《合同法》第410條還是保證合同的規(guī)定，都只是民商關(guān)系問題的冰山一角。隨著社會主義市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，民法典的編纂倘若忽視了專門從事商行為的商事主體的特殊性，不僅不利于其承擔應(yīng)有的社會責任和義務(wù)，而且對普通民事主體的責任要求過高。

二、民事合同與商事合同的差異考察

《合同法》以合同行為為調(diào)整對象，從性質(zhì)來看，可以分為民事合同與商事合同。我國《合同法》《擔保法》基本上統(tǒng)一適用于所有合同與擔保，但未妥當區(qū)分民事合同與商事合同之間的差異，導(dǎo)致在司法實踐中問題頻出。

（一）從主體特征看

商事合同是指雙方都是具有商人身份的理性經(jīng)濟人所締結(jié)的營利性合同，即B2B合同（business to business）。與之對應(yīng)的民事合同的主體是不具有商人身份和營業(yè)特征的一般人，即B2C合同（business to customer）。兩者的主要差異在于“議約締約能力”，商事合同的雙方較之于民事合同的當事人，對交易信息及風(fēng)險預(yù)估有較多的認識，所以有較強的議約締約能力。就商事合同而言，商事主體具有相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識，具有事前評估風(fēng)險并能以適當?shù)臋C制分散或者規(guī)避風(fēng)險的能力，合同的內(nèi)容也比民事合同更為復(fù)雜。[7]

（二）從合同標的看

民事合同主要以商品和服務(wù)為主要標的，所關(guān)注的是靜態(tài)的財富。與之對應(yīng)的商事合同不僅包含了對商品和服務(wù)的交換，還包括市場中信息、技術(shù)、權(quán)利等其他類型的交易。其側(cè)重點不是個人的財富，而是動態(tài)的財富的生產(chǎn)和銷售。

（三）從價值選擇看

民事合同主要以平等、自由、個人權(quán)利為出發(fā)點，雖然也以意思自治為核心，但是由于倫理及道德要素的考量，對意思自治施加了許多限制。而商事合同講求效率、利益最大化，其體現(xiàn)出營利性、競爭性的特點，權(quán)利義務(wù)對等和道德要素的考量在商事合同中較少有適用空間。商事合同更強調(diào)意思自治，重視外觀主義和信賴利益的保護，以達到促進交易安全和快捷的目的。

三、民商合一背景下商事規(guī)則的立法安排

（一）民法與商法的關(guān)系

正確認識民法和商法的關(guān)系必須從兩個方面來考慮：一是民商融合是趨勢;二是民商仍有必要劃分。德國民法學(xué)者卡納里斯認為：“盡管商法學(xué)家做了很多努力，迄今他們?nèi)晕闯晒Υ罅可谭ńo出獨特而明確的特征。”[8]商事活動卻有其特殊性，但商法與民法在實質(zhì)內(nèi)容上并無不同，經(jīng)過長期的磨合，已經(jīng)在相當程度上獲得了同一性。在今天“人已商化”或“商已人化”的時代，商事行為的規(guī)則與民事行為已無根本不同，傳統(tǒng)商事行為與民事行為的界限正在消失。[9]傳統(tǒng)商法正在逐漸地被民法所吸收和借鑒。也就是說，本應(yīng)適用于商人的規(guī)則成為所有人都可以適用的規(guī)則。

但必須深刻地認識到，在中國由計劃經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)向社會主義市場經(jīng)濟體制過程中，商法始終扮演著“開路先鋒”的角色，其對中國私法發(fā)展的貢獻不應(yīng)被忽視。民法并不能完全包含私法的全部內(nèi)容，商法具有其獨特的創(chuàng)新性和特殊性。商法是特別私法，民法是一般私法。商法主要提供的是市場交易過程中的具體規(guī)則，而民法則提供一般規(guī)則。而且由于商事活動的靈活多樣，商法具有顯著的創(chuàng)新性和變動性，以滿足經(jīng)濟和金融需要的實現(xiàn)。比如，我國《合同法》分則雖然列舉了各種有名合同，對民事合同和一般的商事合同都有著積極的規(guī)范作用，但在面臨商業(yè)實踐中靈活多樣的“新面孔”時，容易顯得“捉襟見肘”。[10]

因此，民法典的編纂必須處理好民法與商法的關(guān)系，已經(jīng)成為大陸民法學(xué)者與商法學(xué)者的共識。[11]

（二）民商合一之選擇

在學(xué)術(shù)界，民商合一的學(xué)者主張民法典盡可能多的吸納和覆蓋商法規(guī)范，而民商分立的學(xué)者則主張保持商法的獨立性和特殊性。《中華人民共和國民法典》的編纂采民商合一的體例，而這種民商合一并不是完全的民商合一，即用民法典統(tǒng)轄所有的民商事規(guī)則。我國民商法學(xué)界對相對的民商合一較為青睞。[3]幾乎所有學(xué)者都認為，使民法囊括所有民事、商事法律不僅是不現(xiàn)實的，而且過于愚昧。

事實證明，商法和民法規(guī)范交集的有限性，不僅表現(xiàn)出民法和商法在內(nèi)容上的“和而不同”，而且也決定了商法民法化是不能夠毫無節(jié)制的。[12]商法的開路先鋒角色使得其適用不斷擴張，王利明教授認為：“民商合一并不是追求法典意義上的合一，非要以民法典統(tǒng)轄所有的商事法規(guī)，民法典不包含商事法，比如公司、票據(jù)、保險、海商。因此，我們不能教條的民商合一，將商事規(guī)范全都融于民法規(guī)范之中，忽視商法的特殊性，淡化其獨立性。”[13]

（三）民商合一背景下商事規(guī)則的立法安排

在民法商法相互交融的過程中，民法不斷吸收商法的原則和制度，奠定其在私法中不可動搖的核心地位。但其也不是一概吸收所有商法規(guī)則，而是吸收那些一般規(guī)則或共同規(guī)則，對于不便一般化的具體商事制度則在特別法中予以規(guī)定。

總體而言，民商合一并不是要取消商事規(guī)則，而是將商事規(guī)則通過一般化而使其上升到能夠同時適用于普通人和企業(yè)的行為規(guī)則;同時，對于不能或不便一般化的商事規(guī)則，仍應(yīng)在相應(yīng)法典章節(jié)中予以特殊化安排。[14]這樣做的好處，一方面使商事行為的一般規(guī)則可以普遍適用于所有人，使得一般民事主體也可以自由地從事經(jīng)濟活動，同時也避免普通民眾因知識不足及信息欠缺而承擔過多的義務(wù)和責任。另一方面，考慮到商人的職業(yè)性和營利性，專業(yè)性的行為規(guī)則僅可適用于精明商人，從而使其承擔更多的責任和義務(wù)。

《民法總則》雖然包含了商法的規(guī)范，但并沒有完成民商法體系化的任務(wù)。我國商事規(guī)范應(yīng)當采取內(nèi)置于民法典，制定單行法等多種形式。[15]因此需要在合同法編中對經(jīng)常性、典型性的商事合同進行規(guī)范，特殊商事合同還需要在公司法、保險法、票據(jù)法、海商法等商事特別法中予以規(guī)定。

四、對合同法編商事合同規(guī)則完善的立法建議

《合同法》是商事交易法，必要的涉及商事合同規(guī)則是基礎(chǔ)，專門為商事交易規(guī)則規(guī)定是更高的追求。合同法總則融入了濃厚的商事色彩，由于商事主體在推動民法規(guī)范發(fā)展上發(fā)揮著開拓性的作用，因此我國民法典應(yīng)當盡量反映商事交易的規(guī)則。為此，在民法典合同法編的編纂過程中，不僅要體現(xiàn)民法公平、平等、自愿等原則，更要體現(xiàn)商法對安全、效率的追求，充分發(fā)揮商法先行者的開拓作用。

（一）對民商事合同分別立法

鑒于民事合同與商事合同的差異，民法典合同法編應(yīng)對民商事合同進行寬嚴有別的立法。

例如，在民事活動中，“保證”通常為無償行為，甚至是基于感情而作出的選擇，普通民事主體缺乏專業(yè)知識，常常不能充分認識保證行為的法律后果。而在商事活動中，保證并非是無償?shù)模嗍菫樗颂峁┍ＷC的營業(yè)行為，作為商人的保證人往往具備專業(yè)的知識，能夠預(yù)料到保證的風(fēng)險和法律后果。《瑞士債務(wù)法》第20章“保證合同”通過兩種規(guī)范方式予以規(guī)定。一種是保證人為商人或者經(jīng)營者，另一種是保證人為自然人。因此對于《擔保法》第19條之缺陷，可以借鑒瑞士的立法例，民事保證的保證方式規(guī)定為一般保證，而商事保證則以連帶保證為保證方式。

再如，《德國商法典》第766條規(guī)定，保證合同應(yīng)該采取書面形式。但如果保證人屬于商人且保證行為屬于商事行為，則依據(jù)《德國民法典》第350條不適用第766條第一款之規(guī)定。這種立法例區(qū)分商事保證和民事保證，不僅保護保證人的利益，而且促進交易便捷。因此，對于《擔保法》第13條之缺陷，可以借鑒德國的立法例，民事保證要求采取書面形式，而商事保證除外。