論國有土地使用權出讓合同的民事定性

張海鵬

關鍵詞：國有土地使用權;出讓合同;民事合同;行政合同

基金項目：重慶市社會科學規劃項目“民法典編纂中的行政協議立法問題研究”（2017QNFX41）、中央高?；究蒲袠I務費專項資金項目“公私合作（PPP）協議私法救濟機制研究”（SWU1909441）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2019.04.012

一、問題的提出

關于國有土地使用權出讓合同（以下簡稱出讓合同）的法律性質，我國理論界曾頗有爭議。民法學者普遍認為，國有土地使用權出讓行為是國家作為所有權人設立用益物權的民事行為，出讓合同屬于民事合同。1而多數行政法學者則主張，出讓合同在簽訂和履行中具有濃厚的行政性，應屬于行政合同。1經過民事立法和司法實踐的多年探索，出讓合同為民事合同的觀點漸成共識。2但自新《行政訴訟法》明確規定行政協議以來，出讓合同應為行政合同的主張再次涌現。3理論上有觀點明確，“出讓合同屬于行政協議”，4“行政協議讓出讓合同案件理性歸位”，5實務中一些法院也將出讓合同糾紛納入行政訴訟。6在此背景下，最高人民法院2016年12月28日發布了76號指導案例“萍鄉市亞鵬房地產開發有限公司（以下簡稱亞鵬公司）訴萍鄉市國土資源局（以下簡稱市國土局）不履行行政協議案”（以下簡稱76號指導案例）。

該案案情為：2006年2月，亞鵬公司通過投標獲得某宗土地，并與市國土局簽訂《國有土地使用權出讓合同》，約定出讓宗地的用途為“商住綜合用地，冷藏車間維持現狀”。次月，市國土局為亞鵬公司頒發了兩本國有土地使用證，其中一本（冷藏車間部分）記載的土地用途為工業用地。亞鵬公司認為約定的“冷藏車間維持現狀”是維持冷藏庫的使用功能，并非維持地類性質，要求將其地類由“工業”更正為“商住綜合”;但市國土局認為維持現狀是指冷藏車間保留工業用地性質出讓，且該公司也是按照冷藏車間為工業出讓地繳納的土地使用權出讓金，故不同意更正土地用途。2012年7月30日，市規劃局做出復函，明確系爭土地的性質為商住綜合用地。隨后，市國土局答復同意變更用地性質，但要求亞鵬公司補繳土地出讓金200余萬元。亞鵬公司向法院提起行政訴訟，訴請判決市國土局履行變更登記義務，并撤銷要求補繳出讓金的決定。76號指導案例認為，本案的出讓合同為行政協議。市規劃局就土地性質的解釋與掛牌出讓公告一致，且是在職權范圍內做出的，具有法律效力，對市國土局關于土地使用性質的判斷產生約束力，7因此，對亞鵬公司的請求予以支持。根據《最高人民法院關于案例指導工作的規定》第7條，最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時，應當參照。76號指導案例就出讓合同的行政協議定性無疑會對其后的司法裁判提供統一指引。

然而，76號指導案例的指引作用并不明顯。實務中，各個法院甚至最高人民法院自身對出讓合同性質的認定仍存差異。8理論上的爭議也有增無減。崔建遠教授頗有見地地指出，將國有土地使用權出讓等合同劃歸行政合同的范疇極不可取。9但亦有學者堅持認為，出讓合同屬于行政協議，10其履行爭議應該納入行政復議和行政訴訟。11關于出讓合同性質的巨大爭議，使我們不僅不能在理論上闡明出讓合同的內在機理，而且難以有效地將其運用于土地使用權出讓實踐。

二、出讓合同定性標準的選擇

（一）合同定性標準的兩種模式

在英美法系國家，由于不存在嚴格的公私法劃分，自無區分合同定性之必要，對于政府簽訂的合同，均直接以普通法為基礎進行統一規制。1而在大陸法系國家，基于不同的立法理念和發展路徑，在合同定性標準上分別形成了以法國和德國為代表的兩種模式。

法國是行政合同的母國。其合同定性通常依據兩項標準：一是法律規定標準，即當法律明文規定某類合同屬于行政合同時，則依其規定;二是沒有法律明確規定時，則依據國家行政法院通過判例確立下來的合同至少一方須為公法人，合同內容與公共服務有關或包含私法之外的條款兩項標準。2其中的公共服務，是指以滿足公共利益為目的的活動或業務。具體包括兩項要素：一是就行為主體而言，必須是行政機關或與其有密切關系（如委托關系）的私人主體;二是就行為目的而言，必須以滿足公共利益為目的。私法之外條款，是指基于公共服務目的而擬定的不同于私法合同的特殊規則，尤其體現在行政機關在行政合同中享有單方變更、單方解除等特權。與法國不同，德國學說與實務均以合同標的為區分民事合同與行政合同的標準。德國《聯邦行政程序法》第54條規定：“公法范疇的法律關系可以通過合同設立、變更或撤銷，但以法規無相反規定為限?！备鶕@一規定，行政合同是指設立、變更和終止公法上法律關系的合同。3反之，若一份合同僅涉及私法上法律關系，便為民事合同。

上述兩種模式中，法國的定性標準率先經過王名揚教授的介紹引入我國，并成為我國合同定性標準的主要參考。多數學者認為，我國應以合同必有一方當事人是行政主體、行政主體簽訂合同是為了實施行政管理、行政主體享有行政優益權作為識別行政合同的標準。4此外，也有學者主張應借鑒德國模式，合同屬性依其客觀內容進行判斷，取決于合同條款所發生的權利義務關系。至于合同主體雙方是否為行政機關以及合同當事人之主觀意思為何，均不能作為合同屬性的判斷標準。5

筆者認為，在分析我國應適用何種合同定性標準時，一方面必須立足于定性標準的有效性，即某一標準能否將某類合同的民事屬性或行政屬性真正區分開來;另一方面，還須結合我國的立法背景與制度體系進行思考，考慮某一定性標準對我國的適用性。以下便從“有效性”和“適用性”兩個維度對法國和德國的定性標準進行分析，從而得出我國應選擇何種合同定性標準。

（二）兩種模式的有效性分析

無論法國還是德國，其合同定性標準均圍繞合同要素展開。法國模式中涉及合同主體、合同目的及行政優益權，德國模式中涉及合同標的。通過分析這些要素作為合同定性標準的有效性，看其能否體現民事合同與行政合同的本質區別，有助于我們在兩種模式間進行選擇。

1.合同主體標準

法國模式內含的第一項標準是合同主體，即合同主體必須至少有一方是行政機關。我國亦有學者在此基礎上主張，直接以主體作為民事合同與行政合同的區分標準，即行政機關或行政機關的授權、委托主體作為合同主體簽訂的合同都可被認為是行政合同。

此標準的優點是簡單清楚，僅根據合同當事人是否有行政機關就得以判斷合同性質。但其僅關注合同形式，顯得過于偏頗。行政機關為達成行政行為，具有選擇以公法上行為或私法上行為作為實施手段的自由。2合同一方或雙方是行政機關，并不表示其締結的合同就必然是行政合同。例如，警察駕駛警車巡邏，在警車沒油時開至加油站加油，其雖然具有公法主體身份，但顯然屬于私法行為。因此，行政機關是否以公權力主體參與締約，僅憑主體無從認定，只能通過合同的具體內容加以判斷。在社會生活中，每一個主體都同時具有不同的身份，扮演不同的角色。“對其具體身份的認定，必須視其所處的具體法律關系而定，只有落實到具體法律關系中，才能確定出該人的具體身份。萬不可將它們混淆，誤把其在甲法律關系中的身份作為在乙法律關系中的身份?！?/p>

2.合同目的標準

法國司法判例所確立的第二項標準是“合同內容與公共服務有關”，要求行政合同必須以滿足公共利益為目的。我國多數行政法學者及《行政訴訟法司法解釋》也借鑒這一模式，主張以公共利益或行政管理目的作為合同定性標準。但該標準也存在缺陷。

一方面，行政機關本身就以追求公共利益為使命，并無其“私人目的”，以此為標準失之空泛。4如果將公共利益目的作為行政合同的識別標準，將會導致行政合同涵蓋行政主體作為一方當事人的所有合同。正如我國臺灣地區臺北高等行政法院2002年訴字2128號裁定指出：“契約目的不能僅憑模糊之‘公益目的或‘私益目的即遂判斷契約之屬性，否則行政機關所締結之契約，經擴大目的或任務，皆被歸類為公法契約，以致行政機關訂立之任何民事契約均無存在空間。”而且，“公共利益”是一個不確定性概念，一項合同是否與公共利益相關往往并不明確。為克服“公共利益”過于寬泛的局限，有學者試圖將目標標準從“公益目的”限縮到“行政管理目的”。但行政機關的一切行為也無不與其行政管理任務密切相關，“行政管理目的”同樣無法得出清晰的判斷結論。

另一方面，究竟何為合同目的，也是一個值得思考的問題。楊楨教授認為：“契約一詞，一般乃指二人以上，以發生、變更或消滅某項法律關系為目的而達成之協議。所謂發生法律關系為目的，系指在契約上產生權利義務關系而言?！?可見，合同目的須直接從其對法律關系的影響，結合合同具體權利義務加以考察。因此，合同目的應當是明確而具體的。恰如崔建遠教授指出，合同目的是根據合同給付內容確定的，即使在一定條件下合同動機成為合同目的，也必須是雙方當事人在合同中通過意思表示一致而確定。6如果將行政合同的合同目的界定為公共利益，所有行政合同的目的便趨于同一，那么，合同目的在合同類型劃分、違約責任認定等方面的功能也會隨之消失。所以，更為科學的做法是，將公共利益或行政管理目的作為行政機關締結合同的動機，而將合同目的作為對合同內容的具體分析。

因此，合同目的不應作為合同定性標準。甚至可以說，之所以在民事合同與行政合同的區分上產生諸多矛盾與困擾，使出讓合同等具體合同類型的法律性質模糊不清，正是由于合同目的被不當地納入了判斷標準。不如避繁就簡，予以舍棄。

3.行政優益權標準

如前所述，法國基于對公共服務理念的強調，賦予行政機關在行政合同的簽訂和履行中享有變更、解除以及行政處罰等超越私法的權利。我國學者稱這些權利為行政合同所特有的行政優益權，并將其作為民事合同與行政合同的區分標準。對此標準，筆者也持否定態度。理由在于：

首先，就學者們提出的行政優益權而言，有些內容不具有行政屬性，不構成行政特權，有些內容并非當事人的意思表示，不屬于合同內容。一般認為，行政主體在行政合同中享有的行政優益權主要包括履行合同的監督權、基于公共利益的單方變更和解除權、對違約行為的行政制裁權等。1但對合同履行行為的監督、指揮以及基于公共利益而變更、解除合同等內容并非行政合同的“專利”。在民事合同（如建設工程合同、委托合同）中，一方對另一方的履約行為進行監督和指揮的情形也并不少見。而行政機關在合同簽訂和履行過程中享有的違約制裁權系基于法律規定產生，屬于行政機關的法定職權，并非當事人之間的合意。行政合同作為一種法律行為，其“法律效果之發生，應取決于當事人主觀之意思，而非客觀上法律之規定”。2

其次，行政優益權有被不斷弱化的趨勢，不應繼續成為行政合同的識別標準。對行政優益權的強調源于20世紀80年代以前法國的行政合同理論。但從行政合同制度的發展趨勢來看，行政機關在合同中的特權必須有法律的明確規定或合同的明確約定，且在行使行政特權時必須給相對人以補償。3而且，“以私法契約之發展而言，幾乎所有行政契約中行政機關保障公部門特殊地位的約款，私法契約均得納入，而且原則上不發生抵觸強制禁止規定或公序良俗條款”。4可見，由于行政優益權本身的弱化，以及私法合同不斷受到公法的影響，行政優益權難以成為行政合同有效的認定標準。

再次，在合同中賦予行政機關行政優益權的前提也不再充分。法國此前賦予行政機關行政優益權的原因在于對公共利益的維護以及對行政機關的信任。但長期以來的理論與實踐證明，過于強調行政合同中的公共利益以及過于信任行政機關的做法并不妥當。這是因為：其一，公共利益是一個極不確定的概念，行政機關是否有能力就公共利益做出合理判斷，不無疑問。其二，根據公共選擇理論，不論是行政機關還是相對人，事實上都在追求各自利益的最大化，都有置對方利益于不顧的傾向。二者間的利益平衡應由第三方居中進行，而非由兩者中擁有特權的一方利用特權去進行威懾。其三，行政機關的優勢地位天然存在，相對人侵犯行政機關的利益，雖然理論上存在可能，但事實上很少發生。相反，行政機關侵犯相對人權益的情形卻屢見不鮮。片面強調行政機關的行政優益權，有“看錯病情，抓錯藥方”之嫌。因此，法國的行政合同制度也逐漸放棄對行政性、特權性的片面強調，更加重視平等、自由、合同神圣等合同精神。5

4.合同標的標準

根據合同標的標準，產生、變更、終止行政法上法律關系的合同，屬于行政合同;反之，若合同涉及的是民事法律關系，則認定為民事合同。1合同標的是否具有公法屬性，可從合同內容是否涉及行政主體公法上的權力職責或公民公法上的權利義務來加以分析。正如學者李震山指出，若合同之訂立系履行公法法規，合同內容系涉及行政主體應為一定公權力行為，或涉及人民公法上之權利義務者，應屬行政合同。2

將法律關系性質作為識別合同性質的標準，正中合同之內核。3基于合同主體與合同目的標準的局限性，這一標準“能夠清晰地說明將這類合同從民事合同中分離并加以規范的理由和必要性”。4合同標的區分標準可以與我國公法與私法區分理論達成銜接，而且也與我國《合同法》中的民事合同概念5形成對應，能更加有效地將民事合同與行政合同區分開來。

綜上可見，從有效性而言，法國模式所采取的合同主體、合同目的以及行政優益權標準，難以將民事合同與行政合同真正區分開來，相較而言，德國的合同標的更具科學性，應成為我國合同定性標準的理性選擇。值得一提的是，我國《行政訴訟法司法解釋》第11條試圖在合同主體與合同目的之外引入德國模式中的合同標的，從而構建起一個綜合性的區分標準體系。但這一做法是否有效，也值得探討。一方面，如前所述，合同目的標準具有不確定性，《行政訴訟法司法解釋》同時以“公共利益”和“行政管理目標”作為判斷標準，容易導致行政合同的范圍被不當擴大。另一方面，合同主體與合同目的在一些合同性質的判斷上存在差異，《行政訴訟法司法解釋》同時將二者作為區分標準將導致在一些情形上無法得出統一結論。例如為公共服務而簽訂的公共工程、政府采購合同，在從合同目的出發的法國是典型的行政合同，而在以合同標的為標準的德國則屬于民事合同。

（三）兩種模式的適用性分析

任何立法都是特定時代和社會背景的產物。我們在引入國外合同定性標準時，應對其在我國的適用性予以論證，而不是采取拿來主義態度，直接以其為某國的通行理念與制度作為我國接受的依據。

法國的行政合同始于20年代初期。此時國家奉行凱恩斯主義，國家的角色從守夜人轉為管理者，職能從政治領域擴展到經濟、社會等諸多領域。國家的功能不再只是維持秩序，而是更多地延伸到了公共服務領域，欲使人們從“從搖籃到墳墓”的所有事務都在國家權力的作用范圍之中。“社會國家”“福利國家”自此興起?；趯卜盏臄U張和強調，法國的行政合同制度更加關注公共服務目標的達成，因此將一切與公共服務有關的合同均納入行政合同，并賦予行政機關以特權。但20世紀70年代以后，以兩次石油危機為導火索，西方經濟出現了生產停滯和通貨膨脹的“滯脹”困境。對此，凱恩斯主義束手無策。新自由主義應運而生，重新強調國家干預的適當限制和市場作用的理性回歸。德國的行政合同制度便是在此種背景下產生和發展起來的。

基于不同的時代背景，法國與德國的行政立法理念也存在差異。法國的行政法基于公共服務理念進行構建，強調統治者負有使用其權力來組織公共服務，并保障和支配公共服務進行的義務?！叭魏我蚱渑c社會團結的實現與促進不可分割而必須由政府來加以規范和控制的活動，就是一項公共服務，只要它具有除非通過政府干預，否則便不能得到保障的特征?！?公共服務為國家行為提供了正當性，同時也重塑了國家形象，使其成為公共利益的最佳判斷主體。正是基于對公共服務的強調以及對國家角色的信任，國家在行政合同中被賦予一些行政特權。與法國以公共服務理論為基礎不同，德國的公法體系圍繞行政權力構建，側重于行政權的合法性和公法限制。于是，德國的行政被劃分為公權力行政和私經濟行政兩個范疇。前者為國家以公權力主體身份所從事的高權行為，受到公法的嚴格限制;后者為國家以私主體身份進行的行政活動，更多受私法的限制。因此，德國的行政合同被作為一種公權力行政的手段，限定在高權行政領域。

此外，法國的行政合同制度還與其獨特的司法體系密切相關。法國的行政法院與司法法院完全獨立，在權限爭議法庭與憲法委員會的領導下互不干涉、各自運行。行政司法與普通司法的二元分離，使法國的行政合同制度得以在行政法官和行政法學者的詮釋下逐步形成和發展。如于安教授指出，“法國行政法一開始在確定行政合同范圍的時候，是從法院管轄權的角度來劃分的。行政合同的出身就是私法合同，之所以叫公法合同是因為它屬于行政法院管轄”。1行政合同理論由法國行政法院的判例法所創造，并為行政法理論所接受和不斷發展。

由上可見，法國的行政合同制度有其獨特的法學理論、理念與歷史背景。從我國行政合同制度的現實圖景來看，我國的行政合同是在國家大力倡導發展社會主義市場經濟，強調政府簡政放權的過程中不斷產生和發展起來的。我國以行政權為中心來構建和發展行政法體系，沒有形成客觀主義導向的公共服務理念。而且，我國也沒有獨立的行政法院，行政法規范的生成遵循成文法主義。因此，從立法背景、理念基礎以及制度體系上看，我國應借鑒更具有趨同性的德國模式。

綜上，無論從有效性還是適用性角度，我國均應以合同標的作為出讓合同等具體合同性質的判定標準。如果合同內容涉及如下方面，則為行政合同：（1）涉及行政機關公法上之職權或職責;（2）涉及人民公法上之權利或義務。反之，如果行政機關和私主體的給付內容均不具有公法屬性，則不應認定為行政合同。

三、出讓合同民事定性的證成

在明確合同定性標準后，便可利用該標準就出讓合同的性質展開分析。關于出讓合同的民事定性，我們一方面可從合同內容出發分析其內在合理性，另一方面也可從糾紛解決、當事人權益保護以及法律體系發展等外在功效層面予以考量。

（一）出讓合同民事定性的內在合理性

學者們常以土地出讓方為行政機關、合同目的為合理管理土地資源、土地出讓方在履行中享有行政優益權、合同簽訂程序中含有行政許可、合同內容中涉及行政機關的法定職權等為由，將出讓合同認定為行政合同。3如前所述，合同主體、目的以及行政優益權不能作為合同性質的判定標準，出讓合同的性質應根據其內容進行判斷。至于出讓合同簽訂過程中含有行政許可程序以及合同內容中涉及行政機關的法定職權兩項理由，也應理性分析。

1.出讓合同以民事權利義務為內容

從合同標的來看，出讓合同是國家作為土地所有人在保留其所有權的同時，為另一主體創設一項新的用益物權并取得對價的協議。通過合同設立用益物權是國家作為所有權人實現物之價值的主要方式，受讓人支付的土地使用權出讓金是取得建設用地使用權的對價?？梢?，出讓合同的內容并不涉及公法上的權利義務關系，因而屬于民事合同。

但學者們常常以行政機關在合同中享有行政特權為由將出讓合同認定為行政合同。其主要依據為《城市房地產管理法》第26條關于征收土地閑置費及無償收回土地的規定。認為該規定“體現了土地出讓合同這一行政合同合理開發利用土地資源的行政目標”，1“是國家為合理利用有限土地資源而作的一種特殊限制，若按民事合同精神進行解釋，該規定會被判定為顯失公平”。

筆者認為，土地管理部門享有此類權力是基于法律規定，而非出于當事人合意，無論此類權力是否納入合同，行政機關均可以且必須行使，因此并不構成出讓合同的內容。誠如學者指出，即使將收回土地、征收土地閑置費等寫入出讓合同，也不改變其行政執法和行政制裁的性質。3將具有行政處罰和行政管理性質的內容納入出讓合同，不僅多此一舉，而且容易造成民事行為與行政行為的混淆。4因此，土地管理部門負有的規劃、管理等職責應通過其他行政管理手段實現，不應納入出讓合同，更不應以出讓合同中存在此類行政管理性規定為由將其認定為行政合同。

2.出讓合同與行政審批行為的分離

根據《行政許可法》第12條第2項，對于需要賦予特定權利的事項（如有限自然資源開發利用等），可以設定行政許可。根據該法第53條，行政機關應先按照招標、拍賣等公平競爭程序確定中標人、買受人，然后再做出準予行政許可的決定。可見，我國國有自然資源的分配采取審批制，并在審批程序中引入了競爭機制。因此有觀點認為，“土地使用權出讓行為是行政行為，出讓合同是行政法律關系”。5“所謂‘出讓，只不過是批準出讓而已，即批準將土地使用權從所有權中分離，授予用地申請人，其本質是國家公權力的運用，而非財產權的經營。”6“出讓合同之所以屬于行政協議，是因為其以行政許可權為背景，沒有國家土地許可制度，根本不可能存在土地使用權的獲得，甚至不可能存在土地交易制度?！?事實上，以土地使用權出讓過程中存在行政審批為由，將出讓合同界定為行政合同并不妥當：

一方面，根據雙階段理論，前階段的行政許可（審批）行為，并不影響后階段出讓合同的民事定性。雙階理論最早由德國行政法學者易普森于1951年在一份關于聯邦政府拒絕為電影從業者提供債務保證的法律意見書中提出。根據雙階理論，政府補助關系被分成兩個階段：第一個階段是公權力主體根據公法決定“是否”提供補助，該決定無論是允許或拒絕，均視為公法行為，為行政處分;第二個階段則是締結一個有關“如何”給付的私法合同。該理論讓我們正視到同一生活事實中可能存在不同屬性的法律關系，同一法律關系中可能存在復數的權利義務關系。8該理論所提出的思考模式，即將合同與其前后的行政行為分別進行分析和處理，對于我們分析土地出讓過程具有重要意義，有助于避免將出讓合同前的行政許可行為混入合同之中進而影響合同性質判斷。

事實上，最高人民法院正是運用雙階理論來分析和處理實務中出讓合同糾紛的。根據《最高人民法院關于土地管理部門出讓國有土地使用權之前的拍賣行為以及與之相關的拍賣公告等行為性質的答復》《最高人民法院行政審判庭關于拍賣出讓國有建設用地使用權的土地行政主管部門與競得人簽署成交確認書行為的性質問題請示的答復》，國有土地使用權出讓過程中前階段的拍賣等行為屬于行政行為。而出讓合同本身，《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》明確將其定性為民事合同，2013年新修訂的《民事案件案由規定》也進一步將“建設用地使用權出讓合同糾紛”列為“合同糾紛”的下級案由?？梢?，即使承認土地使用權出讓過程中的行政審批，也可通過雙階理論進行分析，并不影響出讓合同的民事定性。

另一方面，目前這種行政審批式的國有土地資源配置方式在合理性上亦頗值商榷。恰如王智斌博士指出，將行政審批作為自然資源的配置方式，而審批過程通常是不公開的，這便為權力尋租提供了空間，從而產生大量權錢交易的腐敗現象，違背了《行政許可法》的精神，不利于行政特許目的的實現。1而且，這種通過審批取得的資源在轉讓上往往受到諸多限制，使得此類資源缺少了財產權的激勵機制，導致資源利用的低效和浪費。孫憲忠教授也明確指出，國家對自然資源所有權采取的“管理”“許可”“審批”等行政實現方式和民法所有權的行使方式多有不合，這不但影響了整個自然資源所有權制度建設的科學性，而且也引發了實踐中各地地方政府借故收費，侵占民利現象的發生。2因此，對于國家所有或壟斷的資源，其改革方向是實行配置方式的市場化，即在國有資源出讓中廢棄審批方式，僅保留競爭方式，從而以公平競爭代替傳統的審批、以合同代替許可，使契約代替傳統規制成為新的法律控制工具。3從2008 年《國務院關于切實推進節約集約利用土地的通知》提出的“市場在土地資源配置中起基礎性作用”，到十八屆三中全會進一步提出的“市場在土地資源配置中起決定性作用”，這正反映了我國土地資源配置方式的市場化改革趨勢。當國有自然資源的分配方式從行政審批轉為市場競爭時，此類特許合同的民事合同屬性便自然凸顯出來。

（二）出讓合同民事定性的外在優越性

1.有利于出讓合同糾紛解決

將出讓合同定性為民事合同可以避免有關爭議被納入行政訴訟后在程序與實體上面臨的雙重障礙，有利于權限沖突防止和糾紛高效解決。

一方面，在現行行政訴訟機制下，若將出讓合同糾紛納入行政訴訟，將在起訴主體、訴訟管轄、證明責任等方面面臨諸多困境。由于現行行政訴訟以公權力的合法性審查為主要目的，在行政訴訟中，行政主體一方不能作為原告提起訴訟，行為的合理性也不是法院審查的主要對象，4舉證責任主要由行政機關承擔，而且裁判上很少有調解的適用空間。這些因素均不利于出讓合同糾紛的有效解決。在“佛山市高明區國土城建和水務局與佛山市高明明湖旅游房地產有限公司建設用地使用權出讓合同糾紛一案”中，二審法院便以提起訴訟的主體為行政機關為由，將出讓合同糾紛排除在行政訴訟的受案范圍之外。5這正是出讓合同行政合同定性面臨程序法障礙的真實寫照。

另一方面，將出讓合同糾紛納入行政訴訟還面臨實體法適用上的困難。目前行政法中缺乏關于行政合同的實體法規定，要在短時間內建立起完善的行政合同規則也難謂現實。如果將出讓合同納入行政訴訟，勢必會發生大量參照適用《合同法》的情形。如有觀點指出，民法中一般法律原則（如誠實信用原則）、一般法律制度（如時效、不當得利、債務抵銷等）、法律技術性規定（如期間計算、當事人身份、行為能力、住所等），也可以直接適用于行政訴訟之中。6如此一來，將出讓合同納入行政訴訟的意義便無從體現，而且也增加了法律適用上的困難。

2.有利于保護受讓方的合法權益

當前，我國“強政府、弱民眾”的社會現實仍未完全改變。在此背景下，如果將出讓合同定性為行政合同，并不斷強調行政機關所享有的行政特權，將可能促使行政機關“民行不分”，助長行政機關與民爭利、損害民眾權利現象的發生。實踐中，行政機關常在地價上漲時，以繼續履行合同有損公共利益為由解除事先簽訂的土地使用權出讓合同并另行高價出售。而且，“在與政府權力關聯的合同糾紛中，地方人民法院往往較為謹慎”。1由于地方政府對行政審判的干預，我國行政案件原告的勝訴率總體不到10%，審判的效果和質量也不容樂觀。2相反，將出讓合同納入民事合同，便提示相關政府部門應遵守民事合同平等、自由、公平、誠信等基本規則。在合同簽訂和履行過程中，當事人雙方可以自由平等協商，發生爭議時法院通過司法裁判予以平等保護。這無疑有利于維護合同相對方的合法權益，有助于政府行為理念及模式的轉變。

3.有利于保持法律的連續性和穩定性

如前所述，我國立法和司法解釋一直將出讓合同作為民事合同。1990年頒布實施的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第8條明確規定，出讓合同中國家居于“土地所有者”身份，并在第11條強調簽訂出讓合同應遵循平等、自愿、有償的民法原則。在此基礎上，2007年施行的《物權法》在民事基本法層面進一步明確了國有土地使用權的民事屬性。最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》以及2013年新修改的《民事案件案由規定》也明確將出讓合同作為民事合同。當事人與法官對于認識和處理民事合同性質的出讓合同積累了豐富的經驗。從法的穩定性出發，應繼續將其保留在民事領域并進行相應的制度完善，而非將其納入一套新的法律機制。正如法國民法典起草委員會成員所指出，“與其改變法律，還不如給公民提供一個熱愛舊法的新理由來得更加有用”。3

4.有利于民法典中相關制度的落實和完善

民法作為市場經濟的基本法，在主體、物權以及合同等制度中均對國有土地使用權出讓有所規定。堅持出讓合同的民事定性是這些民法制度存在與完善的現實基礎。

在主體制度中，公法人及國家的民事主體地位已獲得普遍承認。4《民法總則》第97條明確承認了機關法人，并規定機關法人可以從事為履行職能所需要的民事活動。如果將出讓合同界定為行政合同，那么采礦權出讓合同、政府采購合同等合同均應納入行政合同。國家的民事主體地位便失去支撐，《民法總則》關于機關法人的規定也將因缺乏現實支撐而成為具文。

在物權制度中，我國《物權法》詳細規定了國家所有權及建設用地使用權，《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》及最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等也對建設用地使用權出讓有明確規定。我國的民法典編纂是對現行民事法律規范進行科學整合和修改完善，關于建設用地使用權及其出讓的規定將必然成為民法典物權分編的重要內容。只有堅持出讓合同的民事定性，才能使民法典物權法分編的這些內容在保持私法屬性的情況下發揮效用。

在合同制度中，現行《合同法》沒有將土地使用權出讓和轉讓合同作為一種有名合同進行規定。這一方面是因為當時國有土地使用權出讓方式剛推行不久，缺乏完善的法律規范，國外也沒有可供直接參考的立法經驗;另一方面是因為，當時權威學說認為買賣應以有體物為標的物，關于權利或其他無體物的交易，屬于專門形式的買賣，應以特別規定為宜。5隨著出讓合同法律規范的不斷完善以及買賣合同理論研究的日益發展，已有學者提出建議，民法典應拓展買賣合同的范圍，將出讓合同納入其中。

總之，從市民社會與政治國家的劃分來看，出讓合同處于市場交易領域，屬于政治國家褪去其公法身份進入市民社會的情形，自應納入民法調整對象。若將出讓合同等納入行政協議，將使民法典中的相關制度難以運行，也勢必對民法典的功能發揮造成不利影響。

四、76號指導案例評析

以上詳細論證了出讓合同民事定性的合理性與優越性。在此基礎上，有必要對76號指導案例做簡要評析。76號指導案例“促進行政機關依法行政，維護誠信政府形象”的初衷值得肯定，2但其將出讓合同認定為行政協議并賦予行政機關合同解釋行政優益權并不妥當。

出讓合同作為一種民事合同，合同中用地性質的爭議應通過民事方式解決。基于此，一審法院根據對出讓公告的文義解釋（無“冷藏車間用地是工業用地性質”的表述）以及市規劃局的佐證認定其為商住綜合用地。二審法院也認為，用地性質的判斷應根據掛牌公告和出讓合同的約定，并根據市規劃局的權威性證據維持一審認定。雖然一二審法院以行政訴訟方式受理了亞鵬公司要求市國土局變更登記的訴訟請求，但這并不影響作為變更登記原因的出讓合同本身的民事屬性。一二審法院只是在行政訴訟中一并處理了雙方關于用地性質的民事爭議而已。3亞鵬公司也可先通過民事訴訟明確用地性質，然后再申請變更登記。換言之，本案一二審判決系以民事合同解釋方法來確定用地類型，并未明確出讓合同性質，也未將市規劃局的解釋視為有約束力的行政行為。這與76號指導案例加工提煉的裁判理由及論證思路截然不同。76號指導案例提煉出的出讓合同屬于行政協議、行政機關就行政協議的解釋具有約束力的裁判要旨脫離了原案的法律爭點和裁判本意。從解釋論而言，新《行政訴訟法》也沒有明確將出讓合同納入行政協議，根據《物權法》《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等現行立法，出讓合同仍應屬于民事合同。476號指導案例在未闡明理由的情況下冒然將出讓合同認定為行政合同有超越法律適用權限之嫌?！爸笇园咐门幸c應當準確歸納提煉原案裁判文書本意，而不能背離原案事實任意發揮創造新的規則”。576號指導案例脫離了原案法律爭點，由編寫人員再造出了不同于現行法的全新規則，一定程度上影響了指導性案例的制度價值及應有權威。

更重要的是，如果將土地出讓解釋為一系列行政行為，將用地性質、出讓金數額等事項的確定全部變成出讓方的行政職權，相對方無任何合意空間，雙方的利益平衡以及受讓方的權益保護實在難以想象。在該案中，如果將市國土局補繳出讓金的決定視為具體行政行為，其雖然會面臨合法性審查，但其作為行政行為具有強制執行力，在被撤銷前可以強制執行。這打破了出讓合同雙方的利益平衡。76號指導案例雖強調平等自愿、誠實信用原則，但其同時宣揚行政機關在職權范圍內關于行政合同的解釋對雙方具有約束力。這無疑為行政機關的自由裁量留下了巨大空間。事實上，學者所關注的市國土局開始是否按工業用地收取出讓金、亞鵬公司是否應補繳的問題，完全可以通過民法中意思表示制度圓滿解決。正如孫憲忠教授指出，民法解決公共財產權利支配秩序的手段，在科學性上是其他立法無法替代的。

國有土地使用權出讓是一項綜合性活動。正如學者指出，對于涉及容積率確定、紅線劃定、土地收回等行政職能的爭議，屬于行政法律關系，當事人就此可提起行政復議。對于出讓合同本身的履行、變更、解除等行為，體現了當事人平等、等價協商一致的合意，屬于民事法律關系的范圍，當事人就此可提起仲裁，也可提起民事訴訟。2我們既不能無視其行政屬性，將整個土地出讓行為納入民事合同。更不能無視出讓合同的民事特質，而將其和前階段行政行為一體納入行政協議。我國關于出讓合同性質的長期爭議很大程度上緣于此前《民法通則》《合同法》等民事立法未予明確。因此，應以雙階段理論為基礎，將出讓合同與出讓過程中的行政行為區分開來，并在民法典中明確規定出讓合同制度，以避免其被不當地納入行政法體系，繼續造成不必要的紛爭與困擾。