二次創作短視頻的轉化性使用與合理使用

孫景蒙

上海國際知識產權學院，上海 200082

一、問題的提出

隨著互聯網產業的迅速發展，短視頻應用也迎來了強勢崛起。在短視頻市場中，轉化性使用他人視聽作品而形成的視頻內容占據了較大的份額，同時也面臨著復雜的著作權問題。從2006年胡戈以電影《無極》進行二次創作并發布于互聯網平臺引發的軒然大波，到2017年網絡用戶“谷阿莫”因對一些影片進行剪輯解說而被臺北地檢署以涉嫌版權侵權為由起訴，十多年來，轉化性使用在視頻領域所引發的爭議仍在持續。由于轉化性使用是舶來概念，我國《著作權法》中并沒有相關的規定，因此，面對這種對作品與以往有所不同的使用形式，《著作權法》及相關法律法規無法對其性質給予明確回應。而站在使用者、原作品著作權人以及社會公眾等不同角度分析可能會得出完全不同的結論。這類轉化性使用他人視聽作品形成的視頻內容究竟是對原作品的合理使用還是對原作品著作權人相關權利的侵犯，目前仍然處于較為模糊的地帶。

二、轉化性使用概述

轉化性使用，即在合理使用判定中，使用人的使用行為必須以新的、富有成效的方式使用原作或者以完全不同于原作的意圖使用原作，若使用者為原作品添加了新價值、新意義、新美感或新理解，即可認為原作品被轉化性地使用。①轉化性使用的概念是美國最高法院在1994年審理Campbell案時所確立的用于判定合理使用的規則之一。這一規則在司法判例中經歷了從“內容轉化”到“目的轉化”的發展歷程，成為美國合理使用“四要素”判斷標準中第一項“使用行為的性質和目的”最為重要的判斷標準，在進行合理使用判斷時，涉嫌侵權的作品對原作品轉化的程度越高，則合理使用其他三項判斷要素所發揮的作用就越小。

與改編等改變原作品形式的演繹性使用有所不同。轉化性使用強調的是對原作品功能或者目的的轉變而非形式上的改變，轉化后的內容體現與原作品不同的目的與價值，也發揮著不同的市場功能。

三、轉化性使用短視頻的主要類型及其合理使用分析

以轉化使用后的創作內容是否具備對原作品的評論屬性為標準，本文將轉化使用他人視聽作品創作而成的短視頻分為兩類：戲仿類視頻內容與非戲仿類視頻內容。

(一)戲仿類短視頻的合理使用分析

在二次創作的短視頻中，針對現有視聽作品的戲仿是對原作品進行轉化性使用較為常見的形式。戲仿也被稱為滑稽模仿，在審理Campbell案時，美國最高法院將戲仿作品定義為“使用原先作者的創作成分創作出新作品，該新作品對原先作者的作品(至少一部分)構成評論。”②隨著戲仿作品的發展，其內涵也更加豐富，《布萊克法律辭典》把戲仿定義為“對知名作品進行轉換性使用，以達到對原作進行諷刺、嘲弄、批判或評論的目的，而不是僅僅借助原作引起人們對新作品的注意。”③此后，美國的相關判例和法案也多次明確了戲仿作品與轉化性使用的密切關系，即戲仿作品因其轉化程度高可以直接適用合理使用制度。

短視頻領域的戲仿內容主要有兩種表現形式：一類是通過技術手段對原視聽作品進行剪輯，使用其中的某些畫面及聲音片段并輔以諷刺性的介紹及評論形成視頻形式的“影評”；另一類是視頻制作者等作為表演者，通過對原作品滑稽夸張的模仿來表現其對原作品的嘲諷。

“影評”類的戲仿以“X分鐘看電影”這一類短視頻最為典型，視頻制作者往往將影視作品的主要情節以或幽默或嘲諷的口吻講述，搭配剪輯形成的畫面作為完整的內容呈現。這種主觀色彩濃厚、個人風格明顯的“吐槽”性解說視頻，已實現了對原作品較大程度的轉化，偏離了原作品的基本表達或價值取向，而這種轉化正是吸引觀眾的原因所在——與觀看原作品完全不同的體驗。即便如此，由于解說視頻中難以避免會引用被解說視聽作品的精彩畫面和重要情節，解說者對畫面的截取和傳播仍有可能被視為侵犯復制權及信息網絡傳播權，而對影片情節的講述則可能導致與原作品的正常使用沖突，進而損害著作權人的合法權益。不僅如此，戲謔性的解說還常常被指責是對原作品的惡意歪曲丑化。不僅如此，也有觀點認為“吐槽”性的解說并不能當然視為對原作品的評論，④還需具有直觀的評價性內容，且解說視頻的傳播可能為發布者或解說者帶來直接及潛在的收益，因此不論從評論性的角度還是商業性使用的角度來說，這類解說視頻是否屬于對原作品的合理使用都面臨著較大爭議。

不同于剪輯類戲仿的解說視頻，滑稽模仿是以表演的方式通過表演者的神態、動作、語氣等形體要素來表達對原作品的態度。由于模仿或表演行為本身并不具備評論屬性，即便滑稽模仿意在體現對原作品的諷刺或批判，但受限于對“評論”行為的理解，若不使用轉化性使用的規則進行分析，滑稽模仿的視頻內容可能會涉及侵犯改編權、保護作品完整權、表演者權等問題。

由此可見，在沒有明晰規定的情況下，戲仿類短視頻是否屬于對原作品的合理使用仍然難以得出統一的結論。而在我國司法實踐當中，一些法官已經嘗試性地利用轉化性使用的規則對相關案件進行了審判并且取得了良好的反響。但因缺少明確的法律依據，持不同觀點的審判人員在面臨轉化性使用的相關案件時可能會得出截然不同的裁判結果。

(二)非戲仿類短視頻的合理使用分析

具有對原作品評論屬性的戲仿視頻尚且面臨如此大的爭議，非戲仿類型的轉化性使用由于不具備我國《著作權法》第二十二條所列舉的條件，可能面臨更大的侵權風險。非戲仿類轉化性使用多為利用技術手段將現有視聽作品進行剪輯、拼湊并輔以新配音或音效。但這些二次創作后所形成的內容通常表現為對社會熱點事件等不針對原作品的介紹、評論，或借助原作品部分聲音及畫面片段形成與原作品無關的新故事編排，以及一些無實際意義的鬼畜、惡搞視頻等。若利用轉化性使用的規則進行分析，則這些不同形式的二次創作內容大多可被納入合理使用的范疇。但在我國目前《著作權法》對合理使用采取封閉式列舉的立法模式之下，其無法滿足“僅限于某些特定的情形”的要求，往往不能被認定為合理使用。可見，規則的缺失造成了轉化性使用的二次創作視頻長時期處于灰色地帶的尷尬情形，不僅創作者在發布其創作成果時常常面臨極大的侵權風險，在司法實踐中審判人員缺乏統一明晰的法律依據也容易造成同案不同判的結果。

四、轉化性使用的二次創作視頻對我國合理使用制度的沖擊

隨著技術的發展，創作與傳播的方式越來越多樣，對他人視聽作品進行二次創作制作成本與技術難度也越來越低，而視頻的呈現形式對原作品內容的“泄露”又較為直觀。因而，比起文字、音樂、美術等作品的二次創作而言，二次創作的短視頻對原作品的潛在消費者可能產生更大的影響。與此同時，轉化性使用他人視聽作品的行為是否歸屬于合理使用缺乏明晰的規定，最終導致此類二次創作形成的視頻類內容面臨較長時期有關侵權與合理使用的爭議，而著作權法作為維系各方利益的平衡器功能在這一領域似乎難以發揮作用。近年來，我國司法審判人員多次直接引用美國版權判例規則中的“四要素檢驗法”以及轉化性使用規則作為判案依據，⑤這一現象雖然違背我國作為成文法國家的法律適用傳統，但也反映了我國現行《著作權法》已經無法回應數字化時代層出不窮的新創作形式對法律規定提出的難題，對合理使用制度的調整和完善已不容回避。

五、完善短視頻二次創作環境下我國著作權合理使用制度的可選擇路徑

(一)增設戲仿行為的合理使用

我國《著作權法》以封閉式的列舉限定了合理使用的具體情況。但面對技術的發展與變革，這種模式顯然已無法涵蓋層出不窮的新作品形式，在司法實踐中，審判人員也多次以美國版權法中合理使用的要件來解釋甚至替換我國著作權合理使用條款，這種現象顯然有脫離本土法源進行不當法官造法的嫌疑。⑥因此，即便審判人員對美國靈活開放的合理使用判斷標準有所偏愛，但在我國既有法源體系下，仍應嚴格遵循我國現行的成文法規作為判案依據。為適應網絡時代的發展需求，2014年，國務院法制辦發布了《著作權法(修訂草案送審稿)》，增設“其他情形”作為兜底條款以實現對合理使用的開放式規定，刪除“個人欣賞”行為這一合理使用情形，并增加了關于引用他人作品不得構成引用人作品的主要或者實質部分等規定。可以看出，立法者對合理使用的擴張采取較謹慎的態度。即便如此，增設兜底條款的規定也收到了不少批評與反對的聲音，有學者認為合理使用的12種具體列舉情形仍然具有相當大的模糊性，修改草案則反其道而行之，不但沒有限定，反而增加了“其他情形”，模糊性更大，著作權人的權利邊界更不清晰。⑦此外，根據世貿組織爭議仲裁委員會的相關解釋，三步檢驗法中第一步“特定且特殊情形下”的含義是指國內法層面的著作權例外或限制必須加以明確界定而且例外或限制的目的必須局限于個人或受限的目的，而我國《著作權法(修訂草案送審稿)》第43條對開放性司法解釋的推崇，事實上已違背了“三步檢驗法的規定”，為法官根據個案創設新的合理使用類型提供了合法依據。⑧

對于二次創作的短視頻而言，按照我國現行《著作權法》分析，只有對他人作品進行介紹、評論或說明某一問題時使用他人作品進行二次創作才能被認定為合理使用。受限于對評論行為的理解，司法審判人員以及一般公眾在沒有明確法律解釋的情況下，對轉化性使用形成的視頻能否作為對原作品的評論很可能得出不同的結論。而根據上述學者對合理使用類型應被嚴格限制的觀點，在否定了“其他情形”作為兜底條款的方案下，在合理使用中增設模仿、諷刺等形式的戲仿作品類型，可能是解決目前轉化使用他人視聽作品進行二次創作行為的性質判斷問題較為合理有效的途徑。增設戲仿類作品的合理使用，在法定列舉上加以調整和明確，有利于維護三步檢驗法的權威以及合理使用制度的穩定性與可預期性。但與此同時也不得不承認這一方案的局限性，雖然可以解決二次創作中戲仿視頻性質認定的燃眉之急，卻也只能解決眼前的問題，難以應對層出不窮的新作品，并且非戲仿形式的轉化性使用也無法適用這一規則，其屬性仍然處于模糊地帶。

(二)完善三步檢驗法，明確轉化性使用二次創作的合理使用界限

不管在理論還是實踐領域，美國合理使用規則帶來的影響和啟發已然不可回避。但由于中美兩國的法源基礎以及所屬法系差異明顯，并且“四要素檢驗法”以及轉化性使用規則具有過強的靈活性和包容性而缺乏穩定性和可預測性，也廣受美國本土學者的批評。美國的相關制度固然有其優點，但照搬域外規定進行簡單的移植并不可取，還可能為我國著作權法律體系帶來更大的混亂和問題。

因此，本文認為，想要借鑒域外經驗還應當回歸我國本土的立法傳統和司法環境，從解釋與完善作為我國著作權合理使用制度法源基礎的三步檢驗法入手，解決目前我國二次創作短視頻面對的相關著作權問題。

《伯爾尼公約》及《TRIPS協定》中的“三步檢驗法”是我國《著作權法實施條例》第二十一條的法源基礎，根據條文規定，第一步“特定且特殊情形下”的含義是指國內法層面的著作權例外或限制必須加以明確界定而且例外或限制的目的必須局限于個人或受限的目的。⑨由此看來，在我國，不論是司法實踐中審判人員突破《著作權法》第22條所列舉的12項具體情形的規定，還是《著作權法(修訂草案送審稿)》中增設“其他情形”作為兜底條款的立法傾向，似乎都是對《TRIPS協定》“三步檢驗法”的破壞。但“三步檢驗法”并非各國法院必須嚴格遵守的分析步驟，只要其國內立法所確立的判斷方法的使用結果不違背該條的原則精神，就不會違反《TRIPS協定》。⑩因此，如果想要在不違背《TRIPS協定》的前提下回應數字化時代的立法需求，《著作權法(修訂草案送審稿)》應將“其他情形”替換為“其他特定(或特殊)情形”等更嚴謹的措辭表達，以便司法解釋對相關情形做進一步的限定。此外，轉化性使用判斷中“是否為原作品添加了新價值、新意義、新美感或新功能”等標準可以用來完善“特定情形”需滿足的標準。按照世貿組織爭議仲裁委員會的解釋，第二步正常使用之“正常”范圍的認定，應采取該特定使用行為是否與權利人行使權利所形成的著作權市場構成競爭關系。而第三步之所以采用“不得不合理”這一表述，原因在于“不得不合理”比“合理”在法律適用上的范圍更小，符合“三步檢驗法”限制著作權例外范圍的立法目標。?美國合理使用判斷標準中“使用行為對作品市場價值的影響程度”正是認定市場競爭關系的關鍵因素，而“使用行為的目的和性質，被使用作品的性質，作品被使用部分的數量、質量及其與原作整體的關系”這三項因素則可用來考量“不合理損害”的程度。

如前所述，為每一種形式的作品均增設具體的合理使用類型顯然沒有可取性，即便是將非戲仿類轉化性使用所有形式的作品進行全面的列舉，也具有很大難度，更遑論隨著技術的發展，會有更多的創作形式與作品類型出現。立法的速度總是無法追及技術發展的速度，因此，著作權法合理使用制度的完善應從一般判定要件入手，與具體情形相結合，方能從容面對日新月異的網絡環境和技術發展狀況。

[ 注 釋 ]

①趙琪彥.論合理使用中的轉化性使用[D].華東政法大學，2015.

②王遷.論認定“模仿諷刺作品”構成“合理使用”的法律規則——兼評《一個饅頭引發的血案》涉及的著作權問題[J].科技與法律，2006(01)：18-25.

③陳萍.滑稽模仿與版權保護[D].西南政法大學，2007.

④郭雙慧.電影解說視頻的著作權侵權問題[J].法制博覽，2018(04)：176.

⑤上海美術電影制片廠訴浙江新影年代文化傳播有限公司案，上海知識產權法院(2015)滬知民終字第730號民事判決書等.

⑥熊琦.著作權合理使用司法認定標準釋疑[J].法學，2018(01)：182-192.

⑦孫山.合理使用“一般條款”駁[J].知識產權，2016(10)：56-63.

⑧熊琦.著作權合理使用司法認定標準釋疑[J].法學，2018(01)：182-192.

⑨Report of the WTO Panel，United States-Section 110(5)of the U.S.Copyright Act，WT/DSl60/R(June 15，2000).

⑩孫山.合理使用“一般條款”駁[J].知識產權，2016(10)：56-63.