影響中國高鐵“走出去”的知識產(chǎn)權(quán)風險因素分析

陳家宏，劉 鑫，2

(1. 西南交通大學 公共管理與政法學院，四川 成都 610031；2. 中國科學院科技戰(zhàn)略咨詢研究院，北京 100190)

一、問題的提出

在“一帶一路”倡議與“交通強國”戰(zhàn)略下推動中國高鐵“走出去”具有重要意義，高鐵的知識產(chǎn)權(quán)問題關(guān)乎國家安全與產(chǎn)業(yè)安全。2013年，習近平總書記提出共建“絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的重大戰(zhàn)略構(gòu)想被視為21世界中國全球戰(zhàn)略的重要突破[1]。中國高鐵一方面以其基礎(chǔ)性、經(jīng)濟性、社會性、引領(lǐng)性等屬性，已成為“一帶一路”與“交通強國”戰(zhàn)略的重要戰(zhàn)略性技術(shù)支撐以及區(qū)域國家交通基礎(chǔ)設施互聯(lián)互通的首要選擇和優(yōu)先領(lǐng)域。有學者認為，知識產(chǎn)權(quán)問題是“一帶一路”下推動中國高鐵“走出去”的關(guān)鍵制約因素[2]，其知識產(chǎn)權(quán)風險所具有的多樣性、復雜性與動態(tài)性，已經(jīng)并將繼續(xù)成為中國高鐵技術(shù)出口與產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的核心議題之一。

中國高鐵是一個內(nèi)涵與外延較廣的綜合性概念，它是指符合中國標準的高速鐵路、高速列車以及與此配套商品、服務的綜合體，主要涵蓋了裝備研發(fā)、工程建設、運營管理等子系統(tǒng)。到2016年12月，中國高鐵的國內(nèi)總里程2.2萬公里，占全球高鐵總里程的65%，隨著全球交通基礎(chǔ)設施建設的快速發(fā)展，預計2013-2030年期間，海外高速鐵路建設需求約1.5-3萬公里，市場規(guī)模預計達0.6-1萬億美元。截至目前，中國在俄羅斯莫斯科-喀山、印度尼西亞雅加達-萬隆、泰國曼谷-呵叻等的高鐵項目已順利開啟，未來還將有中巴、匈塞、土耳其伊安等更多中國高鐵項目落地實施[3]，參與發(fā)達國家和地區(qū)的高鐵市場競爭時代也將加速來臨。

高鐵“走出去”的知識產(chǎn)權(quán)風險體系由哪些因素組成？這些因素之間有怎樣的關(guān)系？是兩個迫切需要加以回應的學術(shù)與實踐問題。伴隨高鐵“走出去”活動的延伸及技術(shù)流動與項目運行實踐，圍繞高鐵產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)風險已逐漸加劇，知識產(chǎn)權(quán)風險與國際制度協(xié)同、侵權(quán)與司法救濟、技術(shù)性貿(mào)易壁壘、企業(yè)競爭力都存在密切的內(nèi)涵交集和內(nèi)生關(guān)系[4]。因此，亟待對高鐵“走出去”的知識產(chǎn)權(quán)風險體系構(gòu)成及其內(nèi)涵要素開展深入研究，進而保障我國高鐵的產(chǎn)業(yè)出口安全，提升技術(shù)創(chuàng)新能力與產(chǎn)業(yè)國際競爭力。

二、文獻回顧

(一)“風險社會”語境下知識產(chǎn)權(quán)風險理論

自1986年德國學者烏爾里希·貝克在《風險社會》中提出“風險社會理論”以來，有關(guān)風險理論的研究成為西方學者和我國學者共同關(guān)注的理論話題。貝克提出，在現(xiàn)代化的發(fā)展進程中，生產(chǎn)力的指數(shù)式增長，風險社會已經(jīng)成為當代人類難以規(guī)避的境遇，我們正處在從古典工業(yè)社會向風險社會的轉(zhuǎn)型過程中[5]。法律風險作為風險社會的重要組成部分，較有代表性的觀點是《巴塞爾新資本協(xié)議》對法律風險的定義，它包括但不限于因監(jiān)管措施和解決民商事爭議而支付的罰款、罰金或者懲罰性賠償所導致的風險敞口[6]。國際律師協(xié)會(IBA)認為，法律風險是指因經(jīng)營活動不符合法律規(guī)定或者外部法律事件導致風險損失的可能性[7]。一般而言，對于風險理論研究的目的在于建立風險預警機制，提前對其進行防范，或者在風險發(fā)生以后，盡可能地減輕、甚至轉(zhuǎn)移風險。在“風險社會”這一理論框架為本文的知識產(chǎn)權(quán)風險研究建立了基本語境遵循。吳漢東(2012)認為風險社會的知識產(chǎn)權(quán)問題研究，主要涉及以下幾個方面：知識產(chǎn)權(quán)決策的制度化風險；知識產(chǎn)權(quán)客體的技術(shù)性風險；知識產(chǎn)權(quán)運作的全球性風險[4]。

在“風險社會”語境下，學者們還對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)客體范圍、專門制度、法律適用與糾紛解決等海外風險進行了研究：(1)知識產(chǎn)權(quán)具有地域性，其客體保護范圍、權(quán)利內(nèi)容等在各國都有所差異；(2)各國知識產(chǎn)權(quán)制度研究，關(guān)注各國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利具體行使與營運及其差異等；(3)有學者對知識產(chǎn)權(quán)國際糾紛仲裁、司法解決機制進行剖析，提出知識產(chǎn)權(quán)國際糾紛的替代性解決方式，關(guān)注TRIPS協(xié)議、WIPO等對知識產(chǎn)權(quán)保護的影響，以及相關(guān)法律適用問題[8-11]。上述研究為知識產(chǎn)權(quán)風險的具體化提供了基礎(chǔ)理論維度。

(二)中國高鐵“走出去”知識產(chǎn)權(quán)風險的一般研究

中國高鐵“走出去”知識產(chǎn)權(quán)風險的一般研究基本包含了如下三個視角：首先，從高鐵市場競爭視角看，冉奧博等(2017)將國際高鐵市場劃分為招標型市場、經(jīng)營型市場、資源型市場和戰(zhàn)略型市場，對中國高鐵的專利制度與市場環(huán)境進行類別劃分[12]；劉云等(2016)將專利、資產(chǎn)、市場占有等作為重要指標，構(gòu)建了全球高鐵企業(yè)競爭力評價體系[13]；知識產(chǎn)權(quán)是高鐵“走出去”過程中最為敏感的問題，還應妥善處理好所在國需求與中國標準、品牌的銜接問題[14]。第二，從知識產(chǎn)權(quán)信息視角看，黃魯成等(2014)利用專利數(shù)據(jù)比較分析了我國與其他國家的高鐵技術(shù)差距，為政府政策、研發(fā)方向、投資決策提供實證參考[15]；中國高鐵代表性企業(yè)在歐洲、美國、日本等域外優(yōu)質(zhì)知識產(chǎn)權(quán)布局甚少[16]。第三，從知識產(chǎn)權(quán)管理戰(zhàn)略視角，饒世權(quán)等(2017)指出影響高鐵“走出去”知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略模式選擇的因素主要有國內(nèi)的創(chuàng)新模式及知識產(chǎn)權(quán)歸屬、東道國的法律、經(jīng)濟、政治、社會文化因素及國際高鐵巨頭的知識產(chǎn)權(quán)競爭等國際化因素，應對高鐵的知識產(chǎn)權(quán)問題進行通盤考慮[17]。但是，關(guān)于高鐵“走出去”的知識產(chǎn)權(quán)風險依然缺乏相對明確的概念界定，風險構(gòu)成要素類型繁多、復雜多樣，且已有研究對高鐵知識產(chǎn)權(quán)風險缺乏系統(tǒng)闡釋，這些都不利于高鐵“走出去”的產(chǎn)業(yè)實踐，因此，有待進一步將各類知識產(chǎn)權(quán)風險概念化、因子化、體系化，形成指導高鐵產(chǎn)業(yè)實踐的知識產(chǎn)權(quán)風險理論共識。

三、中國高鐵“走出去”的知識產(chǎn)權(quán)風險因素及分析框架

中國高鐵“走出去”的知識產(chǎn)權(quán)風險框架一方面形成于對已有研究的梳理，另一方面也充分考慮高鐵“走出去”產(chǎn)業(yè)實踐的全過程。Van de Ven于1990年提出過程理論，這一理論關(guān)注演化現(xiàn)象，并解決事情如何以及為什么會隨時間的推移而出現(xiàn)、發(fā)展、成長或終止的問題，將活動的進展作為解釋元素[18]。因此，過程理論具有連續(xù)性、整體性、開放性、作用性、可能性五個特征[19]。在過程理論視角下，本文試圖將高鐵“走出去”知識產(chǎn)權(quán)風險來源凝練為高鐵知識產(chǎn)權(quán)客體、高鐵國際工程承包、高鐵相關(guān)產(chǎn)品國際貿(mào)易知識產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)國際爭議解決等四個方面，這符合高鐵“走出去”的產(chǎn)業(yè)實踐及過程理論中各元素的特征。

高鐵知識產(chǎn)權(quán)客體風險：知識產(chǎn)權(quán)客體可概括為智力成果，除此之外，在知識產(chǎn)權(quán)法體系中，智力成果的所有性、擔保性、用益性、占有性四個方面具有物權(quán)性特征[20]。基于此，本研究結(jié)合產(chǎn)業(yè)實際，選取了國內(nèi)100家在高鐵創(chuàng)新研發(fā)與工程應用領(lǐng)域具有明顯優(yōu)勢的知名機構(gòu)(含中國中車、中國中鐵、中國鐵建、西南交通大學、高鐵相關(guān)科研機構(gòu)等國內(nèi)知名大中型企業(yè)、高等院校和科研院所)(1)選取的100家機構(gòu)由四種類別構(gòu)成，即科研、制造、建造、運營，其中，高鐵科研機構(gòu)39家、高鐵制造企業(yè)29家、高鐵建造企業(yè)16家、高鐵運營機構(gòu)16家。，即中國高鐵創(chuàng)新研發(fā)代表性機構(gòu)為調(diào)研范圍，對中國高鐵相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)客體態(tài)勢進行綜合數(shù)據(jù)查找、統(tǒng)計、挖掘與分析。分析發(fā)現(xiàn)，我國高鐵相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)客體一般包括專利、商標、著作權(quán)，以及商業(yè)秘密、集成電路布圖設計等其他類知識產(chǎn)權(quán)。專利作為重要的技術(shù)方案載體基本涵蓋了高鐵裝備、軌道、信號控制、工程施工等技術(shù)領(lǐng)域[16]。2008年推出了CRH2C“和諧號”電力動車組，高鐵相關(guān)商標申請也隨之達到高峰；隨著2017年“復興號”的亮相，高鐵相關(guān)商標申請也將迎來一次高峰。高鐵相關(guān)的著作權(quán)主要包括工程建設設計方案、高鐵列控系統(tǒng)等的計算機軟件源代碼；商業(yè)秘密與集成電路布圖設計不易在數(shù)量上進行統(tǒng)計，但卻是高鐵創(chuàng)新的重要知識產(chǎn)權(quán)載體。

圖1 高鐵知識產(chǎn)權(quán)客體風險因素結(jié)構(gòu)

高鐵國際工程承包知識產(chǎn)權(quán)風險：以國際咨詢工程師聯(lián)合會(FIDIC)對國際工程承包的界定為線索，將高鐵國際工程承包主要分為招投標活動、勘察設計和工程施工三方面[21]。在國外進行高鐵線的新建、改建或修建是中國高鐵產(chǎn)業(yè)走出去的基本路徑之一，高鐵國際工程承包中知識產(chǎn)權(quán)風險具體可分解為：(1)招投標知識產(chǎn)權(quán)風險：投標方案著作權(quán)、投標方案新穎性、投標方案許諾銷售權(quán)、投標方案商業(yè)秘密；(2)工程勘察設計知識產(chǎn)權(quán)風險：工程勘察設計檔案資料著作權(quán)、建筑作品保護、外觀設計保護、新材料新工藝和新方法保護、勘察設計職務作品保護；(3)工程建設知識產(chǎn)權(quán)風險：工料采購專利、商標侵權(quán)，工程施工中工法、技術(shù)標準、綠色專利。其中，招投標知識產(chǎn)權(quán)風險因素中圍繞投標方案的知識產(chǎn)權(quán)保護，側(cè)重在著作權(quán)，涉及專利權(quán)、商業(yè)秘密；工程勘察設計知識產(chǎn)權(quán)風險因素主要是工程勘察設計資料相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)，如設計方案的著作權(quán)、建筑作品著作權(quán)等；工程建設知識產(chǎn)權(quán)風險因素重點在工料采購中的商標權(quán)，以及工程施工中的工法保護等[22]。

圖2 高鐵國際工程承包的知識產(chǎn)權(quán)風險因素結(jié)構(gòu)

高鐵相關(guān)產(chǎn)品國際貿(mào)易知識產(chǎn)權(quán)風險：在高鐵產(chǎn)品國際貿(mào)易中，貨物買賣合同所產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)糾紛是重要風險來源之一，它包含高鐵整車、設備和零部件的跨境貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)風險；包含知識產(chǎn)權(quán)的引進消化吸收再創(chuàng)新產(chǎn)品的出口、原始創(chuàng)新產(chǎn)品以及集成產(chǎn)品在跨境貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)風險。其中，高鐵設備制造企業(yè)屬于鐵路運輸領(lǐng)域的電氣、機械設備制造行業(yè)，是知識產(chǎn)權(quán)核心行業(yè)下的知識產(chǎn)權(quán)密集型制造業(yè)之一[23]。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)是調(diào)整跨境貨物買賣合同的重要公約，對高鐵產(chǎn)品國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)風險研究具有指導意義,CISG第42條主要規(guī)范了知識產(chǎn)權(quán)的擔保責任分配[24]。高鐵產(chǎn)品國際貿(mào)易知識產(chǎn)權(quán)風險有執(zhí)法風險、CISG風險和高鐵產(chǎn)品“走出去”專門風險三類，具體包括知識產(chǎn)權(quán)主管執(zhí)法、海關(guān)執(zhí)法；法律適用、“任何權(quán)利或要求”“預期貨物”“已知道或不可能不知道”及其雙方義務、許諾銷售；早期技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、平行進口、標準必要專利(見圖3)。

圖3 高鐵相關(guān)產(chǎn)品國際貿(mào)易的知識產(chǎn)權(quán)風險因素結(jié)構(gòu)

知識產(chǎn)權(quán)國際爭議解決風險：WTO和WIPO是國際上最具影響力的知識產(chǎn)權(quán)國際公約。Dinwoodie等(2009)通過比較兩者爭端解決機制以及仲裁和調(diào)解中心的法律特點及其異同，從加強立法、執(zhí)法和國際合作三個角度提出了完善建議[25]。Engelbrekt(2010)從當前國際知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決的主要方式TRIPS框架和國際商會仲裁院的糾紛解決機制與程序入手，對其中專家組的組建、上訴程序、法律適用、第三方程序等進行了對比性探究[26]。中國高鐵“走出去”涉及知識產(chǎn)權(quán)國際爭議主要有兩方面，一是知識產(chǎn)權(quán)國際爭端，是指作為國際法主體的國家、國際組織及其相互間有關(guān)高鐵知識產(chǎn)權(quán)的爭端。二是知識產(chǎn)權(quán)國際糾紛，是指平等的民事主體之間以及民事主體與國家行政機構(gòu)間就權(quán)利主體資格、權(quán)利確定、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利行使、權(quán)利救濟等方面發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)國際糾紛。同時，在知識產(chǎn)權(quán)國際糾紛的解決中裁決、判決的承認與執(zhí)行，以及法律適用也是高鐵走出去爭議解決的重要風險(見圖4)。

圖4 高鐵知識產(chǎn)權(quán)國際爭議解決的風險因素結(jié)構(gòu)

四、中國高鐵“走出去”的知識產(chǎn)權(quán)風險因素結(jié)構(gòu)構(gòu)建

風險定義中的核心在于“結(jié)果與預期目標偏離的可能性及結(jié)果與預期目標偏離的程度”。本文對“中國高鐵‘走出去’的知識產(chǎn)權(quán)風險”進行界定時采用了逐級限縮的方式。從高鐵“走出去”的角度出發(fā)，對于國家高鐵產(chǎn)業(yè)和當事企業(yè)這兩種主體預期目標可概括為兩種：第一，相關(guān)合意獲得履行，即有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)合同、協(xié)議、條款獲得履行；第二，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利適當行使，即侵權(quán)或不被侵權(quán)、權(quán)利既不怠于行使或也不濫用。這兩條構(gòu)成中國高鐵“走出去”知識產(chǎn)權(quán)風險因素類型化的原則。

(一)風險因素類型化與風險因子的提出

結(jié)合3的論述，對知識產(chǎn)權(quán)客體風險因素進行類型化，提煉出的風險因子為：著作權(quán)，包括計算機軟件等對科學、文學藝術(shù)作品所享有的專有權(quán)利，與高鐵相關(guān)的著作權(quán)使用與保護的可能風險；專利權(quán)，包括發(fā)明、實用新型和外觀設計專利，與高鐵相關(guān)的專利權(quán)使用與保護(侵權(quán)與被侵權(quán))的可能風險；商標權(quán)，包括商品商標、服務商標等，與高鐵制造、產(chǎn)品銷售或服務項目的商標權(quán)使用與保護的可能風險；其他知識產(chǎn)權(quán)，包括專有技術(shù)等專有權(quán)利(商業(yè)秘密)以及集成電路布圖設計權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)，與高鐵產(chǎn)品(車體、設備及零部件)生產(chǎn)，以及工程勘察設計、施工等其他知識產(chǎn)權(quán)使用與保護的可能風險；申請和授權(quán)，專利權(quán)、商標權(quán)需經(jīng)申請、各國主管部門依其法律審查并授權(quán)，與高鐵相關(guān)專利權(quán)、商標權(quán)能否獲得授權(quán)的程序性風險。

從國際工程承包的招投標、工程勘察設計和工程施工三階段進行中國高鐵企業(yè)國際工程承包知識產(chǎn)權(quán)風險因素類型化便可提煉出風險因子。國際工程承包的投標方案中許諾銷售權(quán)雖屬于專利權(quán)具體行使，作為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利及其行使的代表之一應當單列，即產(chǎn)品在銷售前進行專利權(quán)的宣傳或承諾，高鐵工程招投標中、高鐵產(chǎn)品銷售前專利權(quán)宣傳或承諾的可能風險。勘察設計職務作品，是執(zhí)行單位任務或主要利用單位物質(zhì)技術(shù)條件所完成的創(chuàng)新創(chuàng)作，是企業(yè)與員工共享創(chuàng)新創(chuàng)造成果的一種形式，不限于勘察設計職務作品，還有其他形式職務成果，具有典型性應當單列。技術(shù)標準中主要涉及標準必要專利許可制度，高鐵工程承包、產(chǎn)品貿(mào)易中標準專利的使用與被使用、許可費用等可能的風險，應單列為獨立因子。綠色專利強調(diào)國際社會發(fā)展趨勢更為重視環(huán)境保護、新發(fā)展理念，在專利申請與確權(quán)，乃至知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法司法中應予以彰顯。

從高鐵產(chǎn)品國際貿(mào)易視角，對中國高鐵走出去知識產(chǎn)權(quán)風險從執(zhí)法風險、擔保風險和專門風險三方面進行了類型化分析并提煉出風險因子。主管執(zhí)法、海關(guān)執(zhí)法是各國大都采取的行政執(zhí)法措施，在高鐵“走出去”的對象國，該類風險在所難免。主管執(zhí)法，是指一國知識產(chǎn)權(quán)行政部門執(zhí)法的內(nèi)容、水平與能力，高鐵國際貿(mào)易中存在一國主管執(zhí)法的可能風險。海關(guān)執(zhí)法，是指對進出口商品可能存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)所采取的海關(guān)措施，高鐵產(chǎn)品進出口存在被域外國家海關(guān)執(zhí)法的可能風險。知識產(chǎn)權(quán)保護如何處理引進消化吸收再創(chuàng)新的重大問題，屬于改進成果保護的范疇，是指在他人專利、專有技術(shù)基礎(chǔ)上改進所形成的成果，高鐵技術(shù)引進消化吸收再創(chuàng)新中的成果歸屬、使用的可能風險，有必要單列。產(chǎn)品貿(mào)易中，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利瑕疵擔保是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品或含有知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品貿(mào)易的專門情形，出賣方對其在國際貿(mào)易中的產(chǎn)品可能存在的知識產(chǎn)權(quán)瑕疵承擔擔保，高鐵產(chǎn)品出賣時可能侵犯第三人知識產(chǎn)權(quán)的風險。平行進口是影響進出口的重要知識產(chǎn)權(quán)制度，國際公約、各國知識產(chǎn)權(quán)法有不同規(guī)定，一國專利權(quán)或商標權(quán)項下的商品是否被許可進口，高鐵產(chǎn)品在國際貿(mào)易中是否被一國法律所許可進口的可能風險。

從知識產(chǎn)權(quán)國際爭議解決來說，中國高鐵“走出去”知識產(chǎn)權(quán)風險涉及國際爭端的WTO解決、國際糾紛替代解決、國際糾紛訴訟解決。具體來說包括ADR解決機構(gòu)選擇、仲裁協(xié)議準據(jù)法、仲裁裁決的承認以及執(zhí)行；法院管轄風險、法律適用風險。顯然，這些知識產(chǎn)權(quán)風險因素是直接存在的，要特別說明的是，一是知識產(chǎn)權(quán)國際爭端WTO解決,雖屬于成員(國家或獨立關(guān)稅區(qū))間的知識產(chǎn)權(quán)風險但其解決的利害會直接波及法人或自然人，且是目前知識產(chǎn)權(quán)風險發(fā)生的重要形式；二是仲裁協(xié)議準據(jù)法、法律適用風險，兩者都屬于知識產(chǎn)權(quán)國際糾紛解決法律適用，予以合并；三是ADR解決機構(gòu)選擇、法院管轄風險兩者雖都屬于知識產(chǎn)權(quán)國際糾紛解決方式的選擇，但各自權(quán)威性、規(guī)范性仍有區(qū)別且在裁決結(jié)果的執(zhí)行力是有明顯差別的，予以保留；四是仲裁協(xié)議準據(jù)法、仲裁裁決的承認以及執(zhí)行，在知識產(chǎn)權(quán)國際糾紛解決中，無論選擇ADR解決機構(gòu)還是訴訟解決都存，統(tǒng)一為法律適用、承認執(zhí)行。

通過上述類型化后共提煉出知識產(chǎn)權(quán)風險因子19個(見表1)。

(二)基于解釋結(jié)構(gòu)模型的知識產(chǎn)權(quán)風險因子結(jié)構(gòu)分析與體系建構(gòu)

(1)ISM的實施

a.知識產(chǎn)權(quán)風險因子的相關(guān)性分析

確定系統(tǒng)(將其設定為S)的構(gòu)成，S=(S1，S2，…，S19)；將專家問卷中的數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計，綜合確定參與問卷打分的一致意見。

b.建立高鐵知識產(chǎn)權(quán)風險因子鄰接矩陣

定義Si→Sj為元素對Si有直接影響Sj，Si·Sj為元素Si對Sj無直接影響，專家問卷的結(jié)果構(gòu)建鄰接矩陣:

經(jīng)過對專家意見的集合與充分論證，形成最終確定唯一的鄰接矩陣，因子間的關(guān)系符合理論與實務界對高鐵知識產(chǎn)權(quán)風險因素的事實界定。需特別說明的是，鄰接矩陣中的“1”代表行因子對列因子有直接的影響而非間接影響或者概念上的相關(guān)關(guān)系。

c.建立高鐵知識產(chǎn)權(quán)風險因子可達矩陣

對鄰接矩陣A和單位矩陣I求和，得到矩陣A+I。采用布爾運算規(guī)則對A+I進行冪運算，直至式3成立，即運算輸出的矩陣中不產(chǎn)生新的“1”(不發(fā)現(xiàn)新的間接關(guān)系)為止，得到可達矩陣。通過Matlab軟件編程計算可求得可達矩陣M，發(fā)現(xiàn)當n=3時，求得可達矩陣為：

表1 中國高鐵“走出去”的知識產(chǎn)權(quán)風險因子

d.對可達矩陣M進行區(qū)間分解

由可達矩陣M求出各因素的可達集R(Si)、先行集A(Si)以及他們的交集R(Si)∩A(Si)，如表2所示。進一步計算可以得到共同集合T以及最高要素集合L。

表2 基于ISM的可達集、先行集與共同集

由表2可知，共同集合T={1，2，3，4，7，8，11，12，13，14，15}，即系統(tǒng)底層元素為S1、S2、S3、S4、S7、S8、S11、S12、S13、S14、S15。R(S1)∩5(S2)∩5(S3)∩5(S4)∩5(S7)∩5(S8)∩5(S11)∩1(S12)∩2(S13)∩3(S14)∩4(S15)=5，而R(S1)∩而(S2)∩而(S3)∩而(S4)∩而(S7)∩而(S8)∩而(S11)∩1(S12)∩2(S13)∩3(S14)≠φ，所以系統(tǒng)有2個連通域。由R(Si)∩A(Si)均為單因素集可知，系統(tǒng)不存在強連通塊。其次，級間劃分，先求最高要素集合L1。集合L1中的元素具有以下特征：從其他因素可直接或間接到達該因素，而該因素不存在到達其他因素的路徑。同屬于一個集合L的因素表明其同屬于一個層次。根據(jù)L的定義從上表中可以看出L1={S15，S18，S19}，然后在可達矩陣M中將S15，S18，S19所對應的行和列全部刪去，得到可達矩陣M1，繼續(xù)對可達矩陣M1重復以上操作，依次可以得到L2、L3、L4直至對所有元素都進行級間劃分(見表3)。

表3 因子級間分解匯總表

(2)ISM的分析結(jié)果

通過上述ISM步驟及分析，獲得因子間分解結(jié)果及其所表征的關(guān)系，用有向圖連接相鄰級別間的因子，可得到如下圖所示的ISM因子模型。該因子模型直觀地反映出影響中國高鐵“走出去”知識產(chǎn)權(quán)風險因素的不同級別及因子間的相互作用關(guān)系，處于底層的因子相對于上層因子更為基礎(chǔ)和重要，并通過箭頭連線顯示對上層因子的影響。

五、研究發(fā)現(xiàn)與局限性

由圖5可知，影響中國高鐵“走出去”的19項知識產(chǎn)權(quán)風險因素體系可劃分為4個層級、三個因子群。位于最底層即第一層次，也是最重要的層級包含了專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)、其他知識產(chǎn)權(quán)和綠色專利共5個因子，該層級由知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利及其內(nèi)容的因子群組成。第二層次由申請授權(quán)、職務成果、許諾銷售、標準專利、改進成果、瑕疵擔保、平行進口、主管執(zhí)法、海關(guān)執(zhí)法共9個因子組成因子群。這9個因子包含了知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利取得、權(quán)利行使和行政執(zhí)法等因子，權(quán)利取得有申請授權(quán)1個風險因子；職務成果、許諾銷售、標準專利、改進成果、瑕疵擔保、平行進口6個因子為權(quán)利行使類；行政執(zhí)法有主管執(zhí)法、海關(guān)執(zhí)法2個風險因子。第三、四層是由知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利糾紛與解決的因子構(gòu)成的權(quán)利救濟因子群，主要包括第三層次的法院管轄、替代機構(gòu)、世貿(mào)組織和第四層次的法律適用、承認執(zhí)行共5個因子，這兩個層次都屬于知識產(chǎn)權(quán)國際糾紛的權(quán)利救濟。該結(jié)構(gòu)體系可分為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利5個風險因子，知識產(chǎn)權(quán)獲得、行使與行政執(zhí)法9個風險因子，以及權(quán)利救濟5個風險因子三個層次風險因子群。

圖5 中國高鐵“走出去”的知識產(chǎn)權(quán)風險因子ISM模型

(1)專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)等擁有是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利行使、處分與收益的基礎(chǔ)，進而才可能進行知識產(chǎn)權(quán)營運、管理與保護，是一個基礎(chǔ)性知識產(chǎn)權(quán)風險。一個國家發(fā)展高鐵勢必會在其相關(guān)公共政策包括專利申請、審查、使用與運營，以及執(zhí)法乃至司法保護等各項活動中體現(xiàn)政府管理導向，綠色專利代表目標市場國知識產(chǎn)權(quán)的政策方向和價值取向。

(2)申請授權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利取得的前提，職務成果、許諾銷售、標準專利、平行進口、改進成果、瑕疵擔保等權(quán)利行使最根本，主管執(zhí)法、海關(guān)執(zhí)法是一國知識產(chǎn)權(quán)前置保護措施，該層次是高發(fā)性知識產(chǎn)權(quán)風險。第二層次的因子群是以權(quán)利獲得為前提、行使為主體，涉及企業(yè)創(chuàng)新成果形式中的職務成果，協(xié)調(diào)原始創(chuàng)新與集成創(chuàng)新、引進消化吸收再創(chuàng)新、基礎(chǔ)創(chuàng)新與持續(xù)創(chuàng)新之間成果權(quán)利關(guān)系的改進成果；專利權(quán)行使的專門權(quán)利許諾銷售權(quán)，專利為代表的知識產(chǎn)權(quán)政策取向的標準必要專利，專利權(quán)和商標權(quán)行使的特殊情形平行進口，以及國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利完整性擔保的瑕疵擔保。權(quán)利行使是知識產(chǎn)權(quán)價值實現(xiàn)的主要環(huán)節(jié)，權(quán)利被行使才有價值，由于不同國家法律制度的差異性，使得知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利行使風險最為多樣，該層級的風險因子也就最多。

(3)法院管轄、替代機構(gòu)和世貿(mào)組織，以及法律適用、承認執(zhí)行構(gòu)成的權(quán)利救濟風險因子群，是救濟性知識產(chǎn)權(quán)風險，即處分知識產(chǎn)權(quán)風險，減少損失、表明責任承擔的知識產(chǎn)權(quán)風險。國家(包括獨立關(guān)稅區(qū))間因其知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生爭端通過世界貿(mào)易組織爭端解決機制為代表的救濟，其結(jié)果也必將間接或直接波及企業(yè)權(quán)利及其利用。知識產(chǎn)權(quán)制度不僅體現(xiàn)著一國的投資環(huán)境和國際市場競爭的共同規(guī)則，其發(fā)展動向也將顯示出新興經(jīng)濟體國家未來產(chǎn)業(yè)與技術(shù)創(chuàng)新的政策指向。

概括而言，ISM為多因子結(jié)構(gòu)分析提供了一種重要的方法，借助數(shù)學模型和矩陣運算的方法能夠快速梳理出不同因子間的相關(guān)影響關(guān)系及其作為一個整體的層次和優(yōu)先級。但ISM法也存在一定局限性，例如由于不同專家對與不同因子及其相互關(guān)系方式、程度的主觀認識存在差異，就會導致分析結(jié)果的不唯一性，這就要求在研究過程中盡量通過統(tǒng)一賦值標準和原則，這也是本研究在推進過程中始終予以注意的部分。

六、面向高鐵知識產(chǎn)權(quán)風險因子結(jié)構(gòu)體系建構(gòu)的系統(tǒng)性對策

中國高鐵“走出去”知識產(chǎn)權(quán)風險因子ISM分析能夠較為清晰地識別各知識產(chǎn)權(quán)風險因子的層次結(jié)構(gòu)及其相互關(guān)系，有利于我國政府、高鐵產(chǎn)業(yè)部門以及各類創(chuàng)新主體識別知識產(chǎn)權(quán)風險并把握風險因子中的主要矛盾，了解風險因子的優(yōu)先級。結(jié)合上述研究發(fā)現(xiàn)，提出以下系統(tǒng)性對策：

(1)構(gòu)建立體的知識產(chǎn)權(quán)布局體系，是中國高鐵“走出去”中防控知識產(chǎn)權(quán)風險的基礎(chǔ)。中國高鐵創(chuàng)新主體應當加大技術(shù)創(chuàng)新力度，擁有更多更高質(zhì)量的知識產(chǎn)權(quán)，提升預防和控制知識產(chǎn)權(quán)風險能力。例如，重視擁有多類別高鐵知識產(chǎn)權(quán)，比如核心關(guān)鍵技術(shù)的創(chuàng)造發(fā)明與確權(quán)、集成電路布圖設計權(quán)；重視通過知識產(chǎn)權(quán)保護，提升我國高鐵高原、高寒等特色技術(shù)為優(yōu)勢技術(shù)；正確處理知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量與質(zhì)量、結(jié)構(gòu)與組合、布局與規(guī)劃之間的關(guān)系。

(2)加強高發(fā)性知識產(chǎn)權(quán)風險的監(jiān)控，精準提升知識產(chǎn)權(quán)風險應對能力。研究表明，標準專利、許諾銷售、平行進口、瑕疵擔保等權(quán)利行使，以及主管執(zhí)法、海關(guān)執(zhí)法等行政執(zhí)法是高鐵“走出去”高發(fā)性知識產(chǎn)權(quán)風險，知識產(chǎn)權(quán)客體多樣、權(quán)利內(nèi)容豐富、權(quán)利行使更是形式多種多樣，中國高鐵產(chǎn)業(yè)部門應加強高發(fā)性知識產(chǎn)權(quán)風險的監(jiān)控和應對，主動研判目標市場國相關(guān)法律制度、參加的相關(guān)國際公約以及與中國多邊、雙邊協(xié)議，對糾紛解決方式、法律適用進行預先約定和選擇，提升應對知識產(chǎn)權(quán)國際糾紛的主動性、導向性。

(3)識別“申請授權(quán)-專利權(quán)-標準必要專利”邏輯下高鐵技術(shù)體系的關(guān)鍵風險因子，形成“走出去”的核心競爭力。高鐵專有技術(shù)通過申請、授權(quán)，取得專利權(quán)，并在此基礎(chǔ)上進行權(quán)利的體系構(gòu)建與擴張使之成為標準必要專利。這既是中國高鐵“走出去”知識產(chǎn)權(quán)風險識別的路徑與節(jié)點，更是知識產(chǎn)權(quán)風險防控能力建設的關(guān)鍵，中國高鐵創(chuàng)新主體應主動推動行業(yè)標準，積極參與國際標準制、修定。

(4)優(yōu)化“改進成果”、“職務成果”等中國高鐵自身特點特色的關(guān)鍵風險管理，打造“走出去”知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢。中國高鐵發(fā)展是在原始創(chuàng)新基礎(chǔ)上采取“引進、消化、吸收再創(chuàng)新”的“市場換技術(shù)”道路，基于其特有的創(chuàng)新路徑與發(fā)展模式的改進成果識別與保護，乃至“后發(fā)優(yōu)勢”發(fā)揮是維持中國高鐵技術(shù)競爭優(yōu)勢的關(guān)鍵。此外，中國高鐵技術(shù)發(fā)展具有政府主導性與人力、財力、企業(yè)家精神等各項資源集中性特點，尤其表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)多為職務成果，因此，加強職務成果保護、管理是防控知識產(chǎn)權(quán)風險的重要環(huán)節(jié)。

(5)把握目標市場國知識產(chǎn)權(quán)政策方向，精準定位與處置風險。高鐵建設是一個國家科技進步、經(jīng)濟社會發(fā)展綜合實力的體現(xiàn)，也是一個國家公共政策發(fā)展的風向標，通常體現(xiàn)在一國知識產(chǎn)權(quán)政策的變化上則表現(xiàn)為：各國對相關(guān)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略管理、保護理念，知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的地位、內(nèi)容與方式等。積極關(guān)注目標市場國知識產(chǎn)權(quán)政策動向，能夠及時有效應對由此產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)公共行政與執(zhí)法風險。