罪與非罪視野下假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的司法適用

譚洋

【摘要】對(duì)同一行為做相同評(píng)價(jià)符合法律的穩(wěn)定性及國(guó)民預(yù)期，對(duì)同一行為出現(xiàn)罪與非罪評(píng)價(jià)的差異，根源在于未能理解刑、民規(guī)范各自的意蘊(yùn)及妥善處理兩者的銜接。自刑法規(guī)定假冒注冊(cè)商標(biāo)罪以來，實(shí)踐中對(duì)“同一種商品”“相同商標(biāo)”的認(rèn)定和注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)范圍爭(zhēng)議較大，出現(xiàn)了對(duì)同一行為罪與非罪的評(píng)價(jià)差異。刑法的最后手段性要求對(duì)其所規(guī)制的對(duì)象所屬的商標(biāo)法給予必要關(guān)注，同時(shí)刑法有其獨(dú)立規(guī)范的意義，應(yīng)結(jié)合刑事規(guī)范的目的對(duì)商標(biāo)法進(jìn)行解釋。因此，名稱不同但指同一事物的商品應(yīng)確定為在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同的商品;相同的商標(biāo)指在視覺上基本無差別的商標(biāo);商標(biāo)犯罪中注冊(cè)商標(biāo)僅包括商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)。

【關(guān)鍵詞】假冒注冊(cè)商標(biāo)罪;同一種商品;相同商標(biāo);注冊(cè)商標(biāo)

一、同一種商品刑事認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整

（一）刑事認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的由來

權(quán)利人的C注冊(cè)商標(biāo)核定使用在A（A1，A2，……，A10）商品上，此時(shí)行為人構(gòu)成犯罪的唯一情況是，未經(jīng)權(quán)利人許可在A1～A10中任意一種商品上使用C，并滿足相應(yīng)情節(jié)。行為人使用C的所有情況：第一種情況，行為人在B（B1，B2，……，B10）商品上也注冊(cè)了C商標(biāo)，使用合法，此即商標(biāo)注冊(cè)主義。第二種情況，行為人欲在B（B1，B2，……，B7，A9，A10）商品上申請(qǐng)注冊(cè)C商標(biāo)，因?yàn)闄?quán)利人已經(jīng)在A9和A10上注冊(cè)商標(biāo)，申請(qǐng)會(huì)被駁回。第三種情況，未經(jīng)許可在B上使用C，如何判斷B與A是同一種商品？只需將B與登記在冊(cè)的A做比較，若B名稱與A相同，當(dāng)滿足數(shù)額要求時(shí)，構(gòu)成犯罪;若B名稱與A不同，則引發(fā)爭(zhēng)議，即當(dāng)兩者名稱不同時(shí)，如何判定兩種商品為同一種商品？理論通常是以客觀標(biāo)準(zhǔn)為主， 即以《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》（簡(jiǎn)稱《分類表》）和《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（簡(jiǎn)稱《區(qū)分表》）為標(biāo)準(zhǔn)，具體而言，應(yīng)將涉案假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品與《區(qū)分表》或《分類表》中的商品進(jìn)行比對(duì)。

（二）刑事認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的確立

當(dāng)兩者名稱不同時(shí)，如何判定兩種商品為同一種商品？2011年兩高《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（簡(jiǎn)稱《意見》）第五條確立的標(biāo)準(zhǔn)是：“在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同或基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。”問題關(guān)鍵在于商品名稱，而其背后依托又是《分類表》和《區(qū)分表》。2014年《商標(biāo)法實(shí)施條例》第十五條指出，在申請(qǐng)商標(biāo)時(shí)，“商品或者服務(wù)項(xiàng)目名稱未列入商品和服務(wù)分類表的，應(yīng)當(dāng)附送對(duì)該商品或者服務(wù)的說明”，此種情況下權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品不在《分類表》中，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對(duì)其商品進(jìn)行說明，最終核定使用的商品會(huì)出現(xiàn)在國(guó)家商標(biāo)局的網(wǎng)站和商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)證上，因而當(dāng)行為人涉嫌在商品上使用權(quán)利人核準(zhǔn)注冊(cè)的相同商標(biāo)時(shí)，仍是以行為人生產(chǎn)的商品與權(quán)利人核準(zhǔn)注冊(cè)的商品進(jìn)行比較。

該規(guī)定源于《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局對(duì)“名稱不同但指同一事物的商品”所包含的兩種情況的回應(yīng)，其認(rèn)為，“名稱不同但指同一事物的商品”具體包括兩種情形：一種情形是，雖然權(quán)利人和行為人對(duì)各自生產(chǎn)的商品起了不同的商品名稱，但商標(biāo)部門在商標(biāo)注冊(cè)工作中對(duì)這兩件商品使用的名稱是相同的，或者說這兩件商品實(shí)際對(duì)應(yīng)的是《尼斯協(xié)定》中同一商品名稱。另一種情形是，權(quán)利人和行為人各自生產(chǎn)的商品在《尼斯協(xié)定》中對(duì)應(yīng)不同的商品名稱，但商品的功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為其實(shí)質(zhì)上是同一種事物的商品。

筆者認(rèn)為，針對(duì)第一種情形，應(yīng)當(dāng)將行為人的商品和權(quán)利人核定使用的商品而非其生產(chǎn)的商品進(jìn)行比較;針對(duì)第二種情形，行為人生產(chǎn)的商品與權(quán)利人核定使用的商品在《區(qū)分表》中分屬不同的商品，基于《區(qū)分表》中的商品是相互獨(dú)立、排斥的，兩種商品不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是同一種商品，此時(shí)不適用“名稱不同但指同一事物的商品”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這并非表明行為人不用承擔(dān)任何責(zé)任，其完全可能因?yàn)樵陬愃粕唐飞鲜褂门c權(quán)利人核準(zhǔn)注冊(cè)的相同或近似的商標(biāo)，在導(dǎo)致混淆的情況下，承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。如果《區(qū)分表》中的某些商品之間過于類似，應(yīng)在下次修訂中進(jìn)行改進(jìn)，因而對(duì)于此類情況，不應(yīng)作入罪處理。應(yīng)當(dāng)指出，此刑事認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在以下問題：司法實(shí)踐中，會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)不查明權(quán)利人核定使用的商品類別的問題;缺少論證成為常態(tài)，大多數(shù)判決并未進(jìn)行說理，直接套用司法解釋為常態(tài);僅適用在異名同物上，適用范圍極為有限等。

（三）刑事認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整

基于現(xiàn)行對(duì)同一種商品刑事認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在的問題，筆者認(rèn)為，刑事認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)調(diào)整為：“名稱不同但指同一事物的商品”，是指在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同的商品。原因在于：

第一，2011年《意見》在定義上屬于同義反復(fù)，故刪除相關(guān)公眾的認(rèn)識(shí)。對(duì)事物的界定應(yīng)從事物本質(zhì)出發(fā)，從內(nèi)涵和外延方面進(jìn)行界定，“相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品”并未說明同一事物的內(nèi)涵，構(gòu)成同義反復(fù)，而唯有從主要原料、功能和用途等方面才能獲得對(duì)名稱不同而為同一事物的商品的認(rèn)定。

第二，相關(guān)公眾認(rèn)定的不確定性。從主要原料等客觀方面對(duì)同一種商品進(jìn)行認(rèn)定具備科學(xué)性，而相關(guān)公眾的認(rèn)識(shí)會(huì)隨著公眾的知識(shí)結(jié)構(gòu)、范圍和數(shù)量的不同而發(fā)生變化，具有不確定性。

第三，相關(guān)公眾認(rèn)定的異化。司法實(shí)踐中，相關(guān)公眾的認(rèn)定發(fā)生異化，取而代之的幾乎都是公訴機(jī)關(guān)和法院的認(rèn)定。特別是，法官在獲得對(duì)涉案商品和核定使用商品的初步確信后，被告對(duì)兩種商品并非為同一種商品的抗辯很難獲得采信，為獲得定罪量刑上的減免，被告經(jīng)常會(huì)在非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額上提出抗辯，實(shí)踐中被告、公訴機(jī)關(guān)、一審和二審法院屢屢在非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額上產(chǎn)生分歧，被告在訴訟中的策略也使得法官對(duì)同一種商品的認(rèn)定較少受到挑戰(zhàn)。出于司法效率考量，法院會(huì)以法官來代替相關(guān)公眾進(jìn)行判斷，其后果即法院不會(huì)對(duì)客觀方面進(jìn)行說明，而法官又以自身的經(jīng)驗(yàn)來判斷是否為同一種商品，使得“名稱不同但指同一事物的商品”的認(rèn)定更不準(zhǔn)確。

第四，客觀方面的認(rèn)定應(yīng)為相同而非基本相同。正如起草2011年《意見》的工作人員所言，該意見源于《商標(biāo)審查與審理標(biāo)準(zhǔn)》，如何理解對(duì)于“名稱不同但指同一種商品”的定義與《商標(biāo)審查與審理標(biāo)準(zhǔn)》和2002年最高院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡(jiǎn)稱《解釋》）對(duì)類似商品的定義相類似的現(xiàn)象？筆者認(rèn)為，2002年《解釋》第十一條和商標(biāo)局認(rèn)為類似商品應(yīng)在功能和用途等方面相同，此處的相同應(yīng)包括基本相同，認(rèn)定較為寬松，而刑事認(rèn)定方面，對(duì)于功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面，應(yīng)為相同而非基本相同。刑事認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格，否則會(huì)出現(xiàn)：在民事和行政認(rèn)定中為類似商品，在刑事中反而成為同一種商品的不合理現(xiàn)象。進(jìn)一步講，實(shí)踐中法院應(yīng)對(duì)各個(gè)方面（即功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象和銷售渠道）履行論證義務(wù)，當(dāng)需要從其他方面，如生產(chǎn)部門和銷售場(chǎng)所進(jìn)行比對(duì)時(shí)，也應(yīng)進(jìn)行充分說明。

二、商標(biāo)法理論發(fā)展視域下相同商標(biāo)刑事認(rèn)定的調(diào)整

（一）刑事認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的演變

刑事認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)包括：足以使人誤認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn);在視覺上基本無差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的標(biāo)準(zhǔn)，2004年《解釋》第八條確立此標(biāo)準(zhǔn)，2011年《意見》予以細(xì)化，目前該標(biāo)準(zhǔn)占主導(dǎo)地位，高度近似標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)構(gòu)要素實(shí)質(zhì)相同、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）商標(biāo)法理論發(fā)展對(duì)刑事認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的啟示與調(diào)整

筆者認(rèn)為，占主導(dǎo)地位的標(biāo)準(zhǔn)未關(guān)注商標(biāo)法的基本理論，應(yīng)予以改變。在同一種商品和相同商標(biāo)的認(rèn)定上，刑事司法解釋實(shí)際上借鑒了民事規(guī)范的經(jīng)驗(yàn)。2011年《意見》第五條中“名稱不同但指同一事物的商品”借鑒自2002年《解釋》第十一條對(duì)類似商品的定義，2004年《解釋》第八條對(duì)相同商標(biāo)的定義，是對(duì)2002年《解釋》中相同商標(biāo)和近似商標(biāo)定義的整合。

在2002年商標(biāo)法中，未經(jīng)許可在“同一種或類似商品上”使用“相同或近似商標(biāo)”即構(gòu)成侵權(quán)，“混淆誤認(rèn)只是判斷商標(biāo)近似的標(biāo)準(zhǔn)”，2013年商標(biāo)法引入混淆理論，使得法院和行政機(jī)關(guān)“不必再通過‘混淆誤認(rèn)—商標(biāo)近似—商標(biāo)侵權(quán)的煩瑣論證，論證其執(zhí)法結(jié)論的合法性了”。“在進(jìn)行商標(biāo)相同、近似、商品相同、類似判斷時(shí)不能考慮混淆可能性的。”

在2002年商標(biāo)法的視域下，混淆誤認(rèn)是判斷商標(biāo)是否相同的因素，而在2013年商標(biāo)法下，相同商標(biāo)的判斷剔除了混淆可能性。商標(biāo)法理論的發(fā)展要求對(duì)刑事認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行改進(jìn)，此時(shí)“在視覺上基本無差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)做出調(diào)整，應(yīng)修改為“在視覺上基本無差別”標(biāo)準(zhǔn)，從商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身的音、形和義方面來做出判別，具體判定原則與商標(biāo)侵權(quán)中相同商標(biāo)的判定無異，包括：以普通消費(fèi)者的一般注意力為原則，采用整體觀察、顯著部分觀察和隔離觀察的方法進(jìn)行嚴(yán)格判斷。所以，2004年《解釋》第八條應(yīng)當(dāng)修改為“刑法二百一十三條規(guī)定的‘相同的商標(biāo)，是指與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無差別的商標(biāo)”。

三、注冊(cè)商標(biāo)范圍的確立：商標(biāo)法和刑法協(xié)調(diào)性解釋

注冊(cè)商標(biāo)的范圍在商標(biāo)法中雖無爭(zhēng)議，但在刑事領(lǐng)域卻屢屢出現(xiàn)不同法院針對(duì)同一行為作出罪與非罪的不同評(píng)價(jià)，出現(xiàn)此分歧的原因在于缺少全局性統(tǒng)籌視角。二百一十三至二百一十五條中的注冊(cè)商標(biāo)只包括商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)，理由如下：

（一）從罪名、罪狀出發(fā)

面對(duì)如何解釋刑法二百一十三至二百一十五條中的注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，法院以商標(biāo)法的規(guī)定來確定其含義，即商標(biāo)法的規(guī)定決定了刑法中注冊(cè)商標(biāo)的含義，即因?yàn)楝F(xiàn)行商標(biāo)法包括四種注冊(cè)商標(biāo)，因而刑法二百一十三至二百一十五條中的注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)依據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定來確定，也為四種。從二百一十三條罪狀的描述中可以確定該罪僅包含商品商標(biāo)。從二百一十四條罪名、罪狀可知該罪下注冊(cè)商標(biāo)是商品商標(biāo)。雖然從罪名、罪狀中無法推知二百一十五條注冊(cè)商標(biāo)的范圍，但結(jié)合1997年刑法制定的背景可知，1993年的商標(biāo)法中，注冊(cè)商標(biāo)僅包括商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)，二百一十五條下的注冊(cè)商標(biāo)至少包括商品商標(biāo)。

（二）應(yīng)遵守Trips的最低要求

在文義解釋清楚、明白無誤時(shí)，不應(yīng)進(jìn)行論理解釋。“根據(jù)罪刑法定主義原則，法律解釋只是法律意蘊(yùn)的一種闡發(fā)，使之從隱到顯。”我國(guó)是Trips（貿(mào)易知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定）締約國(guó)，Trips第十六條的商標(biāo)包括商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)，第六十一條指出，應(yīng)當(dāng)對(duì)具有商業(yè)規(guī)模的蓄意假冒商標(biāo)行為進(jìn)行刑事制裁。因此為了滿足條約要求，此時(shí)需進(jìn)行擴(kuò)大解釋，擴(kuò)大解釋“是在刑法文義的‘射程之內(nèi)進(jìn)行解釋”“仍然是對(duì)規(guī)范的邏輯解釋”“是擴(kuò)張性地劃定刑法的某個(gè)概念”“沒有超出公民預(yù)測(cè)可能性的范圍”，因而二百一十三至二百一十五條中至少應(yīng)當(dāng)有一條對(duì)服務(wù)商標(biāo)提供刑事保護(hù)。

（三）經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的連貫性和刑法的體系解釋

從非法制造商標(biāo)標(biāo)識(shí)、銷售該標(biāo)識(shí)、在商品上使用該標(biāo)識(shí)到最后銷售附著該標(biāo)識(shí)的商品而言，整個(gè)活動(dòng)具有一致性、連貫性，當(dāng)然并不是說行為人必須從事所有環(huán)節(jié)，而是說，刑法應(yīng)當(dāng)關(guān)注此種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一體性、連貫性。既然在上文中已經(jīng)指出：二百一十三至二百一十五條中至少應(yīng)當(dāng)有一條對(duì)服務(wù)商標(biāo)提供刑事保護(hù)，那么從經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的連貫性角度和為了實(shí)現(xiàn)解釋的融慣性，以及從體系解釋的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，二百一十三至二百一十五條都應(yīng)包括服務(wù)商標(biāo)。這既尊重了實(shí)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的基本運(yùn)行規(guī)則，也實(shí)現(xiàn)了法律解釋的和諧。

（四）謙抑與沖動(dòng)

刑法具有擴(kuò)展其邊界的沖動(dòng)，但刑法的威懾性與最嚴(yán)厲性，要求刑法應(yīng)保持謙抑。從文義解釋角度出發(fā)，二百一十三至二百一十五條并不包括證明商標(biāo)、集體商標(biāo);Trips并不要求成員國(guó)對(duì)證明商標(biāo)和集體商標(biāo)提供刑事救濟(jì);從1997年刑法制定的背景可知，當(dāng)時(shí)商標(biāo)法并不包括證明商標(biāo)和集體商標(biāo)，因而，從刑法應(yīng)當(dāng)保持歉抑的角度出發(fā)，二百一十三至二百一十五條中的注冊(cè)商標(biāo)不包括證明商標(biāo)和集體商標(biāo)。

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（作者單位：中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院）