網絡游戲虛擬物數據本質之回歸

皮勇 葛金芬

摘要：目前對游戲裝備、游戲幣等為代表的網絡游戲虛擬物的性質認定仍久爭不決，主要體現為財物說和系統數據說，而非法獲取該類虛擬物的相關刑事案件處理結果也尚不統一，罪名認定分歧主要表現為盜竊罪和非法獲取計算機信息系統數據。從根本上來說，網絡游戲虛擬物的本質并非財物，而是游戲玩家與游戲運營商締結的服務合同項下為合同完全履行所必備之“工具”，是游戲開發者以二進制01串進行的編碼，以電磁記錄的方式存在，本質上應是可以進行商業化利用的計算機系統數據，因此稱之為“網絡游戲虛擬物”而非“虛擬財產”更適宜，非法獲取該類虛擬物的，應以非法獲取計算機信息系統數據罪論處。

關鍵詞：網絡游戲服務合同;游戲虛擬物;系統數據;非法獲取計算機信息系統數據

中圖分類號：DF523 文獻標志碼：A 文章編號：1003-9945（2019）02-0027-09

一、問題的提出

2012年10月至2013年4月間，在泗洪縣青陽鎮佳和世紀城小區19棟3單元506室內，被告人岳某伙同他人在明知上線向其出售的網絡游戲“魔獸世界”的賬號和密碼是非法獲取的計算機信息系統數據的情況下，仍從上線手中購買共計8.2萬余組賬號和密碼。被告人岳某購買該賬號和密碼后，便安排被告人張某、謝某、陳某甲及岳某等人，非法登錄游戲賬號竊取其中的游戲金幣，共計7.9億余個，其后將竊得的金幣在5173網絡游戲交易平臺（http：//www，5173.corn/）以一萬個游戲金幣9至16元不等的價格進行銷售，非法獲利72萬余元。原審法院認為，被告人岳某、張某、謝某、陳某甲明知是非法獲取計算機信息系統數據犯罪所獲取的數據而予以收購，后利用該數據非法獲利72萬余元，情節嚴重，其行為已構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。泗洪縣人民檢察院抗訴認為，原審被告人岳某等人通過購買他人非法取得的計算機信息系統數據，然后登陸他人游戲空間竊取游戲金幣，其收購他人非法取得的計算機信息系統數據的行為系手段行為，竊取他人游戲金幣的行為系目的行為，應以目的行為論處，由于網絡游戲金幣既屬于計算機信息系統數據，又具有財物的性質，可以成為盜竊罪的犯罪對象，故原審被告人岳某等人的行為同時構成盜竊罪和非法獲取計算機信息系統數據，應擇一重罪處罰，原審被告人岳某等人盜竊財物72萬余元，數額特別巨大，因此本案應以盜竊罪論處。江蘇省宿遷市人民檢察院支持抗訴，但認為原審被告人岳某等人主觀目的是為了竊取游戲金幣，主要犯罪行為是登陸其他玩家游戲賬號并竊取大量游戲金幣，游戲金幣的法律屬性為計算機信息系統數據，故原審被告人岳某等人的行為應當以非法獲取計算機信息系統數據罪追究其刑事責任。二審法院經審理認為原審被告人岳某、張某、陳某甲、謝某等人利用購得的賬號、密碼侵入他人計算機信息系統獲取數據，其行為均已構成非法獲取計算機信息系統數據罪，且屬情節特別嚴重。原審被告人岳某等人竊取他人“魔獸世界”游戲賬號內的游戲金幣其法律屬性是計算機信息系統數據，將游戲金幣解釋為盜竊罪的犯罪對象“公私財物”缺乏法律依據，故泗洪縣人民檢察院提出的該抗訴意見不能成立，原審被告人岳某雇傭原審被告人張某、謝某和陳某甲等人利用購得的游戲賬號、密碼，侵入他人游戲空間盜售游戲金幣，其犯罪目的是盜售他人游戲金幣牟利，實施的主要犯罪行為亦是肆意侵入他人計算機信息系統，竊取游戲金幣并出售，并非僅是收購游戲賬號、密碼的行為，根據主客觀相一致原則，原審被告人岳某等人的行為應構成非法獲取計算機信息系統數據罪，原審法院認定原審被告人岳某等人行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，未能全面評價原審被告人岳某等人所實施的犯罪行為，亦與原審被告人岳某等人犯罪意圖不符。本案的爭點主要集中在游戲金幣的法律性質認定上，這直接決定了非法獲取游戲金幣的行為構成何種罪名。這類案件層出不窮，爭議之處也十分相似，雖然早在2011年9月1日最高人民法院會同最高人民檢察院聯合發布的《關于利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》就已經提出，非法獲取網絡游戲虛擬物的行為應當以非法獲取計算機信息系統數據罪論處，但在司法適用過程中，該意見并沒有得到有效參考，將非法獲取網絡游戲虛擬物的行為認定為盜竊罪的案件仍占相當大比例。

“虛擬財產”這一稱謂自產生之日起就在做誤導性指引，使人忽視了其系統數據本質，為申明觀點，筆者在此沒有使用傳統慣稱的“虛擬財產”這一稱謂，而是使用“網絡游戲虛擬物”指向網絡游戲中的游戲裝備、游戲幣等。通常網絡游戲虛擬物分為三類：第一類是賬號類，主要為網絡游戲賬號等;第二類是物品類，例如網絡游戲裝備;第三類是虛擬貨幣類，包括Q幣、金幣等。關于非法獲取網絡游戲虛擬物的行為性質，目前尚存在較大爭議，保護路徑主要有財物化保護、以知識產權加以保護、獨立為新型財產性權利加以保護和納入計算機信息系統數據中進行保護。陳興良教授認為，我國刑法所指之財物是一個最為廣義的概念，包括了有體物、無體物和財物性利益，具有財物價值的網絡游戲虛擬物可以在財物體系下進行評價，對非法獲取網絡游戲虛擬物的行為應當按照財物類犯罪予以刑事規制。持侵犯知識產權類犯罪的學者認為，網絡游戲虛擬物是游戲運營商的創造性智力成果，具有創造性、可復制性、時間性、地域限制性等特點，可以將其納入知識產權的保護范疇翻。還有觀點認為，網絡游戲虛擬物不能完全符合現有財物應有之意，應當獨立為新型財產權利，構建新型保護體系。支持以侵害數據類犯罪加以規制者認為，網絡游戲虛擬物依賴于特定的網絡游戲虛擬環境，不能脫離該特定環境獨立存在，并且其價值在游戲運營商操縱下是不穩定的，鑒于其缺乏物之特征，因此不應納入財物犯罪的范疇。無論是在司法實踐還是理論層面，該問題都未達成共識，因此對網絡游戲虛擬物的性質進行再探是必要的，不僅是理論層面正本清源之需，更是司法適用統一之急。知識產權說和新型財產權利說在一定程度上都強調虛擬物的財物屬性，并不能反映網絡游戲虛擬物的本質，筆者在此主要對司法實踐爭議的重心即財物說和數據說展開論證。

二、網絡游戲虛擬物是計算機信息系統數據

將網絡游戲虛擬物視為財物，難免會引發諸多難以解釋的理論性問題，例如，網絡游戲虛擬物不具備對世性;虛擬物可以被復制而喪失獨占性;虛擬物不具有普遍被認可的價值;虛擬物只能存在于特定的網絡游戲場域，在現實世界中不能直接體現財物的效用等。若在數據說下討論網絡游戲虛擬物，這些困惑則可以迎刃而解。

于志剛教授提出，網絡游戲虛擬物是指以網絡游戲為基礎，在網絡游戲玩家賬號下所記載的該賬號通過各種方式所擁有的“貨幣、實物、武器、寵物、級別、段位”等保存在游戲服務器中，能供游戲玩家隨時調用、創建或加入游戲的各種數據資料或者參數。這首先肯定了網絡游戲虛擬物的數據屬性，筆者認為，網絡游戲虛擬物是網絡游戲系統中的系統數據而非財物，在對其進行性質認定時，可以以網絡游戲服務合同的履行特點及數據在游戲系統中的作用為突破口，合理解釋其可被復制、可被封號凍結、只能存在于特定的網絡場域等現象。

（一）從網絡游戲服務合同入手探析網絡游戲虛擬物的性質

1.網絡游戲虛擬物在網絡游戲服務合同中系合同履行所需之工具

從網絡游戲服務合同履行特點看，網絡游戲虛擬物是游戲服務合同履行之必備工具。玩家與游戲運營商締結網絡游戲服務合同，在初始服務合同達成時，玩家已經用現實貨幣交換了服務，此時的虛擬物不是財物，而是承載著服務合同內容的履行工具，工具的性能又決定了游戲的體驗效果，而這正是玩家所看中的。在司法實踐中，有的法官認為游戲裝備是游戲者通過腦力勞動觸發游戲程序創造出來的私人財物，這種認知實則是對游戲裝備性質的誤解。騰訊研究院高級研究員彭宏潔等人以道具為例進行了說明，道具是網絡游戲公司開發產生的，玩家在游戲設定的規則下進行非真正意義上的“創造”，即使是在沙盒游戲中，玩家看似是在進行“創造”的游戲操作也不過是根據既定的預設規則而為的游戲行為，換而言之，像道具等虛擬物，在研發階段既已產生，在游戲中以特定方式發揮著不同的工具作用。例如在“我的世界”里，玩家打落怪獸、按配方制作或者合成的道具也只是玩家從游戲開發公司得到的數據復制件。游戲裝備是游戲系統中的一種數據，是游戲運轉的工具之一，而非為游戲者通過腦力勞動觸發游戲程序創造出的財物。

再以游戲虛擬貨幣為例，2010年6月，文化部下發的《網絡游戲管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）第2條規定，“網絡游戲虛擬貨幣是指由網絡游戲經營單位發行，網絡游戲用戶使用法定貨幣按一定比例直接或者間接購買，存在于游戲程序之外，以電磁記錄方式存儲于服務器內，并以特定數字單位表現的虛擬兌換工具。”該《辦法》第19條第1款規定，“網絡游戲虛擬貨幣的使用范圍僅限于兌換自身提供的網絡游戲產品和服務，不得用于支付、購買實物或者兌換其它單位的產品和服務。”顯然，游戲中使用的某種虛擬貨幣只能在特定游戲的虛擬空間里用來獲取游戲道具，藥品，裝備以及其他游戲內產品等，并不具有一般等價物的屬性。在用現實貨幣購買游戲幣的初始交易階段，玩家與游戲運營商形成一個服務合同，游戲運營商提供給玩家可以保證能在游戲中作為兌換符號使用的“貨幣”的服務（例如，用其購買高品級游戲裝備、“皮膚”等）。當初始交易完成，游戲虛擬貨幣作為數據存在于特定游戲系統中，在游戲過程中發揮工具功能，具體表現為玩家在游戲中進行虛擬交易時可作為虛擬交易符號，這是一種服務體現，而非財物價值的表現。

2.網絡游戲服務合同的價值≠網絡游戲虛擬物的價值

（1）網絡游戲服務合同中的價值體現

每一種游戲虛擬物都為提升服務體驗發揮著特定作用，游戲裝備被明碼標價，其價額實際上是指游戲服務合同中不同的游戲體驗感。玩家想要獲得更佳的游戲體驗，必然要付出更高的游戲成本。因為服務是不可見的，但體現服務體驗水平的工具卻是可見可比較的，所以才會給人一種裝備是財物并且值錢的錯覺。接受網絡游戲服務的玩家既然追求的是游戲服務體驗，為了得到自己期待的效果，玩家可能會和游戲運營商變更合同內容獲得更多服務，例如，用更多的現實貨幣去直接換取或者通過購買虛擬貨幣的方式換取想要的游戲裝備、寶物，換取游戲技能特權等。玩家也可能會向其他玩家購買、交換裝備，在這個過程中體現的則是網絡游戲服務合同的部分轉讓，如果是賬號的轉讓，則是游戲服務合同的全部轉讓，并且服務合同轉讓時，游戲運營商游戲系統中的虛擬物作為工具，其服務對象也相應發生變化。

只有認識到游戲合同締結之目的，才能更好地解釋玩家轉賣賬號、裝備等行為的含義，游戲服務合同不具有人身專屬性及其他禁止轉讓的事由，作為債權人的玩家是可以進行合同轉讓的。原游戲服務合同的玩家在游戲過程中和第三人達成合意，由第三人作為原服務合同的受讓人繼續享有該合同利益，具體轉讓對價是多少并不具有社會一般觀念性，很大程度取決于游戲的性質和玩家對游戲的態度。例如，認為某游戲賬號價值不菲，或者某裝備具有較大價值，實則是指向對應的服務體驗的價值，因為服務本身有較大價值，這點在服務合同轉讓中才被表現出來。但服務合同的價值不能直接以可見的方式被感知，所以由二進制的01串構成的游戲虛擬物就成了“價值表現”。玩家通過游戲修煉獲取的裝備、打怪撿拾的寶物等，不是創造了的新財物，而是玩家自己優化了游戲運營商提供的服務。由于玩家的優化，其裝備高級優良、寶物眾多等因素，使得原游戲服務合同的游戲體驗升級，當原玩家全部或部分轉讓該服務合同時，便出現比初始服務合同價格更高的交易結果，并且通過可感可見的游戲裝備甚至是游戲賬號體現出來。

再觀財物論，支持者認為，非法獲取的游戲裝備、游戲賬號等實屬財物，其價值難以確認僅僅是技術性問題。這實際上還是因對網絡游戲虛擬物定性存在偏差而產生的難題，網絡游戲服務合同是以數據利用而形成的服務合同，虛擬物標價表明的是需要支付多少現實貨幣才能獲取對應的服務的換算結果而已。虛擬游戲貨幣本身并不是財物，同樣的，游戲裝備也不是。如果認為裝備是玩家花錢買的，所以是玩家的財物，那么玩家在游戲中撿拾的道具、裝備的性質及價值應如何認定呢，行為人非法獲取該免費虛擬物的行為又應如何評價呢？筆者看來，所謂的“撿拾裝備也需要花費時間、精力等，這也是玩家付出努力勞動的成果因此具有財物性”這一辯駁理由并不能站得住腳，撿拾免費裝備是系統設置好的程序行為，數據也是游戲開發商設計的，如上文所述，玩家所謂的“創造”和“勞動”僅是表象而已。無論是撿拾的裝備還是花錢購買的裝備，其本質都是數據，都是游戲服務合同所需之工具，都能對服務合同的體驗感和價值產生影響，并且無論是撿拾的還是購買的，就數據安全價值而言均無本質區別。因此無論是非法獲取有償的還是無償的虛擬物，都有可能構成非法獲取計算機信息系統數據罪。

（2）網絡游戲服務合同終止后的剩余價值認定

在價值認定上，還有一處值得注意，即網絡游戲服務合同終止后的現實貨幣退還或者其他方式退換行為是指服務合同剩余價值的返還，而非所謂的用虛擬物“回兌”貨幣嘲。《辦法》第22條規定，“網絡游戲運營企業終止運營網絡游戲，或者網絡游戲運營權發生轉移的，應當提前60日予以公告。網絡游戲用戶尚未使用的網絡游戲虛擬貨幣及尚未失效的游戲服務，應當按用戶購買時的比例，以法定貨幣退還用戶或者用戶接受的其他方式進行退換。”游戲服務合同終止后，我們之所以覺得僅僅退還“尚未使用的網絡游戲虛擬貨幣及尚未失效的游戲服務”不公平，是因為我們考慮的不是合同服務，而是所謂的“虛擬財產”的價值。在其他玩家眼里，優化了的游戲具有更佳的體驗感，值得支付對價去購買，但在游戲運營商和玩家之間，無論游戲體驗被優化了還是更低劣了，游戲運營商對服務合同都不是一個受讓者的角色，終止運營時，游戲運營商并不會期待所謂的體驗升值，對游戲運營商來說這些既無任何實際意義，也不會產生價值波動，二者之間僅有提供游戲工具和接受該工具的服務關系，所以網絡游戲運營企業終止運營網絡游戲時，不是按照游戲交易平臺掛出來的交易值，而是按照服務合同的服務剩余價值進行賠償。

（二）網絡游戲虛擬物數據論的依據

1.游戲玩家對虛擬物的權利并非為對世權

從網絡游戲服務合同的解除及被侵害時的特征來看，網絡游戲虛擬物并非玩家的財物。從合同解除角度來看，玩家與游戲運營商締結游戲服務合同后，各自都負擔一定的義務，玩家如果違反義務如在游戲中有惡性外掛行為，游戲運營商則可能會終止或者解除合同，如收回、封號甚至是永久封號等。如果認為虛擬物是財物，那么玩家從網絡游戲運營商處取得的游戲裝備等，按照物權法的規定，玩家享有的應是對世權，在取得所有權之后不會被他人以物權公示完畢后的事由予以剝奪。但是事實并非如此，當玩家因違約被永久封號后，玩家既不能登錄游戲賬號，更不能對游戲裝備等虛擬物進行操控，如果賬號被注銷，意味著原賬號中的數據消除，游戲裝備等將不復存在。如果堅持財物論，則不得不面對這樣一個理論困境：如果將網絡游戲虛擬物視為是玩家的財物，我們便難以解釋為什么游戲運營商可以最終滅失玩家的財物;如果將游戲虛擬物視為是游戲運營商的財物，我們將難以解釋，為什么玩家可以通過轉讓裝備等形式處分游戲運營商的財物。從游戲服務合同被侵害角度看，雖然虛擬物從被害人的游戲賬戶被非法轉移到行為人的賬戶，但作為權利表征的數據仍存在于游戲運營商的網絡服務器中，在空間上并沒有發生變化。玩家所謂的“占有財物”實質上是在游戲系統中對網絡虛擬物進行利用的表象而已，并不具有物權法上的權源特征。在網絡游戲服務合同履行過程中，如果游戲裝備、虛擬游戲貨幣等被他人非法獲取，實則意味著系統數據被侵害及玩家接受的服務被侵害。

2.網絡游戲虛擬物具有可復制性

在刑法體系中，由于數據具有易被復制性之特征，在盜竊數據或信息的行為中缺少占有要素，烏爾里希就曾提出，“信息相對于傳統法律對象（即物質）的這些特征也解釋了為什么商業秘密的保護在許多法律制度中都被單獨規定，而不是歸類在盜竊行為名下”。雖然數據不能以物理可感的形式展現，但我們不能以看不見、摸不著為由否認其客觀性。數據功能多樣，這決定了其實質及價值指向也具有多樣性，而數據也憑其承載的價值體現出不同的功能。抽象的數據是價值集結體，它既不是財物也不是財物利益。但就具體被侵害對象而言，根據數據承載的價值內容，是很容易確定其性質的。沒有無意義的數據，之所以對數據承載內容進行討論，是為了說明數據不等于財物，財物性不是數據的共性，而是其某子集的特性，所以我們應承認一點，并非只有財物或者體現財產屬性的數據才具有保護意義。如果將數據狹隘地認為是財物，那么當行為人在該網絡游戲的計算機系統中輸入指令，將被害人在游戲中的虛擬裝備進行復制的話，不免會引發這樣的質疑：為什么行為人復制一份“財物”后被害人還保有該財物，被害人沒有喪失占有，那么這種侵害行為的侵害結果該如何評價？同時，該質疑也是反駁將非法獲取游戲虛擬物以盜竊罪論處的重要理由。

之所以會有這樣的困惑，主要源于對網絡游戲虛擬物定性的偏差，數據的非排他性導致數據可以為多主體獲知，因此在數據體系框架下解釋上述問題更加容易，而在財物體系下卻難之又難。系統數據具有可復制性，游戲裝備等虛擬物本質上是數據，這兩點是不可否認的客觀事實，將數據認定為玩家的財物，而忽視數據自身的獨立屬性，難免會糾結于如何解釋復制游戲裝備是否符合財物獨占性的特征。

3.網絡游戲虛擬物呈現場域固定性和效用有限性的特征

數據總要憑藉其承載的內容確定屬性，將數據脫離出特定系統，它就僅僅是二進制01串而已，既無法表示其內容，也無法進行功能性運行，換而言之，其場域是固定的、效用是有限的。所以，網絡游戲中的虛擬物作為該游戲系統下具有特定功能的數據，其定位是一種工具，而不是目的。有論者認為網絡游戲虛擬物是財物，具備“現實轉化性”，即虛擬物必須經由虛擬游戲世界進入到現實世界，與現實世界發生聯系時才能受到法律保護。該說辭并不足以作為虛擬物財物論的支撐理由，如果認為虛擬物自身就是財物，那么意味著在強制執行時可以將其直接作為執行對象，此時適用效果便會陷入一個尷尬之境：若申請執行人對網絡游戲一竅不通也沒有要接受網絡游戲服務的意愿，直接將虛擬物置于其名下是無意義的。所謂的可以通過變賣裝備、賬號轉變為現實價值的說法，是一種自我矛盾的論斷，說一個財物在某領域有價值，在另一領域無價值，這不符合法理。一個“財物”不能直接表現出價值，并且不能具備被普遍接受的價值，那么它的財物屬性理應被質疑。財物的價值在其所屬領域是客觀現實的，所謂的需要將網絡游戲虛擬物置于現實世界去尋求價值對接，實際上是在否認虛擬物價值的一般性和客觀。但又由于現實中確實存在虛擬物明碼標價事件，這種現象使人們不由得認為是網絡游戲虛擬物在演繹價值規律，按照上述論證，筆者稱這種現象為游戲服務合同轉讓時的價值假象。如果正視網絡游戲虛擬物的數據本質，對服務合同的價值加以考量，就不會出現為了財物化而財物化的邏輯糾結。

三、非法獲取網絡游戲虛擬物應以非法獲取計算機信息系統數據罪論處

《德國刑法典》第202a條規定了“數據竊探”行為，即未經授權非法為自己或他人竊探經特別保護的數據的行為，這是針對數據的立法，和我國刑法第285條第2款非法獲取計算機信息系統數據罪的保護模式有著相似之處。網絡游戲虛擬物是計算機信息系統數據，將非法獲取網絡游戲虛擬物的行為認定為非法獲取計算機信息系統數據罪并無不妥，不僅可以對行為人的行為進行有效評價，也能全面保護數據安全和計算機信息系統安全，同時做到罪責刑相適應。

（一）非法獲取計算機信息系統數據罪可以使犯罪對象相洽

網絡游戲虛擬物難以滿足財物的本質特征，并非財產犯罪的對象，以盜竊罪論處并不適當。如果認為游戲虛擬物是財物，在QQ農場游戲中，玩家購買的種子種植的蔬菜，會被其他玩家偷走，這種偷菜行為難道要以盜竊罪論處嗎？這顯然不能以被害人承諾作為違法阻卻事由，玩家在游戲中并不愿意自己的“蔬菜”被偷走或者被他人取得;如果說游戲規則即為如此，不應當對該類行為進行任何刑法層面的評價，那么是否意味著是在以“游戲規則是違法阻卻事由”進行辯解呢，這顯然也有悖法理。這種行為，最終仍要回歸到網絡游戲服務合同及數據工具特征上進行解釋。

如果將網絡游戲虛擬物視為財產犯罪的對象，還有一個不容忽視的弊端，即虛擬物的價值損失與現實財產損失之間無法直接對應起來，張明楷教授曾提出，網絡游戲虛擬物是財物，但用戶獲得的虛擬物與游戲運營商自己設計出來的虛擬物存在明顯區別，當他們面臨不法侵害時的損失也大不相同。由于游戲運營商可以通過軟件設計，達到一次產出、無限銷售的效果，所以當其被他人非法獲取1億游戲金幣（每個金幣標價1元）時，現實財產損失卻并非1億現金，而玩家損失2000游戲金幣的話，則他實際上便遭受2000元現金損失。在相同情況下，網絡服務商的財產損失與游戲用戶的損失不可同等評價舊。這種考量納入太多不相關因素，財物犯罪的定損，并不會因為財物占有主體不同而產生這種不合理的價值異變。

在虛擬物數據論下，有論者提出，《刑法》第285條第2款所保護的數據，主要是針對計算機信息系統內部的、側重于信息系統自身功能維護的、以訪問控制為主要考慮的數據。應當拋棄以內部數據和外部數據相配合的二元化數據解釋思維，即拋棄以身份認證信息和計算機系統內存數據相配合的二元化數據解釋思維，進而以獨立的“網絡數據”為對象，將數據作為獨立于計算機信息系統的對象，就其自身的價值進行單獨的價值評判㈣。在評價非法獲取計算機信息系統數據的行為時，如果將數據限縮在認證類數據范疇內，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條規定的內容將被局限為“主要指非法獲取支付結算、證券交易、期貨交易等網絡金融服務的身份認證信息及網絡金融服務以外的身份認證信息”，從而架空了《解釋》第1條第1款（4）（5）項。計算機信息系統基本功能包括輸入、存儲、處理、輸出和控制，非法獲取的網絡游戲虛擬物作為系統中的數據，是網絡游戲系統功能實現的工具。（4）（5）項所指內容，不應當僅限于認證類數據，不同的數據承載著不同的內容，雖然網絡游戲虛擬物中并非全為認證功能，但在特定游戲系統中對系統功能發揮著特有作用，因此可以被納入（4）（5）項進行評價。概而言之，將網絡游戲虛擬物納入《刑法》第285條的非法獲取計算機信息系統數據罪的犯罪對象范疇內并無不妥。

值得重視的是，不同類型的數據，其功能和承載的內容決定了數據的性質，同時也決定了該數據是否是值得納入刑法保護范疇，為了防止非法獲取計算機信息系統數據罪成為一個口袋罪，在重視數據犯罪的同時，還應當對非法獲取計算機信息系統數據的行為進行類型化考量。

（二）非法獲取計算機信息系統數據罪可以對法益進行周全保護

有論者認為，對于網絡游戲虛擬物的侵害行為通常主要涉及到用戶的財產性利益，對計算機管理秩序的侵害反而是次要的。在對法益作出該種評價后進而否認非法獲取網絡游戲虛擬物構成非法獲取計算機信息系統數據罪的思路并不嚴謹，在游戲過程中，網絡游戲虛擬物是服務合同中游戲運營商為履行合同而必需的工具，其本質是數據，行為人通過非法獲取虛擬物，會對玩家接受服務和網絡游戲計算機管理秩序造成破壞，是民法領域的第三人侵權和刑法領域的非法獲取計算機信息系統數據的行為。

數據的保護模式與傳統財物保護模式不同，對數據的保護還要從獲取途徑上進行規制，依此路徑，刑法層面制定的針對竊取數據的行為規范，是確立禁止違反正當獲取權限而非法獲取的行為類型，進而對值得科處刑罰的行為進行刑事制裁。非法獲取游戲裝備等游戲虛擬物，是在計算機信息系統環境中進行的，對數據安全及系統功能的侵害是客觀存在的，這不是盜竊罪所能充足評價的。財產利益是游戲合同所體現出來的，而數據對信息系統功能的作用卻是數據自身即可體現的，行為人為實施特定危害行為，對網絡游戲計算機系統中所存儲、處理或者傳輸的網絡游戲數據進行非法獲取的，當行為充足構成要件時，理應評價為非法獲取計算機信息系統數據罪。

張明楷教授認為，虛擬物數據論處可能會造成處罰漏洞，例如行為人通過暴力強迫他人將游戲裝備等虛擬物轉移給自己，這樣的行為如果仍以非法獲取計算機信息系統數據罪論處是不合適的，符合搶劫罪構成要件的，應以搶劫罪論處。在行為人通過暴力等方式迫使被害人告知賬號甚至是直接當面轉移虛擬物的案件中，應對《刑法》第285條的“非法侵入”作擴大解釋，只有合法用戶或者經合法用戶授權的，才有資格進入特定計算機信息系統，若未經許可，無論是騙來的賬號還是通過暴力獲取的賬號，只要利用該賬號進入游戲系統的，都可以認定為“非法侵入”計算機信息系統，借此獲取系統中的數據的，可獨立構成非法獲取計算機信息系統數據罪。若暴力手段還造成被害人輕傷以上結果的，還可能構成故意傷害罪、故意殺人罪等，鑒于二者并非牽連關系，不宜按照牽連犯的處罰規則，數罪并罰更為適宜。

（三）以非法獲取計算機信息系統數據罪論可達到罪責刑相適應

反對數據論者認為，將針對虛擬物實施的盜竊等行為以計算機犯罪論處難以做到罪刑相適應。例如，在上文岳某、張某、謝某、陳某甲等人非法獲取計算機信息系統數據罪一案中，若按照盜竊罪論處，系數額特別巨大，適用十年以上有期徒刑或者無期徒刑的法定刑，若按照非法獲取計算機信息系統數據罪論處，系情節特別嚴重，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。雖然因罪名認定不同，量刑上相趨甚遠，但由于二罪名的犯罪對象、所要保護的法益、被害人救濟可能性等存在差異，以非法獲取計算機信息系統數據罪論處，并非真的如反對者所言的無法做到罪責刑相適應。

1.非法獲取網絡游戲虛擬物與盜竊財物的危害性不同

行為人多通過侵入網絡游戲系統或者其他技術手段從而非法獲取網絡游戲虛擬物，這種行為發生在網絡游戲運營商的計算機信息系統中，場域是特定的，和一般性財物犯罪有所不同。作為游戲玩家，自和網絡游戲運營商達成網絡游戲服務合同之際，該部分財產便從現實生活中剝離出來，以換取游戲體驗的方式投入到虛擬場域，即使游戲虛擬物暫時被他人非法獲取，也很難直接對現實生產、生活造成嚴重危害后果，而財物類犯罪對被害人造成的危害結果不僅是直接、客觀的，法益恢復的緊迫性也更加強烈。

社會危害性決定了法定刑的配置，絕大多數犯罪的法定刑幅度就是根據社會危害性大小作為升降依據的。在對非法獲取網絡游戲虛擬物的行為進行量刑評價時，行為本身的社會危害性是不可不察的因素。

2.被害人獲得救濟的可能性不同

在網絡游戲場域中，游戲裝備如同人一樣，都擁有自己的編碼作為其“身份證”，當行為人非法獲取玩家的游戲裝備等虛擬物時，游戲運營商通過技術手段可以有效定位到被侵害的虛擬物，并且通常情況下可以進行有效凍結，因此，被害人恢復虛擬物的可能性比恢復被盜的現實財物的可能性大得多。以姜永國訴上海盛大網絡發展有限公司網絡服務合同糾紛一案為例，公安局公共信息網絡安全監察部門在接到被害人姜永國報案后，向網絡游戲運營商上海盛大網絡發展有限公司發出協查函，該協查函列明了游戲賬號、角色名及被盜裝備清單，要求盛大公司凍結返還上述游戲賬號的被盜物品。這種救濟途徑及救濟效果在盜竊案件中是難以實現的。

結語

在游戲系統中，為特定游戲目的而被設計出來的01串被賦予特殊含義，也就是我們所熱議的游戲裝備、虛擬貨幣等。究其根本，游戲裝備、虛擬游戲貨幣等網絡游戲虛擬物是一種電磁記錄，這種以二進制表現出來的01串被作為游戲系統的運行工具，數據性才是其本體功能之體現。這種電磁記錄僅在特定游戲中才存在，脫離特定游戲將失去其設計意義和工具能力，并且無法在現實生活中直接進行價值對接，例如，我們無法用穿越火線游戲中的槍支去魔獸游戲中戰斗，也無法將游戲中的金幣直接在現實中作為一般等價物進行消費。玩家支付對價取得的是服務，不是孤立的某裝備，如果游戲裝備不置于整個游戲運行中，那么它也是沒有實際價值和作用的。因此，與其說裝備值錢，不如說利用該裝備獲得的游戲體驗服務具有價值。并非所有的數據都要置于財物犯罪體系中加以討論，有的系統數據具有獨立的技術性、工具性價值，在非法獲取計算機信息系統數據罪的框架下去評價非法獲取網絡游戲虛擬物行為，不僅可以對法益進行較為周全的保護，還可以避免財物說所引發的邏輯困境。