論軍艦的無害通過問題

葛淼

摘要：由于《1982年聯合國海洋法公約》第19條和第25條均沒有對軍艦在領海是否有無害通過權加以明確規定，實踐中不同戰略利益的國家圍繞該問題屢有爭端。無害通過內生于古老的海洋自由原則，海洋的根本價值在于作為國際貿易的便捷的運輸通道。保護陸地安全仍然是主權國家的首要任務，因此海洋權力是以陸地安全為核心的權力。無害通過構成國際習慣法，但是作為一種原則和概念，需要受到具體適用條件的制約，并應當進行解釋。軍艦在領海的無害通過是另一個問題，從國家實踐和法律確信的要素來看，軍艦在領海的無害通過并非國際習慣法。沿海國可依據國內法對外國軍艦通過領海作出有害推定。《1982年聯合國海洋法公約》雖拒絕締約國作出保留，但是國家的解釋性聲明表明了基本態度，如果這一問題不能有效澄清，國際海洋法秩序可能再次陷入混亂。

關鍵詞：海洋自由;無害通過;有害推定

中圖分類號：D993.5文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2019）02-0025-09

On the innocent passage of warshipsGE Miao

（Law School，Fudan University，Shanghai 200438，China）

Abstract：Since neither Articles 19 and 25 of the

United Nations Convention on the Law of the Sea，1982 clearly stipulates whether a warship has a right to pass in the territorial sea， the countries with different strategic interests in practice have repeatedly disputed this issue. The principle of innocent passage is endogenous to the ancient principle of ocean freedom which believes the fundamental value of the ocean lies in its function as convenient transportation for international trade. Protection land security remains a top priority for sovereign states， therefore maritime power is based on land security. Innocent passage constitutes international customary law， but as a principle and concept， it is subject to specific conditions of application and should be interpreted. The innocent passage of warships in the territorial sea is another problem. From the perspective of the elements of state practice and legal conviction， the innocent passage of warships in the territorial waters is not an international customary law. A coastal State may make a harmful presumption against foreign warships passing through the territorial sea in accordance with domestic law. Although the

United Nations Convention on the Law of the Sea，1982 refuses to make reservations， the State’s interpretative declarations show the basic attitude. If this issue cannot be effectively clarified， the order of international law of the sea may once again fall into chaos.

Key words：freedom of the sea;innocent passage;harmful presumption

2018年9月30日，中美兩國在南海發生軍艦對峙事件，美國海軍“迪凱特”號導彈驅逐艦在南海南薰礁附近水域，被中國海軍“蘭州號”驅逐艦攔截并迫使其改變航道，最終駛離有關海域。由此引發兩國激烈論戰，美國聲稱進行所謂的“航行自由行動”，本國軍艦為在一國領海內的無害通過;中國則認為美方擅闖12海里領海區域，威脅中國主權和安全。這并非中美兩國第一次關于“航行自由”“無害通過”問題的爭論，據不完全統計，2018年1月17日，美國“霍珀”號驅逐艦進入中國黃巖島鄰近海域;2017年8月10日，美國“麥凱恩”號驅逐艦進入中國南海美濟礁12海里;2017年7月2日，美國海軍“斯坦塞姆”號驅逐艦進入西沙群島12海里;2016年1月30日，美國“威爾伯”號驅逐艦駛入西沙群島12海里航行;2015年10月27日，美國“拉森”號驅逐艦進入南沙群島12海里內航行。美軍艦擅自駛入中國領海區域，旨在對抗和挑戰中國有關限制外國軍艦航行的國內法實踐。因中國并不承認領海內外國軍艦未經允許的航行自由，中國海軍驅逐艦均對其進行了針鋒相對的警告和驅離。根據相關史料，“航行自由”問題最初出現在中美關系的語境之下，主要表現為圍繞領海“無害通過”的規則之爭。[1]這也是國際海洋法的傳統難題，迄今未能得出普遍接受的結論，折射出具有不同戰略利益的國際法主體關于海洋權益的不同訴求，因此，非常具有深入研究的必要。

一、無害通過制度內生于海洋自由原則

無害通過是一項古老的國際海洋法原則，有學者認為自格勞秀斯有關海洋自由的論述，就可見無害通過制度的理論淵藪：流蕩無定的海水，因此必然是自由的。而且，占領權是基于大多數東西人人使用可能磬竭這一事實的，因此要使東西能為人所使用就必須加以占有。而海洋的情形并非如此;航行與捕魚——使用海洋的兩個方法——都不能使海洋磬竭。[2]奧本海國際法將無害通過定義為，為了穿過沿海國的領海但不進入沿海國的內水，包括停靠在內水外的泊船處或港口設施，或為了駛向或駛出內水或停靠沿海國這種泊船處或港口設施的目的而通過領海的航行，就是無害通過。[3]現代國際法，《1958年領海及毗鄰區公約》《1982年聯合國海洋法公約》都規定了無害通過制度，但是對于軍用船舶是否可于他國領海區域享有同等無害通過權，則未加明確;對于“無害”的標準歸于沿海國主觀判斷還是船旗國客觀判斷，實踐中各國做法也極不統一，對公約之規定基于本國立場徑行解釋，由此引發諸多爭議。

（一）海洋自由的實質為貿易自由

無害通過是海洋自由這一習慣國際法原則的引申，可謂一枚硬幣的兩面。海洋的面積占據了地球表面的大部分，但是人類在航海技術大發展以前卻很少涉足廣袤的海洋，對海洋的認知也難以和陸地同日而語。海洋的神秘引發了前人諸多今天看來荒誕不經的臆想，如印度教的神話將海洋想象成為棲居和潛伏著各種海怪、毒蛇和魔鬼的完全超自然存在。希臘神話中也有海怪發出誘人的歌聲，吸引人類船員到來后進行吞噬的故事。中國的神話傳說中，海洋則具有了一定意義上的神秘浪漫主義色彩，海洋深處往往被認為是神仙的居住地。探尋未知的領域是人類認識、改造世界的本性使然，但直接原因卻是對現實利益的孜孜以求。海權理論創始人馬漢認為：國家與人一樣，無論怎樣強大，與外世隔絕時，并且斷絕可立即得到能夠支援其內在力量的資源時，就會衰退。一個國家，不能無限制地依靠自己供養自己。使它與其他各地聯系并使自己的力量不斷得到補充的最便利的途徑就是海洋。[4]掌握先進遠洋航行技術的國家認識到通過海上交通得以將不同的大陸板塊連接，人們的交互行為將不再受到海洋空間的限制，貿易前景不可限量。正因為如此，古羅馬時代確立的“海洋共有論”被歐洲各國拋棄了，對海洋權力的爭奪變得此起彼伏，并且延續至今。之所以沒有使用“海洋權利”一說，正在于“利”字至少體現某種互益性，有著大約平等的基礎;而“力”字則凸顯強制性和單方性，地位是不平等的，更符合海洋歷史的現實。國際海洋政治是權力政治和權利政治相結合的產物，海洋權力所反映的是各國以海上力量為基礎圍繞海洋的爭奪和控制;海洋權利則是國家主權在海洋的延伸與擴展，主要在法理層面及其派生出的國家海洋利益層面使用。[5]海洋不具備陸地能夠提供給人類的生存繁衍條件，因此海洋不可能被任何族類居住或者生產，海洋最大的價值在于其作為國際貿易的便捷的交通要道。

一段歷史時期以內，國家的實力是同其海上力量緊密相聯的。葡萄牙和西班牙是歐洲地理大發現后最先崛起的兩個海洋強國，兩國因劃分在大西洋西邊的海洋勢力范圍征戰不休，1494年和1529年，兩國分別訂立《托爾德西利亞斯條約》和《隆拉戈薩條約》，將全球海域以摩鹿加群島東部的17度線為基準劃分，以東部分歸屬西班牙，以西部分歸屬葡萄牙。同時宣布，任何國家的船只不得進入他們的管轄區域，除非事先獲得許可。

一百多年后的16世紀，因不滿葡萄牙對東印度洋群島航線和貿易的壟斷，荷蘭開始挑戰葡萄牙的海洋霸權。現代國際法之父格勞秀斯的海洋自由論正創作于這一時期，因荷蘭在海戰中拿捕葡萄牙商船“凱瑟琳”號，并扣留船上所載貨物。格勞秀斯擔任荷蘭的代表律師，撰寫了為荷蘭政府辯護的“捕獲法”，最初目的是為了論證荷蘭享有前往印度從事商業貿易的權利，“捕獲法”的偉大意義在于“海洋自由”理論的提出，格勞秀斯由此奠定其“現代國際法”之父的地位。

18世紀，海洋爭斗和全球貿易戰爭的主角換成了英國和法國，兩國都奉行重商主義政策，財富來自交換是其無上信條。1756年至1763年英國依靠強大海軍及其他海上力量優勢打敗了法國。此時，海洋自由論已獲公認為國際習慣法，任何國家都不會再不合時宜地宣稱海洋為其私有。海洋作為國際貿易航線的重要工具價值無可替代，壟斷或者主導了重要的航道，就等于獲得了永不枯竭的財富源泉。正如馬漢所言：從政治和社會的觀點來觀察，海洋本身所表現出來的首要功能，就是條偉大的公路。[6]

海洋自由，其本質是貿易自由。若非為荷蘭經由航道從事國際貿易的權利辯護，格勞秀斯也不大可能撰寫巨著，以異端之姿挑戰葡萄牙、西班牙的海上霸權，在空中運輸尚未出現的時代，不能實現海上的航行自由，國際貿易將無從展開。維護國際貿易體系的開放，除了降低關稅與非關稅壁壘之外，海洋貿易航道的開放同樣是應有之義，因其可以保證各國進入國際自由貿易體系，實現資源的順暢交換。[7]不難看出，海洋權力主張自誕生起就帶有天然的貿易基因，這與陸地權力有著本質區別。陸地對于一個國家或者民族的首要意義是賴以生存的必須，提供基礎的定居和耕作條件。海洋則對人類充滿了危險，陸地被海水分隔開，如非為開展貿易往來，科學技術尚顯簡陋的前民可能并無遠渡重洋的興趣和信心。正如有學者總結的那樣，“海權的所有經典功能都在于：確保對海洋的控制，對建立在強大海上力量之上的海上霸權的追求和維持基于開放的商業利益之上的良好的海洋秩序。”[8]葡萄牙政府曾經規定：“貨船必須由艦隊保護，艦隊由王室船只或由商人的船只組成”，“所有遠航無論往返都由商行進行控制”。西班牙的商行強制組織護航隊，“為每條船選擇船長和船員，安排船隊的構成，規定航行的時間和線路”。[9]如此做法之目的當然不外乎是對財富的渴望，從1493年至1660年，葡萄牙從非洲運走的黃金達276噸。從1521年到1600年，西班牙從美洲運回本國的黃金為200噸，白銀有1 800噸。[10]與法國熱衷于在歐洲大陸開疆拓土不同，英國13世紀初已將眼光投向了海洋，約在1436年，據說由一位主教撰寫的《英格蘭政策小述》一書中，對當時的英國政策建言道：珍視貿易，保有艦隊，我們將是海峽的征服者。只有這樣，才能使所有的外國人——從蘇格蘭人一直到威尼斯人——都安分守己，因為他們必須經過我們的英格蘭海岸。[11]海洋自由、貿易自由的外衣下更為切實的說法似乎應該稱為人類的交互自由，這是人類交換（知識、物質）和互動（了解、聯系）的本能對主權國家的邊境藩籬仍然牢不可破的現實狀況的妥協，至少在可以預見的時期，人類社會還不太可能實現所謂的陸地（不同國家）通行自由，所以流動不息的海洋就成為人類表達交互愿望的唯一渠道。或者可以說如果人類的歷史改寫，人們掌握航空技術先于航海技術，可能現在最為迫切的權利表達就會是飛行自由，而不是海洋自由，這是唯物史觀的必然性。

（二）海洋自由理論的創立、發展和重構

海洋自由理論伴隨海洋法的發展歷史，并與之呼應和興衰。海洋自由的理論今天似乎已得到某種確證，作為習慣國際法之形式存在。但是格勞秀斯在16世紀論述該原則時，卻并未得到廣泛認同。前文述及，葡萄牙和西班牙對于海洋權力的壟斷，嚴重妨礙了荷蘭的海上利益。并且教皇的宗教權威相比真金白銀的經貿利益，似乎也不是絕對不可撼動。荷蘭與葡萄牙之爭因論辯東印度洋的航行自由與貿易自由而生，格勞秀斯在此背景下，著《論海洋自由或荷蘭參與東印度貿易的權利》一書為荷蘭的立場進行辯護。格勞秀斯主張海洋因其性質，不可能為任何國家私自占有，并且貿易權利是上帝賦予全人類的神圣權利，而海洋的公有性及航行的自由，恰是保證了這種權利的切實有效。

格勞秀斯之觀點提出之時，并未立刻引致關注與支持，主要因之當時的國際背景，沿海國家將領土主權要求擴張至近海，成為一時潮流。丹麥—挪威聯合王國正在積極要求對北海的海洋權力，威尼斯、熱那亞宣稱占有亞得里亞海和古里亞海，瑞典控制了波羅的海，英國更是在不列顛海自立為王，各國的利益指向與格勞秀斯之論背道而馳，自然對所謂的海洋自由論興味索然。很多西方學者也著書立說進行反駁，其中尤以英格蘭的約翰·塞登之“閉海論”最為著名，由于該說得到了英王查理一世的授意和許可，也契合當時的國際環境，因此在1635年《閉海論》成書出版后，立刻受到了其他國家的歡迎，廣為傳播。彼時閉海論無論理論或者實踐，確實較之海洋自由論更占據優勢。

格勞秀斯之海洋自由論真正被奉若圭臬，應該是一百余年后，工業革命開啟，生產力提升，航海技術大發展，歐洲各國家之間的技術差距縮小，殖民地和海外貿易成為共同訴求，因此，建立于海洋自由之上的航行和貿易自由成為各國信條，“閉海論”與海洋割據變得不合時宜了。即使是當時海洋力量仍然占優的英國，也只能跟隨這樣的歷史潮流，由“閉海論”的支持者轉變為“海洋自由論”的堅定擁護者了。將海洋自由看作因為上帝的意志或者海洋的大自然屬性而存在，明顯是唯心主義的;真實的情況只能是主權國家之間的動態競爭，在海洋權力上形成了某種制衡，因此海洋的獨占已經不可能實現，海洋自由是無奈但必然的趨勢。

人類是陸居生物，不具備在水中生存的生理條件。人類的生產、生活特征，決定了土地之于人類的必須性，在前航海技術時代，人類對于海洋更多的是源自對未知的恐懼，因此不太可能直接對海洋提出主權要求。航海技術的發展，新大陸的發現，在航空技術尚未出現或者未能廣泛應用之時，海上航線是最重要的國際運輸通道。因此，可以說，國家對于海洋的要求，或者說領海主權是次生的，而對于陸地的主權則是原生的。一個國家可以沒有領海，但是沒有陸地的國家是不可想象的，這樣的國家也沒有存在的意義。這就可以理解，即便劃歸一國領海的海洋區域，仍然得以無害通過，因為是國際貿易的必須，但絕不可能存在對于一國陸地的無害通過。因此，這不是陸地對于海洋的妥協，確切地說，這是海洋對陸地的妥協，人類社會的發展仍然是以陸地主權為中心，國際法也仍然將是以陸地為中心。

從羅馬帝國時代的“海洋共有”到格老秀斯提出的“海洋自由”再到今天國際海洋法中的“公海自由”，這兩千多年的歷史，就是一部海洋對抗陸地、陸地對抗海洋的斗爭史，就是一部領土主權與海洋自由的對抗史。[12]海權的興起，并非意味著海洋權力超越陸地權力，成為各國關注和角逐的首要問題。海洋不可能成為人類的棲息地，不具備生存條件和環境，對于海洋利益的追求，歸根到底仍然是為了實現和滿足陸地上的人們的利益需要。無論海洋擁有多么豐富的生物、礦產資源，人類必須對其進行捕撈和采集，并且運送至陸地才能體現其使用價值。各國的海洋權利主張，領海制度存在的根源，仍然在于對于陸地安全的保障，如果海洋沒有可能威脅陸地，領海的主張可能就不會出現在人類社會的歷史記錄中。人類社會對于海洋的權利要求，除了作為貿易航道外，更多仍然是為了保護陸地的安全。由于航海技術在軍事上的運用，一國對于他國來自海洋的威脅必須保持警惕。1702年，荷蘭法學家賓刻舒克提出“大炮射程規則”，用以測算領海寬度，要義不外乎大炮射程以外的領海過寬，已不存在可能威脅陸地的情形，過寬的領海主張構成權利濫用，妨礙了海洋的公有性和航行自由。可見由于自海洋發射炮彈足以威脅至陸地，因此沿海國需控制一定海域，以防止被納入到大炮射程的范圍內遭到威脅。這種海洋自由是以陸地為中心的海洋自由，因此，與其說是海權的擴張，倒不如說是陸權的強盛將一部分海洋區域裹挾進了人類的文化體系。大國興衰的歷史中，因控制海洋而稱霸全世界似乎成了一種規律，葡萄牙、荷蘭、西班牙、英國無不因為在海洋戰爭中獲得絕對優勢，進而主導了全球秩序。但是究其實質，海洋不可能超越陸地，海洋自由必須讓位于領土主權，這是大自然給予人類的生物特征所決定的。

今日海洋自由的論點似乎仍舊不可動搖，但內涵似乎在潛移默化中發生了改變。戰后在聯合國體系下，海洋利益的相關國際法主體開始通過談判和協商制定國際海洋規則，但也主要是圍繞經濟利益和貿易往來展開。憑借更為先進的科學技術，人類的探索開始向天空、外太空進發，陸地作為人類的生存之本仍然具有核心要義，但是對于海洋的關切，似乎有了些許微妙的變化。從國防安全的角度看來，海洋威脅已經讓位于空中威脅，海洋可以自由，空中卻不會自由，奪取制空權已經是現代戰爭中掌握主動權的首要目的。《1982年聯合國海洋法公約》確認了領海區域的無害通過，卻拒絕承認空中區域的無害通過。外國航空器無論任何情況下，均不享有通過沿海國領海上空的權利，而必須事先取得沿海國同意。從國際經貿領域來看，海洋作為最主要運輸航道的意義也有所動搖。物流工具的多樣性搶食了海運的貨運市場，商品“由重變輕”的轉變又淡化了海運的優勢。航空、汽車、鐵路等各種運輸工具也在分食船舶運輸的勢能。由此，靠集裝箱運輸的傳統物流，其存在的前提將不復存在。[13]盡管目前海運仍然是主要的運輸方式，但是航空技術的跨越發展，空中航線的重要性日益凸顯。今天的海洋自由，無論是對于國防還是對于貿易需要，初始的意義早已改變，更多則是對古老海洋法形成的慣例的一種宣示和主張，象征意義明確，早已失去了實際的價值。因此可以說，海洋自由論一直是以陸地為中心的海洋權利，失卻了陸地這一基本要素，海洋自由的主張毫無意義和價值。海洋自由不是圣經，是16世紀社會歷史條件下的人們需求的客觀反映，時移世易，海洋自由論的理論價值仍然應該重視，但是畢竟和16世紀語境下的海洋自由完全不能同日而語，需要重新思考海洋自由論下具體制度的設計和應用，在國家主權和海洋自由中尋求新的平衡點。

（三）以陸地為中心的領海權力

自17世紀初，意大利法學家真提利主張國家領土范圍應當包括毗連海域，且應屬于沿海國主權之內。全球海洋區域被二分為公海和領海，國際海洋法演進至今，這種海洋的二分法雖然簡單分明，但是卻難以適用于復雜的國際關系格局，在顧忌不同地緣特征的國家利益需要，和相互交織的海洋權力訴求互相妥協之后，海洋區域被劃分為了內水、領海、毗連區、群島水域和國際海峽、專屬經濟區、公海。上述這些區域有著不同的國際法權利和義務。對于內水來說，其法律地位如同一國所轄之內陸一樣不可侵犯，主權國家對于內水的權利是獨占的、排他的，別國船舶未經許可不得在內水航行。對于領海，雖然法律性質上仍屬主權國領土所轄范圍，但是鑒于海洋和陸地的不同性質，主權國家對于領海的權利受到一定限制，別國船舶在此享有一定的無害通過權。毗連區和專屬經濟區不屬于領海，因此外國船舶享有航行自由權利。對于群島水域和國際海峽，從本質上來說應當屬于一國領海范圍，但由于作為國際航道的必要性，別國船舶得以行使過境通行權。公海則對于任何國家開放，任何國家都不可能將公海區域置于主權之下。因此，依據《1982年聯合國海洋法公約》，不同性質的水域對于航行自由的容忍程度是不同的。[14]這種容忍程度是依據海洋區域距離陸地的遠近而成反比，領海距離陸地最近，因此對于外國船舶自由航行的容忍程度最低，公海距離陸地區域最遠，因此容忍程度最高。國際海洋法并非展示了陸地對海洋的妥協，其實更應當是海洋從未比陸地更加重要，海洋權力訴求仍然是圍繞陸地而產生。

所謂無害通過，應當是船舶在海洋既不損及海洋本身的安全;亦不危及沿海國家安寧的航行。主體是適于航行的船舶;客體是國際海洋法秩序;主觀方面是沒有危害公共安全或者某國家安全的意圖;客觀方面是船舶正在航行的狀態。當然，具體到軍艦（主體）、領海區域（客觀方面）則應當遵從國際公約及沿海國國內法的規定。自海洋區域被簡明劃分為“公海”和“領海”兩部分后，公海區域的航行自由早被確立，公海自由淵源于海洋自由原則，其在屬性上是強行法，各國間的協定法不得與此原則相抵觸。[15]領海則首先要解決寬度問題，意大利法學家巴托洛斯最早提出國家領土與近海有連帶關系的理論，并認為沿岸國對距海岸一百里以內的海域有管轄權，[16]可視為領海說的創始理論。領海寬度的確定歷經“航程說”“視野說”“大炮射程說”“三海里規則”等。“三海里規則”曾一度得到眾多海洋大國的認可，美國在1894年國會條例中首先正式宣布了領海3海里寬度。英國、德國、日本等也都在同時期宣布承認3海里領海寬度。但是如葡萄牙和西班牙等堅決主張其領海寬度為6海里。直到1973年12月3日，第三次聯合國海洋法會議開幕，歷時九年多，至1982年12月10日結束，各國相互妥協之下，最終承認了12海里領海寬度。該次會議有167個國家代表團、50多個國際及地區組織代表參加，共舉行11期16次會議，可見爭論程度之激烈。《1982年聯合國海洋法公約》影響深遠，暫時性地解決了許多關于海洋國際制度的遺留問題，有“海洋憲章”之譽。12海里領海制度的確立殊為不易，1958年第一次聯合國海洋法會議，美國主張將領海寬度從3海里擴展至6海里，蘇聯則提出領海跨度至多不超過12海里。1960年第二次海洋法會議6海里與12海里之爭仍然未見任何緩解。最終《1982年聯合國海洋法公約》明確：每一國家的領海寬度，從按照本公約確定的基線量起不超過12海里。海岸線國家仍然在爭取更多的海洋權力，因此作為這種海洋國家的利益與古老海洋自由原則的相互妥協，毗連區、專屬經濟區等概念相繼得到承認，但是一國只能對于領海擁有主權，對于其他區域則不能享有完全的主權權利。

領海寬度確定下來后，無害通過的問題就變得相當重要，除公海以外的海域是否享有航行自由權和無害通過權歷來爭議不斷。《1958年領海及毗連區公約》和《1982年聯合國海洋法公約》并未對軍艦在領海內的無害通過制度作明確的規定，《1982年聯合國海洋法公約》第17條沒有對商船和軍艦明確區分，第19條對“有害”的情形做了列舉，但沒有定義，也無法憑約文的字面意義作出推定，因此國家間的分歧和對立似乎都有著相應的依據。

二、軍艦在領海的無害通過問題

軍艦在他國領海的無害通過問題，至少應從兩個方面加以考察：一是軍艦無害通過領海是否構成國際習慣法;二是軍艦因其性質是否應該被特殊對待。同時，《1982年聯合國海洋法公約》還有自身的結構問題。“聯合國海洋法公約”，至少從公約名稱的字面上沒有正確給予釋明。按照公約的規定，無害通過當然包括一國的領海區域，前文述及，領海制度確立的根本原因是主權國家得以防范來自海洋針對陸地的威脅，因此，對于并無安全威脅的船舶正常航行，不應當在禁止之列;公約明確了無害通過的主體是全部船舶，并未對軍艦或者商船作出區別對待。但是將軍艦和領海聯系在一起看，分歧就出現了，各國自行對公約條款的解釋，顯然無法形成被普遍接受的結論。或許這并非公約的疏漏，而是海洋權力博弈背景下的無奈之舉，畢竟在利益矛盾沖突劇烈的現實國際環境中，能夠達成公約就已相當不易，因此，先行實現一個大體的國際海洋法框架是當務之急，對于仍然無法達成一致的問題只得暫且擱置了。公約關于無害通過的制度是以船舶通過的航行利益（船旗國利益）和沿海國主權的嚴重對立為前提，在相互間尋求微妙平衡和協調的產物。[17]120

（一）是否構成國際習慣法

無害通過當然是國際習慣法，因為其是公海自由的延伸，允許商船在平時無害通過領海不應受到妨礙。但是軍艦在他國領海的無害通過因其問題本身的不清楚和爭議性，并不能當然構成國際習慣法。須知可能形成國際習慣法的往往是一種原則或者概念，這種原則和概念本身是比較宏觀和籠統的，無害通過構成國際習慣法的一種，但是“無害通過”四個字本身含義并不確切，具體到軍艦是否有權無害通過一國領海區域的問題，則早已超出了無害通過作為國際習慣本身的范圍。如同海洋自由是國際習慣，但是海洋自由也要受到現代國際海洋法的限制，即使是在最為自由的公海上，也不得從事海盜行為、販運奴隸、販運毒品等國際不法行為。但這些問題在海洋自由理論初創的16世紀的歐洲并不存在。換言之，歷經大量的國際法主體實踐及法律確信形成的國際習慣法本身，更加類似于一個概言之的法律原則，而不是可以不經解釋，直接加以適用的法律規定。因此，無害通過構成國際習慣法，而軍艦無害通過領海則是另一個具體問題，后者當然不構成國際習慣法。

外國軍艦在領海的無害通過權問題，從國家實踐和法律確信的角度來看，也是有問題的。在軍艦通過領海問題上，目前還沒有一致的國際實踐，一般國際法規則中還沒有承認或否認軍艦的無害通過權的規則。[18]歷史上看，最早涉及軍艦無害通過問題的國際文件是1894年國際法學會通過的《關于領海制度的規則》，第5條規定：“一切船舶無區別地享有經由領海的無害通過權”，但在第9條規定：“本規則不包括軍艦和軍艦一類的船只。”[19]1930年海牙國際法會議通過的《關于領海的法律地位報告》（附件一）中規定：軍艦通過領海應事先取得沿岸國當局的批準。[20]1956年聯合國第一次海洋法會議，公約草案第24條規定：“沿海國可以要求軍艦通過領海以事先批準或通知為條件，但通常應給予無害通過。”但是，大會表決時，由于海洋大國反對，草案最終未獲通過。保加利亞在簽署《1958年領海與毗連區公約》時對于軍艦無害通過領海的問題作出保留，其聲明很具有代表性：沿海國有權制定關于準許外國軍艦通過其領海的程序，并且軍艦須經事先批準的規定應該是該程序中的重要內容。1956年草案的第24條被否決，并不意味著軍艦與商船同樣地被賦予無害通過權，而是表明參加第一次海洋法會議的國家對軍艦的領海通過問題存在著重大的分歧，該問題懸而未決。[21]軍艦無害通過領海的問題原本就不存在連續且一致的國家實踐，并且迄今為止，也無國際法院、國際海洋法法庭等權威機構，對于軍艦無害通過領海構成一個國際習慣法規則，作出裁判或者結論予以確認。《1982年聯合國海洋法公約》對于無害通過的適用對象表述為“全部船只”，但是由于在1956年草案中該問題未能完全得以澄清，因此其后的《1982年聯合國海洋法公約》所指向的“全部船只”，應當不包括軍艦。

根據美國國務院海洋法律與政策辦公室R.W.史密斯1990年4月提出的報告，世界上共有48個國家對外國軍艦進入領海作了限制。[22]印度《1976年領海、大陸架、專屬經濟區和其他海洋區域法》第4條規定，包括潛水艇和其他水下航行器在內的外國軍艦，在事先通過中央政府后，可進入或通過領海。阿曼1989年8月17日批準《1982年聯合國海洋法公約》時聲明，軍艦無害通過阿曼領水是有保證的，但須得到事先許可。不僅當今世界各國對此問題的態度迥然有別，即使是同一個國家，歷史上對于軍艦在領海的無害通過問題，不同時期也有截然不同的政策。1931年前蘇聯頒布了《外國軍艦訪問蘇聯水域的暫行條例》，規定外國軍艦通過前蘇聯領海，須得到蘇聯政府事先批準。然而在前蘇聯《1983年航行規則》中，則允許外國軍艦的無害通過，但是須嚴格遵從指定航道。1988年美蘇黑海撞船事件后，前蘇聯再次改變了其關于軍艦無害通過領海的態度，轉而支持外國軍艦無需通知和事先批準即可無害通過沿海國領海。從主張無害通過權是基于海洋自由原則的當然結果到認為無害通過權是沿海國基于人道之考慮并非一項當然的國際法上的權利再到認為無害通過權是對沿海國領海主權的限制，無害通過權法律定位的變化的依據在于國際實踐的發展以及相關國際條約的締結。[23]足可見外國軍艦在領海的無害通過權問題，隨一國外交關系和對外政策的變化而調整，根本不存在任何的法律確信，但是法律確信是國際習慣法形成的必備要素。因此，可以說軍艦無害通過領海尚不構成國際習慣法。

（二）軍艦通過領海的有害推定

在實在法的視野下，無論是平時還是戰時，無論是地理空間還是權利內容，對航行自由的限制其實已經持續了上百年。[24]領海無害通過基于人類相互交往和聯系的需要，因此無害通過制度是必要的，這一點應無疑義。但問題在于不同類型的水上交通工具是否都應具備相同的無害通過權？格老秀斯根據羅馬法學家的觀點推論的非戰條件下無害通行的航行自由，不包括武裝船舶。[25]對于人類社會目前的發展階段而言，主權國家仍然是國際關系中最基本的元素。人類社會的發展度過了無序和混亂的階段，今天聯合國主導下的世界秩序似乎初現了體系化、法治化的跡象，但不可否認仍然是碎片化的，主權國家對于聯合國權力機制的反應仍然可能具有正負兩方面的效應。或許在不可預知的未來，人類社會可能演進、發展至大一統的地球部落，但今天的歷史現狀無法回避。主權國家具有一定程度的封閉性，它的對外開放及與其他主權國家建立聯系是存在利益和戰略選擇的，這源于人類族群的自我保護意識，因此，對于一國領土的保護成為主權國家的第一要務，或者可以說，若人類免于殺戮和相互攻占，現代主權國家或將不可能產生。建立國防的首要任務是確保陸地的安全，對于領海的主權要求自然是為了保護一國廣袤的陸地。若自海洋不可能對他國產生進攻危險，各國對海洋的權力主張熱情想必會大為減少。因此，《1982年聯合國海洋法公約》歷時多年，最終為各方妥協而生，對于商船的無害通過明文確證，但是由于軍艦具有的特殊性質，軍艦的船體結構、裝備配置、人員素質等，均完全有別于一般商用船舶。所謂軍艦是隨時可用于軍事攻防，有鑒于此，對商船在領海的通過當然可作無害推定，軍艦則完全可作有害推定。這也是當今很多國家堅持軍艦通過領海必須通知領海主權國，甚至要求必須事先得到同意的原因所在。《中華人民共和國領海及毗連區法》第6條規定：“外國軍用船舶進入中華人民共和國領海，須經中華人民共和國政府批準。”依據《1982年聯合國海洋法公約》第310條的規定，各國在簽署、批準或加入《1982年聯合國海洋法公約》時，可以對此作出解釋性的聲明或說明。中國在1996年通過批準《1982年聯合國海洋法公約》的決定時，也聲明《1982年聯合國海洋法公約》有關無害通過的規定，不妨礙沿海國要求外國軍艦事先取得許可的權利。

國際法中，對于民用和軍用區別對待，是各國的歷史實踐。軍艦在國際法中，有特殊的地位。軍艦行使著國家機關的職能，體現了國家主權的性質。對軍艦持有保守和謹慎的態度，這也同樣是國際習慣法，否則難以解釋一國軍艦為何享有外交豁免權，而外國商船不可能有任何豁免權。國際法的現狀其實已經承認了軍艦的特殊地位，《1982年聯合國海洋法公約》對軍艦的定義作了專門界定，“軍艦是指屬于一國武裝部隊、具備辨別軍艦國籍的外部標志、由該國政府正式委任，并名列相應的現役名冊或類似名冊的軍官指揮，配備有服從正規武裝部隊紀律的船員的船舶”。軍艦代表國家，享有外交豁免權。國際法歷來就有私法事項和公法事項的二元結構，對于私法事項，不涉及主權國家政治、軍事安全，各國通常持有開放、包容、合作的態度;而對于公法事項，則趨于保守、謹慎和戒備。因此，對于《1982年聯合國海洋法公約》的解釋不是孤立和割裂的，整個國際公法體系構成已經包含了國際海洋法，因此任何解釋必須遵從國際公法的基本原則和前提。

人類自古至今，所有出現過的物質資料，都基本劃分為兩大用途，用于生產生活和用于進攻防御，也即軍用和民用。即使人類本身，也可由產業工人或者農民，轉為職業軍人，中國漢代曾實行屯田制，戰時為兵常時為農，是極為正常的現象。因此，對于軍事用途對象和民事用途對象給予不同對待也是順理成章的。在國際法制比較完備的今天，出于民間交往的目的進行的非軍事性質的活動，通常國際法及世界各國都給予比較寬容和開放的政策，較少進行干預;但是帶有軍事色彩的交往活動，則迥然有異。前者一般推定許可，后者一般推定禁止。如2012年2月27日，哈薩克斯坦和英國政府簽署英國軍用物資和人員過境協議。根據協議，搭載軍用物資和人員的英國飛機可以飛越哈薩克斯坦領空，前往或者離開阿富汗，但在非緊急迫降的情況下，飛機不得在哈薩克斯坦境內著陸、加油，機組人員也不得在哈薩克斯坦境內休息停留。可見軍事用途的物資過境必須由相關國家簽署專門的國際協定。置于國際海洋法的環境中，軍艦因其特殊性質和地位，當然不可能和民用船只處于同一維度進行考察，盡管公約未明確軍艦是否有特殊對待的必要，但須知公約同樣沒有禁止各國對軍艦給予特殊考慮。實際的情況是，不是國際公約授予國家為或不為的權利，而是各國通過締結公約或者條約讓渡或暫時不行使一定權利。因為國家的主權權力是完整的，并且是固有的、內生于主權國家的本來屬性，國際公約只能在締約國一致同意的基礎上，對主權權力進行限制，而不可能反過來，由公約授予締約國某項權利。主權國家對于領土的處置是主權內的天然權能，對于此類權利，任何國際公約不可能授予。

《1982年聯合國海洋法公約》第19條第2款對不構成無害通過的情形作了列舉式的規定，因此有國家認為在公約列舉的12種情形之外，均屬于無害通過，沿海國無權作出干預。美國的觀點是，公約第12條已經窮盡了有害的情形，除此之外都應當構成無害通過。但這種列舉并非窮盡式的，公約也不可能窮盡。例如公約第19條第2款列舉的行為，不包括攜帶核武器艦艇的通過，沿海國也能主張其對本國有害，進而可用第19條第1款予以規制。[17]125即使公約可能并未將無害與否的判斷完全交由沿海國自裁，但關乎自身安危的權衡是主權國家的固有權力，因此在公約所列舉的情形以外，沿海國有權制定國內法規定非無害通過的其他情形。

（三）《1982年聯合國海洋法公約》更應關注實效性

所謂法的實效性，指法的規定不單落于紙上，而是在實際生活中得到遵守。實效性是法追求的終極目標，國際法同樣如此。《1982年聯合國海洋法公約》的禁止保留，目的是為了保證公約的完整性和普遍適用性，公約的達成殊為不易，其是在近海國家和內陸國家，海洋強國和海洋弱國之間，借由協商制外交程序完成的艱難平衡和妥協。但是必須看到，公約的目的在于調停海洋爭端，兼顧各方利益，意圖使海洋變為人類福祉的源泉，而不是爭斗的禍根。公約是非強制的，指的是公約不可能對任何不遵從約定的主權國家施以直接的懲罰，而只能依靠其他締約國的共同普遍意志對違約國給予外交壓力。主權國家對于國際條約的態度始終不夠截然分明，盡管信守條約的理念一再被強調，但必須承認，主權國家退出某一國際條約或者宣布不再受某條約之約束，仍然屬于主權國家的權利邊界之內。如此看來，達成條約，獲得各方代表簽字，形式上的完備并非國際法的最終目的，各國際法主體恪守條約才是理想狀態。因此問題仍然在于條約內容本身的合法性和合理性，以及是否體現了大多數國家的正當利益訴求。盡管公約將無害通過領海的權利看似無差別地授予了所有船舶，暫且拋開軍艦的特殊性質不談，也暫時將軍艦是否當然包含在公約的“所有船舶”范圍之內不論，在如此多的國家堅決反對軍艦在領海擁有無害通過權的現實國際環境下，軍艦的無害通過權實際上已經成為了有權無能的狀態。最壞的情況不過是，公約成為空文，軍艦在領海的無害通過權因不具備任何適用條件而淪為虛無。中國在歷史上，由于海洋力量的孱弱，有深刻而慘痛的歷史教訓，因此更加重視海洋權力，審慎對待來自海洋的所有現實和潛在威脅。1958年新中國建國初期，中國政府發表了關于領海的聲明，宣布一切外國飛機、軍用船舶未經中國政府許可，不得進入中國的領海和領海上空，任何外國船舶在中國領海航行，必須遵守中國政府的有關法令。《中華人民共和國海上交通安全法》第11條第2款重申外國籍軍用船舶，未經中華人民共和國政府批準，不得進入中華人民共和國領海。在1978年第三次聯合國海洋法會議第七期會議上，中國代表團團長安致遠在大會上發言指出：“誰都知道軍用船舶和一般的商船是性質不同的兩種船舶，對于外國的軍用船舶要不要給予在本國領海內無害通過的便利，應該由沿海國根據自己的法律和規章來決定。將一般船舶和軍用船舶不加區別的寫法是中國代表團完全不能接受的。”[26]盡管《1982年聯合國海洋法公約》沒有明確排除軍艦在領海的無害通過權，在公約沒有明確約定，并且中國已作出相應解釋性說明的情況下，中國當然有無可置辯的權利，對于外國軍艦通過中國領海依據國內法設定前置條件和程序。依據公約第310條的規定，各國在簽署、批準或加入公約時，可以對此作出解釋性的聲明或說明。

值得一提的是，中國作為一個海洋大國，海洋自由、軍艦無害通過領海的主張其實更加符合中國的現實需要。有學者分析認為：積極倡導航行自由，反對單方面改變現狀，對于中國經濟安全和能源通道、貿易通道安全有著特殊的意義。[27]中國對外貿易中，海洋運輸同樣占據重要位置，據統計，中國作為世界貿易大國，海運承擔90%以上的進出口貨物貿易運輸。[28]作為崛起的海洋強國，中國海外僑民眾多，且海上國際貿易頻繁，中國海軍同樣具備全球巡航的實力和實現海洋權力的戰略需要。面對愈加嚴峻的海上安全局勢，中國海軍同樣可借自由航行、無害通過等理論實現在全球海域的機動性。但是軍艦無害通過他國領海畢竟是一個性質特殊的國際法問題，這個世界遠未達成永絕戰禍、持久和平的美好愿景，大國和小國、強國和弱國之間仍然處于實質上不平等的地位，以武力恫嚇、威脅從而實現國家利益之行為還未絕跡，主權國家的國防安全仍然是第一要務，否則任何發展和繁榮都是鏡花水月。中國堅決否認軍艦擁有無害通過領海的權力，正是在捍衛主權國家的安全這一國際法的底線和原則。

三、結語

中國對于美國數次侵犯領海主權的所謂“自由航行”行動拒絕給予承認，完全符合國際法規范。軍艦在他國領海沒有無害通過的權力，因軍艦本身的特殊性，沿海國國內法對其作出有害推定，要求外國軍艦或沿海國當局許可后方得通過領海，完全屬于沿海國國家主權自決范圍內的事項，《1982年聯合國海洋法公約》既沒有明文予以限制，實際上亦不可能加以限制。中國和其他發展中國家應當充分利用國際談判、協商的機會，以國家實踐輔之以充分的海洋法理論闡釋，促使《1982年聯合國海洋法公約》及早對軍艦于領海得否無害通過的問題給予澄清和論證，減少爭端，維護正常的國際海洋秩序。

參考文獻：

[1]李巖.中美關系中的“航行自由”問題[J].現代國際關系，2015（11）：22-28.

[2]希金斯，哥倫伯斯.海上國際法[M].王強生，譯.北京：法律出版社，1957：63.

[3]詹寧斯，瓦茨.奧本海國際法（第一卷第二分冊）[M].王鐵崖，李適時，湯宗舜，等譯.北京：中國大百科全書出版社，1998：32.

[4]艾爾弗雷德·塞耶馬漢.海權對歷史的影響[M].安常容，成忠勤，譯.北京：解放軍出版社，1998：3.

[5]姜延迪.國際海洋秩序與中國海洋戰略研究[D].吉林：吉林大學，2010：4.

[6]姜皇池.國際海洋法總論[M].臺北：學林文化事業有限公司，2001：4.

[7]朱劍.航行自由問題與中美南海矛盾——從海洋的自然屬性出發[J].外交評論，2018（4）：1-24.

[8]TILL G.Sea power：a guide for the twenty-first century[M].London：Frank Cass Publishers，2004：16.

[9]M.M.波斯坦.劍橋歐洲經濟史（第4卷）[M].北京：經濟科學出版社，2004：208-210.

[10]馬克垚.世界歷史[M].北京：北京大學出版社，1989：385.

[11]約翰·克拉潘.簡明不列顛經濟史——從最早時期到一七五零年[M].上海：上海譯文出版社，1980：247.

[12]卡爾·施密特.陸地與海洋——古今之“法”變[M].上海：華東師范大學出版社，2006：1.

[13]集裝箱、萬噸貨輪將不復存在！——海運危機還將持續多久？[EB/OL].（2017-06-21）[2018-10-24].https：//www.sohu.com/a/150864734_689926.

[14]羅國強.理解南海共同開發與航行自由問題的新思路——基于國際法視角看南海爭端的解決路徑[J].當代亞太，2012（3）：65-77.

[15]BROWNLIE I.Principles of public international law[M].7th ed.London：Oxford，2008：226.

[16]詹寧斯，瓦茨.奧本海國際法（第一卷第二分冊）[M].王鐵崖，陳體強，譯.北京：商務印書館，1981：105.

[17]山本草二.海洋法[M].東京：三省堂，1997.

[18]趙建文.論《聯合國海洋法公約》締約國關于軍艦通過領海問題的解釋性聲明[J].中國海洋法學評論，2005（2）：1-17.

[19]周鯁生.國際法（上冊）[M].武漢：武漢大學出版社，2007：321.

[20]周鯁生.國際法（上冊）[M].北京：商務印書館，1976：370.

[21]馬婧.論外國軍艦在領海的無害通過權[D].北京：中國政法大學，2009：13.

[22]王麗玉.外國船舶在我國領海的通過制度[J].海洋與海岸帶開發，1992（4）：49-62.

[23]簡宏明.國際海洋法上群島法律規范之研究[D].臺北：臺灣海洋大學，1994：112.

[24]張磊.論國家主權對航行自由的合理限制——以“海洋自由論”的歷史演進為視角[J].法商研究，2015（5）：175-183.

[25]張乃根.國際法原理[M].2版.上海：復旦大學出版社，2012：237.

[26]中國代表團出席聯合國有關會議文件集[M].北京：人民出版社，1978：195.

[27]袁發強.國家安全視角下的航行自由[J].法學研究，2015（3）：194-207.

[28]中國航海日活動組織工作委員會.2018年中國航海日公告[J].航海技術，2018（4）：1.