互聯網金融創新背景下第三方支付中立幫助行為研究

吳鳴

[摘要]互聯網金融中第三方支付日常化、中立性的服務雖不具有犯罪的性質，但客觀上極易被犯罪所利用。第三方支付因交易對象與內容不同分為代理型服務關系與契約型服務關系，為避免不加區別地將中立幫助行為作為幫助犯處理，防范司法犯罪圈不當擴張帶來的不利后果，宜以客觀歸責理論為依據，明確第三方支付中立幫助行為的責任形態與依據，劃分中立幫助行為可罰與不可罰的界限。

[關鍵詞]第三方支付;中立幫助行為;客觀歸責;司法犯罪圈

[中圖分類號]F832.39;D914

[文獻標識碼]A

[文章編號]1004-0994（2019）04-0141-7

一、問題的提出

作為互聯網金融創新的技術先驅，第三方支付在蓬勃發展的同時也帶來了一定風險。隨著“一帶一路”倡議的提出，互聯網金融的國際化發展可能給各類犯罪提供擴散的便利，第三方支付招致的風險難免在國際金融交往、國民生產生活中演變成實際危害，其快捷方便的融資與交易服務甚至沉淀資金池，都可能成為被惡意利用和攻擊的對象。信息時代的便利使得法益侵害變得簡單，使得人們因為幫助犯被起訴的可能性變得更大。有學者提出，網絡釣魚欺詐案件頻發，第三方支付機構應扮演什么樣的角色，這是一個比較尷尬的問題。第三方支付機構跨境電子支付服務方式的多樣性、靈活性和跨境特征決定了該領域的反洗錢監管會更加復雜。

然而，一方面刑法要防范金融風險，打擊金融犯罪;另一方面為滿足金融市場的合理需要，刑法又要保持一定的克制與謙抑。“快播案”中的被告——深圳快播公司及其四名高管均被判傳播淫穢物品牟利罪，使得全社會的目光聚焦于“技術中立”的網絡中立幫助行為。第三方支付服務商由于其性質界定尚且不明，監管體系不盡完善，由此導致其市場地位變動也較大。第三方支付服務涉及的信息數據安全、經濟犯罪等新課題已經對刑法理論與實踐提出了挑戰，服務中所涉及的網絡中立幫助行為更是不容忽視。

二、第三方支付服務的刑事風險

支付服務是一國基礎性金融設施，隨著全球化、電子化、信息化和網絡化的發展，電子支付之于一國金融主權利益的重要性正不斷被強化。第三方支付是由具備一定實力和信譽保障的獨立機構，采用與各大銀行簽約的方式，通過與銀行支付結算系統接口對接而促成雙方交易的一種網絡支付模式。

1.第三方支付機構的特殊主體資格。在我國，第三方支付企業被定義為非金融機構，現行體制下其金融監管和刑法規制上存在“金融”與“非金融”的“混業性”。2010年9月，中國人民銀行在《非金融機構支付服務管理辦法》及相關實施細則中將第三方支付企業認定為非金融機構。但在第三方支付企業實際從事的業務中，大量的資金融通業務在本質上專屬于商業銀行的中間業務，而非單純的信息提供服務。

聯合國“無現金聯盟”針對我國的金融科技和數字支付領域發布的報告指出，2016年中國的第三方支付交易額從2013年的不足810億美元上升至2.9萬億美元。在體量飛速增長的同時，第三方支付企業推出的各種類似銀行儲蓄賬戶的貨幣基金服務、瞬時小額借貸服務等業務早已突破了非金融機構的服務范疇。第三方支付業務迅速向投融資等金融業務領域滲透，在此過程中催生的這類產品性質比較模糊的跨行業交叉創新產品，由于參與者眾多，風險評估與監管尚不完善，不僅容易引發范圍較廣的金融風險，而且其支付通道很可能被非法資金轉移、洗錢、賄賂和詐騙等犯罪活動所利用。但是在目前的金融體制與刑事法律框架下，涉及利用第三方支付犯罪的案件因其“非金融機構”身份，只能以“附帶保護”的方式“曲線救國”，這無疑為潛在的犯罪提供了可乘之機。

2.第三方支付服務的業務行為風險。金融機構與非金融機構電子支付在小額電子商務服務中的功能幾近重合。2005年中國人民銀行針對電子支付發布了《電子支付指引》，規定“境內銀行業金融機構開展電子支付業務，適用本指引”，明確其規范對象為銀行業金融機構的支付行為。而之后的《非金融機構支付服務管理辦法》規定，“非金融機構支付服務是指非金融機構在收付款人之間作為中介機構提供的貨幣資金轉移服務”。由此可見，在我國現行支付體制下，對金融機構電子支付和非金融機構電子支付采取的是各自單獨監管的模式。無論是國際通用的WTO相關規則確定的電子支付服務，還是我國各金融與非金融機構處理的電子支付服務，都是與處理電子終端支付指令相關的貨幣支付或資金轉移服務;金融機構與非金融機構支付在小額電子商務中的功能基本沒有區別。

金融機構與非金融機構分屬不同監管模式，導致第三方支付機構跨境支付服務處于反洗錢監管的真空區。一方面，2013年國家外匯管理局發布了《支付機構跨境電子商務外匯支付業務試點指導意見》（以下簡稱《意見》），對第三方支付機構的業務進行了較系統的梳理，但該《意見》屬于行業規范，第三方支付服務中反洗錢、信息安全保護等內容仍缺乏正式法律依據。另一方面，第三方支付服務因其普惠金融的性質、多樣化的服務類型、靈活的服務方式，使得該領域內的金融監管與犯罪防控形勢更為復雜，但相關法律法規對于第三方支付機構在反洗錢、反恐怖主義融資等犯罪的監管義務的設定上仍然存在漏洞。盡管《反洗錢法》規定了金融機構與特定的非金融機構都是履行反洗錢義務的主體，但是《支付清算阻止反洗錢和反恐怖融資指引》只明確了非金融機構在我國境內依法從事支付清算業務中的反洗錢、反恐怖主義融資的監管義務，忽視了該行業在跨境支付業務中的相關責任與義務。

內部交易模式下，第三方支付服務涉及虛擬貨幣的發行和使用，風險不容小覷。網絡支付雖不能創造貨幣，但能充分、完整地發揮貨幣的功能。虛擬貨幣在一定范圍內發行，發揮著交易媒介和計價單位的作用。這一現象背后是：民間的、私人化的貨幣體系在網絡金融體系中高速發展，其對實體經濟發展發揮著越來越重要的作用，但是其沒有體現在央行的貨幣總量統計中，不受央行監管。電子支付在虛擬貨幣與真實資金間巧妙聯通，虛擬貨幣又在網絡社區中被用于與應用程序、虛擬商品及有關服務間的交易，由此形成了復雜的運行機制。以比特幣、瑞波幣為首的虛擬貨幣交易體系形成了一個去中心化的全貨幣的金融交易體系，實現了用戶之間網絡支付兌換、P2P網絡信貸、真實貨幣與虛擬貨幣的雙向流通。毫無疑問，“去中央銀行化”的虛擬貨幣游弋于國家監管體系外，而第三方支付服務在虛擬貨幣與真實資金間起到溝通作用，極易被認定為“利用互聯網金融從事刑事犯罪的幫助犯”。

三、客觀歸責理論引入第三方支付中立幫助行為的合理性論證

我國無論是司法解釋還是刑法理論，幾乎沒有中立行為幫助的意識，基本上都將可能的中立行為等同于一般的幫助犯來處理。不加區別地將中立幫助行為作為幫助犯處理，就會變相地擴大共犯的處罰范圍。客觀歸責理論是在承認理性行為的基礎上發展起來的理論框架，也是客觀構成要件精細化的理論，其主張行為制造了法所不容的風險并在構成要件內實現了法益風險才得以歸責。不可否認的是，客觀歸責理論在處理中立幫助行為時的確存在較大的合理性與優勢，下面將結合我國刑事法律與理論進行分析：

1.有利于克服我國刑事法律及實踐中認定主觀明知的困難。我國《刑法》關于共犯的規定實際上存在著精細的區分，例如156條規定：與走私犯同謀，為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私犯共犯論處;第350條規定：明知他人制造毒品而為其提供前款規定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處。由于為走私犯罪提供的以上幫助都是屬于日常生活中極其普通的行為，要認定其為幫助的共犯，必須達到“通謀”的認知程度;而為制造毒品提供原材料等行為只需要主觀上明知即可入罪，原因在于該類材料或配劑并非日常生活所需的物品。由于不同幫助行為之間存在本質的差異，入罪的主觀標準自然不同。第三方支付服務本屬于日常的、大量發生的服務活動，按理說應當以“通謀”型的主觀認知來構造其入罪標準。但從《刑法修正案（九）》對于幫助信息網絡犯罪活動罪的規定看來，“明知”的認識就能使幫助行為人達成共犯標準，無疑放寬了入罪門檻，也在司法適用上造成了一定的困惑。

我國傳統刑法理論關于幫助犯的認定強調正犯行為的存在，同時認為幫助行為既可以是有形的物理或技術上的助力，也可以是無形的精神或心理上的支持，積極行為與消極不作為都可能因其與犯罪后果間的因果關系以及行為人本身存在直接或間接的故意而構成幫助行為。在此理論框架內，行為人“明知”的認識程度被劃分為“明確知道”與“可能知道”，前者指行為人內心確信的認識狀態，而后者只需要行為人具有蓋然性的認識或概括認識的程度即可，這種幫助的故意具有極強的涵射性，司法機關往往會將“懷疑且無所謂（放任）”納入“明知且放任”的范圍之內。

我國有關司法解釋也表明，只要某行為體現出行為人主觀明知對犯罪行為起到幫助，且客觀上確實起到了幫助作用，一概作為幫助犯處罰。例如2004年最高人民法院和最高人民檢察院《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第7條規定：明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯網介入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、費用結算等幫助的，對直接責任人員和其他直接責任人員，以共同犯罪論處。相對于其他支付通道，第三方支付在瞬時費用結算服務上具有無與倫比的優勢，且結合虛擬貨幣作為計價單位與交易媒介，就很難否認其費用結算業務中不存在“放任”甚至“明知”。

在客觀歸責理論下，要求行為人制造不被法所容許的危險，且有符合構成要件結果的實現，該結果必須在構成要件的效力范圍內方能構罪。可罰的中立幫助行為必須在客觀方面具有切實推動法益侵害的危險，在構成要件方面因其幫助行為造成的后果也在構成要件的射程范圍內。從這個角度來看，作為一種規范的必然，客觀歸責理論強調行為客觀面的判斷，重視客觀構成要件行為的重要性，而當作判斷依據的客觀構成要件，必須是行為人主觀上所認定的客觀構成要件。由此來看，提供幫助的第三方支付服務者，不僅應當認識到正犯行為的不法，以及發生特定的法益侵害后果，而且對自己的幫助行為可能造成的客觀危險必須有清醒的認識。事實上，我國的金融管理部門及風險控制機構對相關從業機構所涉風險有明確的警示，因此，只要第三方支付機構不是出于故意創設危險的目的或蓋然性地認識到風險卻放任的心態，置金融管理部門或風險控制機構的風險與規則于不顧而開展業務，就應當排除在“明知”的范圍之外。如此一來，利用客觀歸責理論不僅能解決現有主觀認知認定標準模糊的缺陷，更能貫徹主客觀相統一的原則。

2.有利于明確中立幫助行為人作為共犯的處罰依據。中國人民銀行發布的《非金融機構支付管理辦法》對涉嫌犯罪的幾種情形以類似《刑法》的模式特別規定：“依法移送公安機關立案偵查，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。尚且不論以行政規章的形式對第三方支付企業涉嫌犯罪的規定是否恰當，在我國現行的“入罪傾向”思維下，立法與《刑法》適用解釋都可能在作為與不作為方面將第三方支付行為劃定為司法犯罪：①網絡時代的犯罪常常因行為人的不特定性、匿名性、跨地域性，導致司法實踐中難以抓獲正犯行為人，只能處罰幫助行為人，實務部門通常會避免對幫助犯的討論而在《刑法》規范中搜尋既有罪名，通過擴張解釋將幫助行為正犯化。②網絡世界中幫助行為的因果性因網絡的虛擬化變得模糊不清，司法者通常會通過擴張解釋，把網絡服務者“懷疑且放任”的態度納入“明知且放任”的范圍，將幫助行為犯罪化。③第三方支付服務者作為非金融機構，在服務中若依自己權力與便利對相關交易進行審查，并對可疑交易進行關閉和資金封存，其自身并無行政執法權，也不具有裁決資質，一旦采取私自行為無疑將背離民商事法律對消費者保護的理念，于法無據;假如第三方支付服務者在業務操作中對所有交易均保持完全中立態度，消極進行合法性審查與監管，日后一旦發生法益損害結果且證明交易中有犯罪事實存在，第三方支付服務者不僅難免民事賠償，同時也面臨刑事追責。

雖然中立幫助行為無法與正常的社會活動嚴格劃清界限，但客觀歸責理論對共犯的處罰目的和標準在于中立行為的存在促進了正犯的犯罪;正因其制造了法所不容的危險，才成為該幫助行為在《刑法》上被獨立評價的可能與必要性。盡管有關共犯的處罰依據存在諸多紛爭，如不法共犯論、因果共犯論、責任共犯論等，在解釋幫助行為的可罰性上各有其優劣，但在中立行為幫助案件中，處罰中立幫助行為的前提必然是對正犯的處罰。而幫助行為以制造法所不容的危險而被獨立評價，說明幫助行為可脫離正犯行為而存在，這正是之前的不法共犯論與責任共犯論所不能解決的。在此思路下，司法實踐中難以抓獲正犯而將幫助犯正犯化的擴張解釋與處理便可杜絕。另外，客觀歸責理論將因果關系區分為事實的因果與構成要件的因果，只評價規則保護范圍內的因果關系。這是因為規范要防止特定結果發生，通常要通過遏制特定的因果流程來實現，規范對保護范圍的劃定，實際是對風險的分流與篩選，其中包含對致害因果流程的預設。在網絡中立幫助行為中，除構成要件范圍內的因果流程應當歸責外，引起構成要件結果的因果鏈不能追溯到某特定人的舉止，其他沒有共謀的因果貢獻在結果上將成為不重要的內容而免責，如此處理的結果才具有合理性，不會偏離正常的犯罪圈。

四、客觀歸責理論對第三方支付中立幫助行為的具體適用

在網絡空間中，現有中立幫助行為理論并未區分不同的網絡服務提供者，難以與分類服務的刑事責任體系進行對接，尚未實現限制刑事責任范圍的目的。第三方支付服務者從事的業務，與其“非金融機構”主體資格的業務范圍有些許出入，服務者與被服務者間的關系也不同于普通交易中的業務關系，自然不能假以主體資格確定責任范圍與處罰邊界。但第三方支付服務者在不同金融關系中承擔不同的民事責任義務，同樣可能在不同的金融關系中因不同法益侵害而承擔刑事責任。

從以上思路出發，第三方支付服務者在不同交易主體間的金融關系表現為：①第三方支付服務者與電子商務平臺、用戶之間以服務契約為基礎，屬于服務協議下的委托代理關系。②交易雙方與各自的開戶銀行以及第三方支付服務者與其開戶銀行間以合作代理為基礎，屬于委托支付結算的代理關系。③第三方支付服務者與用戶間的關系根據不同服務內容有所區分：在用戶授意下與用戶開戶銀行間進行支付結算時屬于委托代理關系;用戶將資金暫存第三方支付企業時，雙方存在無償保管合同關系;在用戶授意下在交易雙方間承擔交易中介和資金流動服務時，二者屬無因債權契約關系。

下文將對此分別展開討論：

1.代理型服務。在巨大的金融風險下，我國《刑法修正案（九）》將幫助信息網絡犯罪活動罪界定為：明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。盡管第三方支付平臺本身不介入消費者與經營者間的交易，但在缺乏必要審核渠道的情況下，確實無法避免消費者與經營者合謀的非法交易活動。

雖然《刑法修正案（九）》針對網絡服務提供者責任的規定并非意味著全面處罰網絡中立幫助行為，但《刑法》第191條規定的洗錢罪、第120條第三款規定的資助恐怖活動罪，都沒有對犯罪方法加以明確限定，是名副其實的“空白罪狀”。在涉及恐怖主義犯罪融資、洗錢罪等案件的處理中，第三方支付服務者很可能被惡意非法利用，從而面臨因監管不嚴而被追究刑事責任的局面。在中介型代理服務中，第三方支付機構以代理人身份依照被代理人指示開展轉賬交易、支付結算等業務過程中，用戶利用第三方支付機構的代理人身份從事犯罪行為，代理人是否有義務拒絕、舉報、終止被代理行為？也就是說，代理關系存續期間，第三方支付服務者是否有拒絕業務行為以防止法益侵害結果發生的義務？由于第三方支付的專業性與業務中立性，基于責任主義，第三方支付服務者對主犯行為的認識尤為關鍵。鑒于現代社會對互聯網金融提出的高效、快捷、保密、安全的要求，第三方支付服務者難以對所有資金的來源與去處進行細致而全面的考察，但是第三方支付服務者在明知或懷疑用戶具有犯罪的意圖時仍為其辦理交易、結算等業務，是否構成幫助犯？

（1）從法益保護的目標來看，法律法規對行為人的要求在于，不能制造或者提升法益受到侵害的風險，客觀上行為人所制造或提升的風險也不能實現于損害結果中。一方面，業務正當行為得以阻卻違法性，要求業務必須合法、正當，行為人開展的業務活動不得違反有關業務規章，且行為人必須有執行業務的正當目的，清楚地認識到自己行為符合有關業務規章制度的規定。第三方支付服務者明知或懷疑用戶可能犯罪而提供代理服務的，就已經制造了法所不容的危險。另一方面，刑事法律及行政規章對特定從業者設定了特殊從業規則，目的在于防止構成要件內的危害結果發生。違背從業規則的服務行為與刑事法律設定的危害后果間存在風險關聯，第三方支付服務者拒絕執行試圖犯罪客戶的代理業務，這既是正常執行業務，也是降低風險或未制造風險的行為。

（2）《刑法>為行為人設定了防范犯罪的法定義務，其他金融行政法規也規定了在金融服務中防范洗錢等犯罪的具體業務操作規范，明確了從業者的義務范疇與責任來源。如果行為人在明知用戶犯罪意圖的情況下仍為客戶辦理服務則其行為存在以下兩個問題：

其一，違反了正常的業務操作程序與規范，超出了代理人在其代理權限內合法履行代理義務的范圍，喪失了業務中立性，不再屬于中立幫助的范疇。正如德國聯邦法院在“銀行幫助匿名轉賬逃稅案”中認為：“在這種場合，行為已經失去了‘日常的性質’，具有了與正犯者的‘連帶’意義，不再屬于具有社會相當性的情形”。

其二，違反了《刑法》規定的防止法益損害的法定義務，即使不以共犯論處，也足以獨立承擔刑事責任。如《刑法》191條規定，明知是毒品犯罪等犯罪所得及其產生的收益，仍然實施提供資金賬戶、通過轉賬或者其他結算方式協助資金轉移或者協助將資金匯往境外等行為，以掩飾、隱藏其來源和性質的，構成洗錢罪。相反，第三方支付服務者在明知或高度懷疑被代理人利用自己的服務進行犯罪活動的前提下拒絕服務，被認定為降低危險或未制造危險的行為。我國《民法總則》第八條也規定，民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。合同一方當事人（用戶）為犯罪而訂立的協議屬無效合同，另一方當事人（第三方支付機構）若因此拒絕履行合同義務，亦無需承擔民事違約責任。

2.契約型服務。我國第三方支付創新已加速向資金配置等金融領域滲透。隨著跨境電子商務以全新的貿易方式開拓出更廣闊的國際市場，第三方支付以其獨特優勢在國際貿易支付中占領了一席之地，第三方支付服務在促進金融跨境發展的同時，也極易導致交易不真實，在第三方支付服務中大量的客戶備付金資金池同樣面臨巨大的刑事風險。央行早已指出：有支付機構借交易便利為洗錢等犯罪活動提供通道，增加了金融風險跨系統傳導的隱患。在無償保管合同與無因債權契約關系中，第三方支付機構作為獨立民事主體，與被服務者形成平等的契約型關系，不再完全受制于被服務者（用戶）指令。盡管第三方支付企業預收的待付貨幣資金不屬于第三方支付機構的自由財產，其對客戶備付金也不具有收益、處分的權利，但備付金以第三方支付機構名義存放于銀行，且由第三方支付機構向銀行發起資金調撥指令，第三方支付機構在與客戶間無償保管與無因債權關系中享有支配權。在契約型服務模式下，第三方支付機構面臨兩種情況：一是明知或高度懷疑客戶將備付金用于犯罪，第三方支付機構能否以中立行為履行民事義務為由，排除共犯責任？二是第三人行為介入（如惡意攻擊、竊取信息與資金等）并造成法益侵害時，能否歸責于第三方支付機構的過失與不作為？

（1）客戶備付金處于第三方支付機構監管下面臨被客戶惡意利用的風險，服務方的積極作為可能被認定為幫助的共犯。第三方支付機構作為民事主體而非國家偵查機關，很難證明客戶的犯罪意圖，通常以民事行為可能違反刑事法律和行政法規為由，拒絕向可疑客戶交付資金，也可能因怠于行使債務償還義務而先行承擔民事違約責任。從這個角度來看，問題的焦點仿佛是客戶犯罪意圖的有無，第三方支付機構對犯罪意圖的認識有無與認識程度倒顯得不那么重要了。

我國現行監管框架對第三方支付機構采取的是較為嚴厲的集中存管模式，盡管在平衡資金安全和有效利用之間的關系上并不盡如人意，但人民銀行加強備付金的監管工作，目的在于通過央行政府監督、支付機構行業自律管理、商業銀行外部監管、支付機構自我管理為一體的綜合監管，杜絕備付金被支付機構挪用、違規占用、超范圍經營，防范支付機構借此便利為洗錢等犯罪提供通道，從而減少金融風險跨系統傳導的隱患。第三方支付機構在知道客戶有違法目的的場合，從道理上就應拒絕其支付請求，這種拒絕義務不僅是道義上的義務，而且是法律上的義務。該義務來源于國家對備付金的行政監管，違背此義務并為主犯行為提供幫助的服務，不再是履行具有日常生活性的民事義務，喪失了中立不可罰的基礎。

（2）在備付金監管和交易資金流動的情況下，服務方明知或懷疑客戶惡意利用服務卻不作為，可能被認定為獨立的可罰行為。罪責自負原則下，第三方支付機構作為中立的網絡服務運營者，并不對客戶的所有活動承擔“看守人義務”。“不作為犯”是《刑法》處罰的例外形態，其處罰理由被嚴格限定于行為人對“禍害不發生”具有保證人義務。

我國刑法理論中，保證人義務限于法定義務、約定和自愿承擔的義務以及先行行為引起的義務，且只在極其例外情況下才承認公民具有防止法益侵害的積極義務。第三方支付機構被行政法規賦予了特殊非金融機構的主體資格，同樣在反洗錢、反恐怖融資等方面被賦予了相應的保證人義務。日本刑法理論對正當業務排除違法性的范圍上存在不同觀點：一是認為應以現存的、有關該業務行為的行動基準為標準進行判斷，違反準則即具違法性;二是認為只能從實質違法性的角度判斷，實質違法性又以“優越利益”為判斷標準。可見，前者將犯罪定義為二次違法;而后者盡管從實質違法角度出發，但從“優越利益”標準看來，刑事法律保護的法益先于民事利益，服務者與客戶間的契約義務應退讓于服務者對于危險源的監管義務，契約義務也不能作為第三方支付服務“日常業務性”的理由。

在我國違法與犯罪二元違法體系下，《刑法》只針對嚴重侵犯法益或侵害了嚴重法益的行為進行規范。結合《反恐怖主義法》之規定，金融機構和特定非金融機構對國家反恐怖主義工作領導機構的辦事機構公告的恐怖活動組織及恐怖活動人員的資金或其他資產，未立即予以凍結的，處以相應的行政處罰。第三方支付服務中，服務機構面臨的危險源監管義務來源與范圍都來自法律和行政法規的明令內容，違反以上法規的不作為，應當被認定為獨立的可罰行為。

（3）第三人行為介入并發生法益侵害結果時，第三方支付機構的不作為可被認定為幫助的共犯。在信息安全問題的影響下存在第三人介入的目標性惡意攻擊的可能，第三方支付的發起、結算、接收等環節難免面臨風險，這也是第三方支付行業的固有風險。鑒于我國《刑法》規定的拒不履行網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪，客觀方面分別表現為“不作為的實行行為化”、“預備行為的實行行為化”和“幫助行為的實行行為化”。此類犯罪適用的難點不在于解釋法條用語的外延，而在于確定處罰必要性的大小，在多數場合立法者對于網絡犯罪與傳統犯罪等價性的判斷保持沉默，而將任務留給解釋者。然而，由于網絡空間的虛實結合性、犯罪行為的網絡變異性和犯罪后果的嚴重危害性，都容易誘發解釋者用傳統《刑法》處罰一切網絡危害行為的內心沖動。另外，以拒不履行信息網絡安全管理義務罪為首的該類罪名，具有廣泛的涵蓋性和可解釋性，在嚴厲打擊網絡犯罪、維護網絡信息安全的形勢政策下，司法者極易將第三方支付服務者的“信息網絡安全管理義務”進行擴大化理解，全面封閉該類主體的出罪路徑。

《刑法》不可能處罰所有與犯罪結果間存在因果關系的行為，只將因果性參與的程度達到幫助犯標準的行為人認定為幫助犯。共犯的刑罰根據也在于，只有故意改善實行人的機會與提高了被害人的風險的人，才是采取了一個獨立的對法益的攻擊。在客觀歸責論看來，第三方支付機構行為完全中立的情況下，其業務行為有無制造或增加不被法律所容許的危險，是確定違法性的關鍵。“不作為犯”的義務來源二分說認為，不作為犯違反的義務分為法益保護義務與危險源監督義務。服務契約合同關系存續期間，基于契約精神的保護義務，第三方支付機構自然有保護客戶資金與信息安全的義務。那么，支付機構怠于行使特定義務已經構成民事違約的前提下，第三方支付機構對自身行業固有風險的危險源監督義務的有無成了是否被認定為幫助的共犯的根據。

為確定第三人行為介入并侵害法益的情況下第三方支付服務者的責任范圍，有必要以客觀歸屬框架內的溯責禁止加以考察。溯責禁止作為一種在特殊犯罪類型中排除結果追溯于前行為人的規則，屬于一種客觀層面的答責阻卻事由，其針對根本不存在共同犯意的社會交往中，承認前行為違反規范而具有違法性，但不予歸責，也并非讓后者援引前者的犯行為自身開脫，而是在查明結果歸責后既保護法益又避免不當的擴大追責。一方面，契約服務型關系中客戶備付金處于第三方支付服務者的風險管轄領域，服務者具有防止危險實現的保證人義務，在第三人行為介入時，第三方支付服務者的不作為與法益侵害結果間具有義務違反關聯性，因而具有風險實現的關聯性，需對結果答責;另一方面，服務者的不作為并未改變行為介入第三人制造的風險實現與結果的歷程，所以第三方支付服務者的風險管轄并不阻斷行為介入第三人制造風險實現于結果之事實。由此，行為介入第三人與第三方支付服務者都應對結果承擔責任。