國際投資仲裁透明度改革研究

蘇雨瑩

〔內容提要〕程序的不透明令國際投資仲裁陷入信任危機，在仲裁中增強透明度以消除秘密性帶來的負面影響成為了國際投資仲裁應對危機的對策。無論是國際投資條約還是仲裁規則，對投資仲裁程序透明度規定的變化都表明了透明度改革將是國際投資仲裁發展的主流趨勢，未來我國在締約時也必然會面臨透明度問題。隨著“一帶一路”倡議的實施，中國涉及的投資仲裁案件將越來越多，鑒于我國的透明度改革處于起步階段，投資仲裁實踐經驗尚少，我國對透明度改革應適度進行，注意國際法和國內法的銜接，同時對非政府組織的發展予以支持，以期為我國爭取更多權益。

〔關鍵詞〕國際投資仲裁透明度規則透明度改革

一、國際投資仲裁透明度改革的緣起

上個世紀中后期，隨著投資自由化浪潮地涌起，國際直接投資規模急劇擴大，外國私人投資者與東道國政府因投資而產生的爭端日漸增多，國際投資仲裁機制在解決此類爭端上發揮了巨大作用，晚近國際投資仲裁卻因相似案件的裁決不一、缺乏對東道國利益的重視等問題正遭受著“正當性危機”，而應對正當性危機的措施之一就是進行國際投資仲裁透明度改革。

國際投資仲裁透明度規定最早出現在《北美自由貿易協定》（以下簡稱NAFTA）中，NAFTA允許第三人參與到仲裁程序。解決投資爭議國際中心（以下簡稱ICSID）于2006年頒布的仲裁規則中也增加了透明度的規定，主要體現在允許第三方提交文件、參與庭審以及要求仲裁庭公布法律推理的摘錄三個方面。聯合國貿易法委員會（以下簡稱UNCITRAL）通過了《投資人與國家間基于條約仲裁的透明度規則》（以下簡稱《透明度規則》），而后又通過了《聯合國投資人與國家間基于條約仲裁透明度公約》（以下簡稱《透明度公約》），為適用《透明度規則》作了更為具體的安排，意在擴大規則適用的范圍。美國、加拿大等發達國家也傾向于在投資條約中添加投資仲裁透明度的規定。國際投資條約以及仲裁規則對透明度問題的態度之變化已經表明了國際投資仲裁未來發展的趨勢，透明度改革是大勢所趨，這也是我國未來在締約時必然面臨的議題，我國應積極參與到規則的制定中，以在將來的條約談判中掌握更多的話語權，為我國爭取到更多的權益。

二、透明度改革的類型化展開

（一）條約層面的透明度改革

在條約層面的改革大體可歸為兩類：一是在國際投資條約中直接對透明度作出規定。二是通過嗣后解釋予以實現。就前者而言更為常見，如美國BIT范本規定由被申請人公開意向通知書、仲裁通知書等文件；加拿大在其BIT范本中規定，除非是當事人已經另作約定，否則無論是當事方提交的文件還是由仲裁庭發出的文件，在經過對機密信息的保密處理之后都要將之公布；UCMCA在附件14中對投資仲裁程序的透明度也作了規定。而通過嗣后解釋的方式予以實現，則如NAFTA就是在其自由貿易委員會（以下簡稱FTC）的解釋性聲明中規定了透明度條款（趙駿、劉蕓，2014）。

各國對于在條約層面的透明度改革持不同態度。發達國家對透明度改革的接受程度更高，如美、加在BIT范本中都設置了透明度條款，在條約談判中也主張較高的透明度規定。發展中國家由于缺少投資仲裁實踐經驗、在國際投資中更多時候作為資本輸入國等原因，在透明度問題上比較謹慎（袁小珺，2017）。我國在UNCITRAL制定《透明度規則》的過程中向工作組提交的評議表明了我國對在仲裁中增加透明度持排斥態度，中國生效的投資條約中設置了透明度條款的也寥寥無幾。有學者提出，我國在投資條約中設置透明度條款是我國在談判中妥協讓步的結果，不能代表我國的一貫立場（丁丁、劉璐，2019）。早期我國不贊成在投資仲裁中增加透明度，近年來設置了透明度條款的投資條約雖屈指可數，也不能代表我國的一貫立場，但至少表明了我國對在投資仲裁中增加透明度的態度已漸漸緩和。

（二）仲裁規則層面的透明度改革

透明度改革的另一條實現路徑是國際仲裁機構的仲裁規則的改革。ICSID最初以秘密仲裁為原則，但現行仲裁規則中仲裁庭可以允許非爭端方參與庭審，除非當事方表示反對。這一規則的變化表明ICSID對透明度的理念發生了轉變，已經由最初的公開審理為例外轉變為秘密審理為例外。ICSID于2016年啟動了對現行仲裁的修訂程序，從2018年ICSID秘書處發布的有關規則修訂提案工作文件1中可以看出，增強仲裁程序透明度是ICSID規則修訂的一個重要議題。

自2010年以來，UNCITRAL就開始推進國際投資仲裁的透明度改革。2013年通過的《透明度規則》規定，2014年4月1日及以后（即《透明度規則》生效之后）締結的條約，若是選用UNCITRAL規則來進行仲裁，則在條約締約方沒有約定排除適用的情況下就視為默認接受了《透明度規則》；在《透明度規則》生效前業已訂立的條約若要適用則在兩種情況下可適用：一是爭議各方同意適用。二是投資者母國與被申請國在《透明度規則》生效之后在適用此規則上達成新的合意（張慶麟，2014）。《透明度公約》在《透明度規則》適用范圍的基礎上，又對《透明度規則》雙邊、多邊以及單方面的適用又作出了進一步規定。UNCITRAL對透明度問題亦是持續關切，UNCITRAL第三工作組第三十七屆會議中與會者指出工作組需要審議關于確保第三方參與的提議。

2017年，中國國際經濟貿易仲裁委員會頒布《中國國際經濟貿易仲裁委員會國際投資爭端仲裁規則》，這是我國首部國際投資爭端仲裁規則，填補了我國仲裁在投資仲裁領域的空白。該規則吸收了其他仲裁機構的成熟經驗，借鑒實踐中先進的做法，從公開審理、允許第三方參與、仲裁資料公開三個方面增強透明度。從該規則的頒布可以窺見我國對投資仲裁透明度改革立場的轉變。

三、透明度改革的實踐鏡像

透明度改革通過在條約和仲裁規則中對仲裁程序相關文件的公開、庭審的公開、仲裁裁決的公開、允許第三方參與這幾個方面進行規定來增強透明度，同時也對透明度作出例外規定以達到透明度和保密性的平衡，下文將一一展開。

（一）仲裁程序相關文件的公開

美國BIT范本規定仲裁通知、訴狀、第三方意見、庭審記錄由被申請方負責公布；加拿大BIT范本規定爭端方收到意向通知等文件后要通知非爭端方，對外公布的文件則應剔除保密信息；NAFTA僅要求通過一個合適的方式來公開文件，未對公開的范圍和方式作規定；UCMCA則明確了被申請方在收到仲裁意向通知、訴狀等相關文件后立即發給非爭議締約方并向公眾公開。ICSID規定秘書長公布經登記的申請調解或仲裁的請求，經雙方同意仲裁庭可公開會議記錄或其他程序事項。UNCITRAL規定仲裁啟動通知由存儲處公布，對其他可公開的文件作了分類：仲裁庭主動公布、經請求公布以及仲裁庭自行決定公布與否的文件；貿仲委規定除非當時雙方另有約定，否則當事人提交爭議到貿仲委視為默認同意貿仲委公開仲裁程序相關資料。

（二）庭審的公開

美國BIT范本規定聽證會在經與爭端雙方協商后以適當方式公開進行；加拿大BIT范本規定除部分信息需要保密能以秘密方式進行外，聽證會應向公眾開放；UCMCA延續了NAFTA中聽證應該公開進行的規定。ICSID規定若爭端方無異議，仲裁庭在經與秘書長協商后可以允許非爭端方參與庭審；UNCITRAL最初要求秘密審理，但《透明度公約》有限開放了庭審：即為出示證據或是口頭辯論應公開審理；貿仲委以公開審理為原則。

（三）仲裁裁決的公開

美國、加拿大的BIT范本規定仲裁裁決應當公開。NAFTA對裁決的公開作了區分：當加拿大和美國作為爭端方時，爭端任意一方都有權公開裁決；當墨西哥為爭端一方時，裁決公開與否依賴于適用的仲裁規則；由于加拿大在UCMCA中退出了國際仲裁機制，因此UCMCA中投資仲裁只適用于美國和墨西哥，UCMCA中規定美國和墨西哥之間的投資仲裁案件的仲裁裁決應當公開。ICSID規定裁決的公開必須經爭端雙方同意，現行規則較2003版仲裁規則增強透明度的表現在于將法律依據的摘錄由可以列入公開出版物變為了必須列入；UNCITRAL2010版仲裁規則中規定裁決的公布須征得當事方同意，但在現行規則中，裁決的公開無需爭端方同意；貿仲委規則默認仲裁庭可以公布裁決。

（四）第三方參與

加拿大BIT范本規定經書面通知爭端方后，非爭端方可以就條約解釋問題向仲裁庭提出意見；美國BIT范本和NAFTA都規定了仲裁庭對第三方參與可以自由裁量；UCMCA則規定在與爭端當事方協商后，仲裁庭可在爭端范圍內接受并考慮關于事實或法律問題的法庭之友書面陳述。ICSID規定仲裁庭在經與爭端雙方協商后有權允許非爭端方提交意見；UNCITRAL則將第三人作了區分：對于非爭端方又非爭端締約方的第三人，仲裁庭需要與爭端各方協商方可允許該第三人提交意見；但是對于非爭端方的條約締約方，仲裁庭可以自行決定或是經與爭端方協商后邀請該非爭端方就條約解釋問題提出意見；貿仲委也借鑒了《透明度規則》中區分第三人的做法，但仲裁庭可以接受或主動邀請第三人提交書面意見而非必須與爭端方協商。

（五）透明度的例外

透明度改革并非要求仲裁完全透明化，而是國際投資仲裁在維持仲裁的秘密屬性時，最大限度地做到公正、公開。因此，即使在條約和仲裁規則中增加了程序透明度的規定，也仍然要對透明度作出約束以維護爭端雙方的權益。美國BIT范本禁止公開危及基本安全利益、公共利益、合法的商業利益以及披露會阻礙執法的信息；加拿大BIT范本規定不得要求當事方公布涉及基本安全利益、國際和平與安全、事關執法順利以及個人隱私或財務的信息；UCMCA延續了NAFTA中透明度例外的規定，屬于商業秘密的事項以及依據成員國法律和仲裁規則需保密的事項禁止向公眾發布。ICSID對于需要保密的事項沒有明確的規定，需要仲裁庭在此過程中自由裁量；UNCITRAL規定商業機密、依條約之規定和被申請國法律受到保護的信息、仲裁庭認為不宜公開的信息以及披露后將影響到執行的信息都應受到保護而不予公開；貿仲委僅規定機密信息和受保護信息不得泄露，未對機密信息和受保護信息的范圍作出規定。

四、透明度改革對我國的啟示

如果說條約層面表明我國對投資仲裁程序透明度的態度趨于緩和，那么仲裁規則的變化則體現出了我國立場的轉變，我國正積極順應著當前國際投資仲裁增強透明度改革的趨勢，但鑒于我國目前投資仲裁實踐經驗尚有不足，在透明度改革中應注意以下幾個問題。

（一）謹慎對待透明度改革，堅持適度原則

發達國家締結的投資條約從仲裁資料公開、庭審公開、第三方參與等方面加以規定來增強透明度，同時也對透明度例外作出了嚴格規定來保障其權益，其透明度改革已較為成熟。而我國對投資仲裁透明度改革的態度近幾年才開始轉變，投資仲裁的實踐較少，也欠缺透明度改革的經驗。如果我國一開始就接受高要求的透明度規則，但是又沒有相應的例外規定來保障透明度和秘密性的平衡，可能會給我國帶來較大的沖擊。改革應該循序漸進并非一蹴而就，我國應堅持適度原則，以使改革的步伐同我國的社會、經濟、法制的發展相一致，盡量避免透明度改革帶來的風險。

（二）注意國際法和國內法的銜接

透明度改革涉及的不僅是國際層面的規則的變化，對國內的法律體系也會產生沖擊。若是我國國內法中的信息保護制度未能與國際法中透明度規則的要求相適應，就有可能陷入保密信息被泄露的風險之中。因此，我國在投資條約和仲裁規則中設置了透明度規定，同時也要完善國內法，如對信息公開制度、機密信息保護制度的完善，以便能使國際法和國內法相互銜接，進行良性互動。

（三）推動非政府組織（以下簡稱NGO）的發展

美國等發達國家積極推動透明度改革，其中一個重要因素就是其法庭之友制度發展的成熟。當前，法庭之友主要的主體是NGO，發達國家通過法庭之友在投資仲裁中爭取更多國家權益的做法值得我國借鑒。NGO仍是我國相對薄弱的一環，這也是早前我國在對待透明度問題上始終持排斥態度的原因（劉曉紅、袁小珺，2017）。但NGO在投資仲裁領域發揮的作用是不可忽視的，我國應重視提升NGO的發展水平，以期未來能讓NGO在投資仲裁中為我國爭取到更多的權益。

（作者單位：廣西大學法學院）