預告登記法律效力之理解與完善

包曉麗

摘 要：我國關(guān)于預告登記法律效力的現(xiàn)行規(guī)定，存在處分權(quán)限制過度之弊病。在民法典物權(quán)編編纂過程中，建議將預告登記的法律效力理解為：未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，再行處分不動產(chǎn)物權(quán)的，預告登記的權(quán)利人有權(quán)主張損害其合法權(quán)益的行為不發(fā)生物權(quán)效力。較于限制物權(quán)變動模式和登記凍結(jié)模式，相對預告登記權(quán)利人無效在利益平衡上更符合自愿原則和比例原則的要求，有利于實現(xiàn)物盡其用的目標，并且在體系上與債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式相適應。此外，預告登記還有約束國家公權(quán)力行使的效力。預告登記權(quán)利人物權(quán)的實現(xiàn)不受財產(chǎn)保全和強制執(zhí)行程序的妨礙，破產(chǎn)程序中亦有特殊保護。

關(guān)鍵詞：預告登記;相對無效;物權(quán)變動;執(zhí)行程序;破產(chǎn)保護

[中圖分類號] DF521 [文章編號] 1673-0186（2019）011-0056-010

[文獻標識碼] A ? ? [DOI編碼] 10.19631/j.cnki.css.2019.011.006

預告登記是為確保將來物權(quán)之實現(xiàn)（本登記）而向登記機構(gòu)申請辦理的預先登記[1]。關(guān)于預告登記的性質(zhì)，其爭論從未間斷，主要存在特殊債權(quán)說、債權(quán)物權(quán)化說、物權(quán)債權(quán)化說、獨立物權(quán)說等。上述觀點的共通之處在于認可預告登記跨越了物債分界，具有“兩棲”特征。預告登記的實踐意義在于，不動產(chǎn)物權(quán)在人們的生產(chǎn)、生活和觀念上有非常重要的地位，權(quán)利人所期待的未來發(fā)生的物權(quán)變動對自己也有極為重要的意義。但存在于房地產(chǎn)市場的誠信意識尚不成熟，“一房二賣”的現(xiàn)象屢有發(fā)生。通過預告登記制度，有助于建立誠實守信的市場交易秩序，確保已經(jīng)支付一定價款并信賴將來可以取得不動產(chǎn)物權(quán)的買受人，取得完整的無瑕疵的物權(quán)。其法律意義在于，單單依靠違約責任難以全面救濟處于弱勢地位的購房者。法律認可將來物權(quán)變動對權(quán)利人的意義，從而在出賣人、預告登記權(quán)利人、其他買受人之間進行利益識別、利益整合和利益表達，通過在不動產(chǎn)登記簿之“其他狀況部分”上公示的方法，一定程度上賦予特定債權(quán)一定的物權(quán)效力，并予以法律保障[2]。

一、問題的提出：現(xiàn)行規(guī)定的不足與分析

《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱“《物權(quán)法》”）第二十條規(guī)定，未經(jīng)預告登記權(quán)利人同意，處分不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。就如何理解再行“處分該不動產(chǎn)的”，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》認為包括：轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)，或者設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等其他物權(quán)的行為。就實踐中如何理解“不發(fā)生物權(quán)效力”，2007年12月發(fā)布的《土地登記辦法》（已失效）第六十二條、2008年2月發(fā)布的《房屋登記辦法》（已失效）第六十八條以及2016年1月發(fā)布的《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第八十五條，均給出了看似簡單易行，實則過于粗糙的方式——不予辦理相關(guān)登記。即已為預告登記的不動產(chǎn)，不得再為任何形式的登記，將預告登記的效力坐實為登記凍結(jié)主義[3-4]。

一方面，上述規(guī)定將預告登記的權(quán)利保全效力等同于權(quán)利凍結(jié)，構(gòu)成對不動產(chǎn)交易的不必要阻礙，也是對私人權(quán)利的過度干預。預告登記的目的在于否定妨害請求權(quán)實現(xiàn)的行為的效力，以擔保物權(quán)請求權(quán)之實現(xiàn)。其制度目的并非限制不動產(chǎn)權(quán)利人之處分權(quán)。因此，無論預告登記賦予請求權(quán)何種程度的物權(quán)效力，其本質(zhì)仍是一種特殊類型的債權(quán)請求權(quán)。《德國民法典》第883條第2款以及《瑞士民法典》第959條、第960條均規(guī)定，中間處分行為僅在妨害或侵害請求權(quán)的限度內(nèi)，不生效力。可見，比較法上采納了相對無效的立法模式。那么，為保護預告登記權(quán)利人將來的物權(quán)變動請求權(quán)，一律否認現(xiàn)時物權(quán)人的處分權(quán)，在利益衡量上難謂公允。另外，法律尚不禁止性質(zhì)和內(nèi)容相容的物權(quán)共存，不動產(chǎn)設(shè)立用益物權(quán)后仍可處分（不影響在先權(quán)利人的權(quán)利），多個擔保物權(quán)也可以并存。為了確保將來以物權(quán)變動為標的的請求權(quán)的實現(xiàn)，而凍結(jié)一切的登記行為，包括不影響預告登記權(quán)利人的登記，不盡合理。

另一方面，《物權(quán)法》和《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》的規(guī)定過于簡單。關(guān)于預告登記的法律效力，學界普遍認為包括權(quán)利保全效力、順位保全效力、預警的效力和滿足的效力[5]。除廣泛適用的權(quán)利保全效力外，預告登記另一項重要的效力特征表現(xiàn)為順位保全效力，即本登記產(chǎn)生的權(quán)利的順位以預告的登記的順位決定[6]。《德國民法典》第883條第3款、《瑞士民法典》第961a條、《奧地利民法典》第438條、第453條以及蘇格蘭《2012年土地登記法案》第59條至第61均規(guī)定了預告登記的順位效力。但是，我國現(xiàn)行法律條文實則僅明確了權(quán)利保全效力一項。對于預告登記的順位保全效力、警示效力和滿足效力難謂涉及。同時，上述規(guī)定亦未厘清預告登記與國家公權(quán)力的關(guān)系，從而導致司法實踐中預告登記對破產(chǎn)的影響、預告登記與強制征收和執(zhí)行等公權(quán)力之間的關(guān)系，存在理解和法律適用上的困惑。

二、未經(jīng)預告登記權(quán)利人同意處分不動產(chǎn)的行為相對無效

在辦理了預告登記后，不動產(chǎn)的權(quán)利人仍對不動產(chǎn)進行處分的，中間處分行為的效力如何，法政策上有四種做法。一是規(guī)定預告登記具有限制物權(quán)變動的效力。未經(jīng)預告登記權(quán)利人同意的中間處分，不發(fā)生物權(quán)變動的效力，但處分該不動產(chǎn)的合同效力不受預告登記的影響。《物權(quán)法》奉行的即為限制物權(quán)變動的做法[7]。二是規(guī)定預告登記具有登記障礙的效力。在預告登記后，不動產(chǎn)權(quán)利人再申請登記的，登記機構(gòu)不予辦理。《土地登記辦法》《房屋登記辦法》和《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》即奉行了禁止登記模式。三是主張中間處分行為效力待定。若預告登記權(quán)利人追認、債權(quán)消滅或者預告登記被涂銷，中間處分行為確定有效。否則，中間處分行為因本登記的作成而確定地失去效力[8]。四是相對無效的立法模式。即未經(jīng)同意處分不動產(chǎn)的，預告登記權(quán)利人有權(quán)主張損害其合法權(quán)益的行為無效[9]。德國、瑞士的立法例即為此例。

縱觀規(guī)定了預告登記的國家和地區(qū)的法律不難發(fā)現(xiàn)，其關(guān)于預告登記法律效力的規(guī)則設(shè)計具有高度相似性，即在侵害預告登記權(quán)利人的范圍內(nèi)相對無效，異于我國法律表達的“不發(fā)生物權(quán)效力”“不予登記”的價值判斷結(jié)論。究其實質(zhì)，產(chǎn)生上述差異的原因，一方面在于過分重視買受人（預告登記權(quán)利人）債權(quán)的保護，而輕視了出賣人（預告登記義務人）的處分權(quán)。另一方面是因為我國關(guān)于預告登記的法律規(guī)定僅僅強調(diào)了權(quán)利保全效力，而忽略了順位保全效力和權(quán)利滿足的效力。實際上，主張中間處分行為行為效力待定和相對無效的學者，在價值判斷結(jié)論上并無差異，其分歧的原因在于對相對無效概念的界定存在差異。盡管禁止登記模式在實踐操作上更為便捷，法律關(guān)系更加清晰，有利于避免后續(xù)紛爭，但相對無效模式有利于在鼓勵交易和權(quán)利人保護之間尋求一種良性的平衡[10]。在民法典物權(quán)編的立法過程中，建議補充完善現(xiàn)行法關(guān)于預告登記規(guī)定的缺漏，以制定科學化體系化的法典條文。

（一）中間處分行為相對無效的涵義

相對無效是指，法律行為只相對于特定的人不發(fā)生效力，除此之外卻是有效的。在辦理預告登記后，所有權(quán)人處分不動產(chǎn)的行為相對不生效力，包括兩方面的內(nèi)容。一方面為對人的不生效力，僅針對具有作成本登記期待利益的預告登記權(quán)利人。相對無效是法律基于特定當事人權(quán)利設(shè)置的利益協(xié)調(diào)手段，故而只能由特定當事人主張。另一方面為內(nèi)容上的不生效力，僅“在其會挫敗或者侵害請求權(quán)時，不生效力”。選擇預告登記的目的是保護未來物權(quán)變動請求權(quán)的實現(xiàn)，因此只有在中間處分行為害及該請求權(quán)實現(xiàn)的范圍內(nèi)，預告登記權(quán)利人有權(quán)主張該行為無效。預告登記涉及交易關(guān)系當事人與交易關(guān)系以外特定第三人之間的利益關(guān)系，其效力對應著一項授權(quán)第三人規(guī)范①[11]。預告登記后，義務人仍可處分不動產(chǎn)權(quán)利。不過在預告登記權(quán)利人與第三人之間，若義務人的處分有礙于本登記物權(quán)之實現(xiàn)，預告登記權(quán)利人可以請求人民法院確認上述行為不發(fā)生物權(quán)效力。

（二）主張相對無效立法模式的理由

1.相對無效模式更符合民法基本原則的要求

相對無效模式更符合自愿原則的要求。民事活動奉行私法自治原則，當事人有權(quán)自主決定自己的民事行為。若沒有足夠充分且正當?shù)睦碛桑坏孟拗泼袷轮黧w的自由。就預告登記而言，相對無效模式最有利于實現(xiàn)上述目標，其具體體現(xiàn)為：一方面，通過預告登記，法律對原權(quán)利人的行為自由做出一定限制。原權(quán)利人仍可以對此不動產(chǎn)再行處分，但不得有礙于預告登記權(quán)利人請求權(quán)之實現(xiàn)。否則，對于預告登記權(quán)利人無效。相對無效模式將國家公權(quán)力對行為效力的否定限定在必要限度以內(nèi)，避免國家公權(quán)力在私人生活領(lǐng)域的過度干預。若預告登記權(quán)利人對原權(quán)利人的行為效力不予否認的，不影響民事交易的效力。另一方面，為保護預告登記權(quán)利人的期待權(quán)，法律有必要規(guī)定預告登記權(quán)利人可以主張損害其權(quán)利的行為對其無效。但是，預告登記畢竟是一種臨時性登記，而不能作為物權(quán)變動的依據(jù)。出賣人（預告登記義務人）仍然是真正權(quán)利人，法律沒有必要限制不影響預告登記權(quán)利人的行為的效力。

同時，相對無效模式也更符合比例原則的要求。比例原則與私法自治之間具有“手段—目的”的關(guān)系。在民法中適用比例原則，可以有效抵御國家公權(quán)力的過度介入，也可以避免私權(quán)力的濫用[12]。預告登記的目的在于保證預告登記義務人按照合同的約定履行相應義務，使預告登記權(quán)利人能實際取得相應物權(quán)，防止“一房二賣”等違背誠實信用的行為發(fā)生，具有目的正當性。預告登記保護的利益具有特定性，即預告登記權(quán)利人的期待利益，相較于限制物權(quán)變動模式和禁止登記的做法，相對無效模式對權(quán)利的限制更小，更符合必要性的要求。同理，對義務人處分權(quán)的限制，是法律出于保護預告登記權(quán)利人的交易安全的考慮，該限制應僅以能夠保護權(quán)利人的權(quán)利的范圍為限。所以，如果中間處分行為不影響預告登記權(quán)利人期待利益的實現(xiàn)的，其效力不受影響，保持了目的與手段的均衡，符合均衡性原則的要求。相對無效模式既保障了預告登記權(quán)利人的債權(quán)請求權(quán)，又最大限度地維護了出賣人的處分自由，是最符合比例原則的選擇。

預告登記僅賦予了債權(quán)請求權(quán)一定的物權(quán)效力，而非完全的物權(quán)效力。若否認出賣人對不動產(chǎn)的處分權(quán)，有違公平原則的要求。在基礎(chǔ)債權(quán)無效、被撤銷或者解除的情況下，若仍禁止出賣人對不動產(chǎn)進行處分，則只會徒增交易成本、浪費時間成本，也不符合效率原則的精神[13]。

2.相對無效模式更能體現(xiàn)物盡其用的宗旨

相對無效模式還有利于實現(xiàn)《物權(quán)法》第一條“發(fā)揮物的效用”的目標。以再抵押為例，現(xiàn)行法以限制登記的方式來約束當事人的行為自由。預購的商品房不能作為為他人提供擔保的標的，開發(fā)商也不能把已預售的商品房再行抵押，此舉過度妨害了交易自由①。依據(jù)《物權(quán)法》第一百九十九條，抵押人有權(quán)將已經(jīng)抵押財產(chǎn)再次抵押。同一財產(chǎn)有兩個以上抵押權(quán)的，按照登記的先后順序受償，明確了重復抵押的正當性及合理性。此外，登記還具有公示的作用。當事人可以根據(jù)登記簿記載的內(nèi)容，準確判斷自己的交易地位，從而理性安排自己的法律關(guān)系。在此背景下，當事人是否交易、以何種條件交易的選擇都是理性的。登記重疊是當事人自由選擇的結(jié)果，理應得到尊重和保護。此外，根據(jù)順位保全效力，預告登記的法律效力溯及作成預告登記之時，能夠排斥后順位的權(quán)利。預告登記義務人再行創(chuàng)設(shè)后順位權(quán)利的，也不會妨礙預抵押登記的目的。

（三）相對無效和絕對無效背景下利益關(guān)系安排之差異

在登記凍結(jié)主義和禁止處分模式下，預告登記后權(quán)利人喪失再行處分該不動產(chǎn)的可能。若登記機構(gòu)違法辦理轉(zhuǎn)讓登記的，預告登記權(quán)利人既可以向物權(quán)人主張民事責任，也可以對登記機構(gòu)提起行政訴訟以保護自己的權(quán)益。在相對無效模式下，行為效力的價值判斷結(jié)論具體如下。

第一，預告登記后，權(quán)利人再行轉(zhuǎn)讓該不動產(chǎn)所有權(quán)。由于預告登記具有公示公信效力，如果受讓人明知該為預告登記仍接受物權(quán)移轉(zhuǎn)，妨害預告登記權(quán)利人物權(quán)的實現(xiàn)，構(gòu)成惡意串通損害預告登記人權(quán)益，則轉(zhuǎn)讓合同無效，物權(quán)處分更是絕對無效②。若不構(gòu)成惡意串通，物權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力不受影響。但是預告登記權(quán)利人可以以該物權(quán)變動損害其請求權(quán)的實現(xiàn)，主張物權(quán)變動不生效力，從而恢復登記。受讓人將此不動產(chǎn)再行處分的，物權(quán)是否變動適用善意取得的相關(guān)規(guī)則。具言之，甲（出賣人）、乙（買受人）訂立房屋買賣協(xié)議，并于2019年1月1日辦理了房屋買賣預告登記。若2019年2月1日，甲又與丙簽訂房屋出讓協(xié)議，則在預告登記對應債權(quán)無瑕疵的情況下，乙得以對抗第三人丙。若預告登記后，甲又將房屋出租于戊，且乙于2019年6月1日完成了本登記，則租賃合同的效力應當視情況而定：若租賃合同于2019年6月1日前已到期或者已解除的，則其效力不受影響;若截至2019年6月1日租賃合同尚未到期的，由于預告登記成立于租賃合同簽訂之前，是故乙不受“買賣不破租賃”規(guī)則的限制，有權(quán)主張其不受租賃關(guān)系的約束。

第二，預告登記后，物權(quán)人在此不動產(chǎn)上新設(shè)地役權(quán)。地役權(quán)使預告登記的不動產(chǎn)承擔一定負擔，關(guān)于地役權(quán)合同及地役權(quán)的效力，結(jié)論同第一。

第三，預告登記后，物權(quán)人在此不動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)。預告登記生效后本登記完成前，抵押權(quán)人主張就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)模瑫p害預告登記權(quán)利人的權(quán)益，人民法院應不予執(zhí)行。本登記完成后，預告登記權(quán)利人的請求權(quán)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實物權(quán)，抵押權(quán)自動失效。

第四，抵押預告登記后，物權(quán)人將此不動產(chǎn)再抵押。預告登記權(quán)利人具有優(yōu)先于后順位抵押權(quán)人清償?shù)钠诖妫镜怯浀捻樜槐淮_定在預告登記之時。雖然后順位抵押權(quán)不能對在先的預告登記權(quán)利人產(chǎn)生任何不利影響，但不代表其不可以享有相較于其他普通債權(quán)人或者其后順位的抵押權(quán)人優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。例如甲將某在建商品房抵押給乙，乙為預告登記后，甲將房屋建成并抵押給丙。此后，甲無力清償。丙對抵押權(quán)的行使不得有害于乙的利益，但是丙相較于甲的其他普通債權(quán)人有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

三、我國物權(quán)變動模式下相對無效的理解

我國采取債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的成立基礎(chǔ)，但不承認獨立的物權(quán)行為。《物權(quán)法》第十五條確立了區(qū)分合同效力與物權(quán)變動的效力的原則。在區(qū)分原則的背景下，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意處分不動產(chǎn)的行為相對無效[14-15]，有兩種可能的解釋路徑：一是中間處分合同有效，物權(quán)變動相對無效。二是中間處分合同及物權(quán)變動相對預告登記的權(quán)利人均無效。合同有效說和合同相對無效說均認同：物權(quán)人與第三人之間合同關(guān)系有效成立，第三人可以基于合同向物權(quán)人主張違約責任。同時即使物權(quán)人與第三人之間已經(jīng)辦理了物權(quán)登記，該登記也不得對抗預告登記權(quán)利人的權(quán)利。兩種解釋路徑在價值判斷結(jié)論上并沒有差異，究竟采取合同有效說還是合同相對無效說，是民法問題中的解釋選擇問題，其核心在于判斷合同相對無效的觀念在我國法律傳統(tǒng)中的接受程度高低。

通常認為，只有一項行為本身具有一定的對世性時，才可能存在相對無效的效力類型[16]。債權(quán)行為本身具有相對性，由此導致債權(quán)行為根本就不會存在絕對效力，德國立法和學說所言的相對無效，也是指處分行為的相對無效[17]。物權(quán)變動合意的效力僅受制于合同效力規(guī)則的調(diào)整，合同當然有效。但作為公示手段的登記行為由于成立在先的預告登記事實存在，后位登記不能對抗前位預告登記。由于我國《物權(quán)法》尚不認可物權(quán)行為理論，德國法上的處分行為相對無效在我國法律語境下更妥當?shù)睦斫鈶斒牵瑢︻A告登記權(quán)利人而言物權(quán)變動相對無效。

對于有學者提出的如果認可中間處分行為的物權(quán)變動合同有效，如何主張涂銷登記的問題。由于預告登記的公示公信力，完全可以賦予預告登記人類似于《德國民法典》第888條①的涂銷請求權(quán)。此外，對有學者提出的第三人與預告登記權(quán)利人之間競爭關(guān)系的問題，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》第十六條②已明確表明了經(jīng)過預告登記的，預告登記權(quán)利人相較于受讓人的優(yōu)先地位。

此外，若出現(xiàn)以下情形，義務人處分不動產(chǎn)的行為便絕對有效：（1）預告登記權(quán)利人對義務人的處分不表示異議;（2）預告登記權(quán)利人的請求權(quán)不存在或嗣后消滅;（3）預告登記被涂銷[18]。預告登記的最大價值在于保證本登記的完成，但最終取決于預告登記權(quán)利人作成本登記之意愿。若在預告登記過程中，權(quán)利人改變了設(shè)立預告登記的初衷，放棄進行本登記。此時，若絕對地禁止預告登記義務人再行處分，既不符合公平原則和效率原則，也會導致義務人喪失可能的交易機會。由此，更是證明了相對無效模式更為合理。

典型的例證即為，甲將土地出賣給乙并辦理預告登記后，又將該土地轉(zhuǎn)讓給丙并辦理了移轉(zhuǎn)登記。此時該處分因侵害乙的預告登記請求權(quán)，乙得主張其為無效，并且可請求涂銷丙的登記。由于甲仍為所有人，乙得請求甲為所有權(quán)的讓與。但若甲發(fā)現(xiàn)乙在訂立合同時存在欺詐的行為或者乙不按約定履行合約，甲與丙的交易并沒有損害預告登記權(quán)利人乙的利益。此時，物權(quán)轉(zhuǎn)讓應當絕對有效，可以發(fā)生物權(quán)變動的效力。

四、國家公權(quán)力行使中預告登記的效力

除權(quán)利保全效力、順位保全效力外，預告登記還具有權(quán)利完善之效力。預告登記使得其保全的債權(quán)請求權(quán)完善為物權(quán)，具有對抗任意第三人的效力[19]。就預告登記的權(quán)利完善效力是否包含對抗法院財產(chǎn)保全、強制執(zhí)行和破產(chǎn)執(zhí)行的效力，各國及地區(qū)立法例和司法實踐中的理解不一。

《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第三十條規(guī)定，若被查封的不動產(chǎn)辦理了預告登記的，受讓人可以提出停止處分的異議。符合物權(quán)登記條件，受讓人可以提出排除執(zhí)行的異議。《德國民法典》第883條第2款規(guī)定，強制執(zhí)行、假扣押和破產(chǎn)程序中，預告登記權(quán)利有權(quán)主張妨害其請求權(quán)實現(xiàn)的行為無效。《德國破產(chǎn)法》第24條進一步細化了第883條的規(guī)定，明確在出賣人破產(chǎn)的情況下，已辦理預告登記的債權(quán)人仍可向破產(chǎn)管理人主張相應請求權(quán)。《日本不動產(chǎn)登記法》第7條和《日本破產(chǎn)法》第53條也肯定了預告登記的破產(chǎn)保護效力，即使出賣人被宣告破產(chǎn)，也無礙于本登記的辦理。

（一）預告登記與法院強制

法院對不動產(chǎn)進行處分的強制力主要體現(xiàn)為訴前及訴中的強制措施——財產(chǎn)保全，以及訴后強制措施——執(zhí)行程序。通常認為《物權(quán)法》第二十條所述的中間處分行為僅指基于法律行為引起的物權(quán)變動。對于已為預告登記的不動產(chǎn)，人民法院能否采取財產(chǎn)保全或強制執(zhí)行措施，《物權(quán)法》并未明確回應。但由上所述可知，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》實際認可了對已為預告登記的物權(quán)可以采取查封等臨時性保全措施，但預告登記權(quán)利人有權(quán)提出執(zhí)行異議。《德國民法典》主張在妨礙預告登記人權(quán)利范圍內(nèi)，強制執(zhí)行不生效力。實際上，預告登記是否具有對抗法院強制力的問題屬于民法問題中的價值判斷問題，對該問題的回答應當遵循民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則：若無足夠充分且正當?shù)睦碛桑瑧攬猿謴妱菀饬x的平等對待[20]。

首先，預告登記后法院可以采取臨時性財產(chǎn)保全措施，但不應妨礙預告登記權(quán)利人物權(quán)之實現(xiàn)。財產(chǎn)保全措施包括訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全，前者的目的在于在起訴前保護利害關(guān)系人不致遭受無法彌補的損失，后者旨在保證生效裁判的執(zhí)行。但究其實質(zhì)，兩者均是為了防止被執(zhí)行責任財產(chǎn)的減少，而對財產(chǎn)處分權(quán)予以限制的預防性強制措施。實際上，財產(chǎn)保全并不會給預告登記權(quán)利人帶來實質(zhì)上的不利，而僅僅使預告登記義務人的其他債權(quán)人與預告登記權(quán)利人處于競爭地位。如果受讓人請求排除執(zhí)行的，因執(zhí)行行為將有礙于權(quán)利人期待利益的實現(xiàn)，人民法院應當支持其執(zhí)行異議。如果受讓人能夠證明本登記的條件已經(jīng)成就的，人民法院應當協(xié)助解除查封等妨礙本登記實現(xiàn)的措施，幫助受讓人完成本登記[21]。

具言之，若購房人甲與開發(fā)商乙簽訂了房屋買賣合同，并辦理了相應的預告登記。隨后開發(fā)商乙的債權(quán)人丙起訴乙請求乙歸還欠款，并申請了訴訟財產(chǎn)保全。由于開發(fā)商乙仍然是該房屋的權(quán)利人，若存在《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的情形，債權(quán)人丙可以請求人民法院對開發(fā)商乙名下的房產(chǎn)采取財產(chǎn)保全措施。此時，購房人甲與債權(quán)人丙對同一房產(chǎn)存在利益上的競爭關(guān)系，法院的查封行為將會在一定程度上影響購房人甲權(quán)利的實現(xiàn)。若在訴訟過程中，作成本登記的條件消滅了的，財產(chǎn)保全具有完全的效力。若在訴訟過程中，作成本登記的條件成就了的，購房人甲可以依據(jù)《人民法院辦理執(zhí)行案件規(guī)范》第九百四十六條以及《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第三十條的規(guī)定，提出停止處分的異議，請求人民法院解除查封措施，并有權(quán)請求不動產(chǎn)登記機關(guān)將預告登記變更為本登記。

其次，預告登記具有排除執(zhí)行的效力①[22]。德國和日本均認可預告登記排除執(zhí)行的效力。強制執(zhí)行雖然是公權(quán)力機關(guān)依據(jù)生效法律文書作出的，但是其目的仍然在于維護私人利益，而非社會公共利益。因此，由于預告登記和執(zhí)行程序保護的利益類型均為民事主體的私人利益，不存在權(quán)利位階上的差異，法律應當予以同等地位。若預告登記不能對抗強制執(zhí)行，則容易導致出賣人與第三人通過搶先申請法院執(zhí)行的方式規(guī)避預告登記的權(quán)利保全和權(quán)利完善效力。在上例中表現(xiàn)為，購房人甲有權(quán)排除人民法院基于乙丙間的債權(quán)債務關(guān)系，執(zhí)行開發(fā)商乙名下的房產(chǎn)。

與此同時，執(zhí)行程序中還存在另外一種情況，即購房人甲與開發(fā)商乙簽訂房屋買賣合同并辦理預告登記后，甲的債權(quán)人丁可否請求人民法院執(zhí)行該預告登記的房屋？此時將在債權(quán)人丁與開發(fā)商乙之間出現(xiàn)利益競爭關(guān)系。預告登記畢竟不同于本登記，雖然具有一定的物權(quán)效力，但在根本上購房人乙僅具有相應的債權(quán)請求權(quán)，而開發(fā)商乙仍然是該不動產(chǎn)的法定權(quán)利人。根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的基本法理，應當優(yōu)先保護開發(fā)商乙的權(quán)利，購房人甲的債務人丁不得僅僅基于預告登記請求執(zhí)行該房屋。但也存在一種例外情況，即購房人甲已向開發(fā)商履行了全部合同義務，但尚未作成本登記，執(zhí)行該套房屋對開發(fā)商乙不會造成任何損失的，可以將預告登記人名下的房產(chǎn)納入執(zhí)行范圍。具體條件包括：第一，甲乙之間房屋買賣合同合法有效;第二，已經(jīng)辦理了有效的預告登記;第三，購房人甲已經(jīng)履行了房屋買賣合同項下的全部義務并向乙支付了全部購房款，或者甲雖僅支付了部分購房款，但是開發(fā)商乙同意剩余房款從變價款中優(yōu)先償付的①。

（二）預告登記與破產(chǎn)程序

破產(chǎn)程序是在法院的主持下對具有破產(chǎn)原因的債務人的財產(chǎn)進行清算、重整或和解，使全體債權(quán)人獲得公平受償機會的一種概括執(zhí)行程序。德國、日本和我國臺灣均承認預告登記具有破產(chǎn)保護效力，即預告登記權(quán)利人可以對抗破產(chǎn)人的其他債權(quán)人，從而保障債權(quán)請求權(quán)在將來得以實現(xiàn)。我國學者也普遍贊同預告登記具有破產(chǎn)保護的作用[23-24]。僅當喪失作成本登記的基礎(chǔ)時，該不動產(chǎn)方應納入破產(chǎn)財產(chǎn)中進行分配。否則，預告登記項下的物權(quán)，不應被列入破產(chǎn)財產(chǎn)范疇。

預告登記權(quán)利人避免將標的物權(quán)納入破產(chǎn)財產(chǎn)的訴求，與其他債權(quán)人希望債務人財產(chǎn)最大化的訴求存在天然的矛盾，此時應當保護何者的利益問題屬于民法問題中的價值判斷問題。預告登記權(quán)利人在破產(chǎn)程序中受到特殊保護的原因主要在于：第一，預告登記的破產(chǎn)保護效力是權(quán)利完善效力的當然之意。雖然預告登記并未改變請求權(quán)的債權(quán)屬性，但是通過預告登記制度，法律實際上給予了買受人期待中的物權(quán)得以完整實現(xiàn)的預先保護。在一般程序中表現(xiàn)為可以對抗出賣人的其他債權(quán)人，在破產(chǎn)程序中則體現(xiàn)為優(yōu)先于其他破產(chǎn)債權(quán)人的效力。第二，破產(chǎn)重整程序在于拯救尚有重生可能的債務人，破產(chǎn)清算程序重視債權(quán)人的公平受償，但都是對民事主體間法律關(guān)系的協(xié)調(diào)，基本不涉及社會公共利益的保護。預告登記具有排除一般執(zhí)行行為的效力，那么概括執(zhí)行的破產(chǎn)程序中也不例外。第三，天平的一端通常來說是作為自然人的普通購房者，處于相對弱勢的地位，而另一端是作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)債權(quán)人的商事交易主體，具有較強的風險承受能力。且如前所述，物權(quán)的取得對于購房者來說具有重大的實踐意義，法律應對預告登記權(quán)利人優(yōu)先保護。第四，預告登記作為債權(quán)物權(quán)化的典型代表，反映了物債二分權(quán)利體系的不周延之處。在破產(chǎn)財產(chǎn)分配上體現(xiàn)為，不能僵化地以為預告登記保護的是請求權(quán)，從而主張預告登記權(quán)利人與其他債權(quán)人平等受償。而要看到制度的目的和本質(zhì)，賦予預告登記權(quán)利人準物權(quán)人的法律地位。

出賣人破產(chǎn)的情況下，雖然破產(chǎn)人名義上為登記的物權(quán)人，但是經(jīng)由預告登記制度，買受人的期待利益受到了法律預先的特殊保護。預告登記債權(quán)不受《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第十六條規(guī)定的個別清償無效規(guī)則、第十八條破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的約束[25]。若作成本登記的條件已經(jīng)成就，預告登記權(quán)利人實際上享有對該物的取回權(quán)或者別除權(quán)。若破產(chǎn)宣告后作成本登記的條件尚未滿足的，買受人有權(quán)在全面履行合同義務后，請求將預告登記變更為完整的物權(quán)登記。預告登記所保全的債權(quán)請求權(quán)雖不同于取回權(quán)、別除權(quán)，但同樣具有一定的物權(quán)效力，對任意第三人具有對抗效力。因此，預告登記權(quán)利人有權(quán)選擇是否繼續(xù)履行合同，并在合同履行完畢后請求破產(chǎn)管理人辦理本登記，以實現(xiàn)期待中的物權(quán)。

買受人破產(chǎn)的情況下，已為預告登記的物權(quán)可否納入破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，除前文所述買受人已支付全部價款，或者出賣人同意從變價款中優(yōu)先償還剩余價款之外，不應將此物權(quán)計入破產(chǎn)財產(chǎn)。首先，出賣人仍然是該物權(quán)的權(quán)利人，其權(quán)利應當受到保護。其次，人民法院只會執(zhí)行本登記記載的物權(quán)人名下的財產(chǎn)，將預告登記的物權(quán)納入破產(chǎn)財產(chǎn)的范疇不符合司法實踐經(jīng)驗。最后，由于買受人已被宣告破產(chǎn)，將來物權(quán)的實現(xiàn)對其沒有意義，并且買受人也無能力履行剩余價款給付的義務，預告登記轉(zhuǎn)為本登記的基礎(chǔ)已然消滅。此時，買受人可以行使合同解除權(quán)，以取回部分購房款。

預告登記以風險防范為價值取向，注重交易安全的保護。其首要目標在于擔保功能，有助于保障將來實現(xiàn)物權(quán)。在民法典物權(quán)編的編纂過程中，就預告登記的法律效力，一個更妥當?shù)慕忉屄窂绞窍鄬o效的模式，即預告登記權(quán)利人有權(quán)主張損害其合法權(quán)益的行為不發(fā)生物權(quán)效力，并承認預告登記的順位保全效力。此外，還應明確預告登記對于國家公權(quán)力的行使具有相同的對抗效力，財產(chǎn)保全與預告登記競合時不應妨礙預告登記權(quán)利人物權(quán)之實現(xiàn)。預告登記還具有排除執(zhí)行和破產(chǎn)保護的效力。

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Abstract： The current regulations on the legal effect of advance notice registration in China over-restrict the partys power of disposition. In the codification of Chinas Civil Code， it is recommended that the legal effect of advance notice registration be understood as invalid to the right holder of advance notice registration when the dispose of the real right does not get the consent of the right holder and causes damages to his/her legitimate rights and interests. Compared with setting strict restrictions on the disposal of real property rights and freezing the registration procedure， the legal effect of invalidity to the injured party is more in line with the requirements of the principle of voluntariness and the principle of proportionality. It is conducive to making the best use of property， and fits with the pattern of changes in property rights. In addition， the advance notice registration can also challenge the exercise of state's public power. Property preservation and enforcement procedures shall not impede the realization of the property rights of the advance notice registration right holder. And the advance notice registration right holder shall enjoy special protections in bankruptcy.

Key Words： Advance notice registration; Invalid to the injured party; Disposal of real right; Enforcement procedure; Bankruptcy protection