醫療訴訟證明妨礙制度之實證分析

柯陽友 蔣楠

摘 要：醫療訴訟中，以醫方為妨礙主體的證明妨礙行為時有發生，進而引發醫患關系緊張、訴訟公正難以實現等一系列棘手問題，亟待予以規制。經實證分析發現我國醫療訴訟證明妨礙實踐運行中存在認可率偏低、行為界定標準模糊、救濟措施欠缺合理性等諸多問題，已影響到法官對案件事實的認定。欲化解現實之困境，嘗試以醫療訴訟主觀證明責任的重構為機理，從事前的預防、事中的合理認定、事后的救濟與懲罰三個方面進行醫療訴訟證明妨礙之體系性完善。

關鍵詞：醫療訴訟;證明妨礙;證據偏在;主觀證明責任;實質公平

中圖分類號：D925.1 ? 文獻標志碼：A ? 文章編號：1674-7356（2019）-01-0057-07

一、問題之緣起——醫療訴訟證明妨礙行為為何亟待予以規制？

傳統辯論主義和證明責任分配法則均是在雙方訴訟實力對等、武器平等的預設前提下進行的，然而，伴隨醫療訴訟、產品缺陷訴訟、知識產權訴訟等現代新型訴訟的持續涌流，以上預設前提將被逐漸瓦解，證據偏在導致雙方武器不平等現象凸顯[1]，在原有的證明責任分配機制下，證據持有方妨礙他方舉證的證明妨礙行為便時有發生。尤其在醫療訴訟中， 《侵權責任法》在將證明責任回歸患者一方之后，主要證據持有方的醫療機構借助自身優勢實施的證明妨礙更呈愈演愈烈之勢，典型表現為：病歷資料等主要證據持有者的醫方作為不負證明責任的訴訟當事人，故意或過失地將于己不利的病歷等證據材料毀損、隱匿、拒交、偽造、篡改等，以達到妨礙負擔證明責任的患者一方舉證證明之效果。顯然，這一趨勢已嚴重阻礙法官準確認定案件事實，與民事訴訟程序公正與效率的價值追求相背離，于是，對該項不法行為予以有效規制為核心要義的制度性研析則迫在眉睫。鑒此，本文欲采實證分析法，以醫療訴訟證明妨礙制度之實踐問題為研討對象展開論述。

二、實踐之調研——我國立法缺憾下的司法實踐詬病

（一）影響司法實踐正軌運行的缺憾性立法現狀

宏觀上看，2012年修訂的《民事訴訟法》第一百一十一條①對偽造、毀滅證據者予以罰款、拘留之規定即是公法性制裁;然而，在私法規制方面缺乏立法層面的相關規定，2002年頒布施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》 （以下簡稱《民事證據規定》）第七十五條②對證據持有方拒不提供證據者“推定對方主張成立”這一單一性私法制裁措施即成為指導司法實踐的唯一普適性規范。

微觀上看，就醫療訴訟而言，我國《侵權責任法》第五十八條③對特定證明妨礙行為處以 “推定過錯”之私法性制裁;同時，該法第六十一條確立了醫療機構的病歷記載保存義務，為醫療訴訟證明妨礙制度提供了前提要件;2017年12月頒布施行的《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 （以下簡稱《醫療損害責任糾紛解釋》）第六條對病歷資料范圍及醫方拒絕提供情形予以具體解釋④，但遺憾之處在于并未出現對醫療訴訟證明妨礙行為界定及其規制的突破性規定;此外， 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》 （以下簡稱《民事訴訟司法解釋》）第一百一十二、一百一十三條⑤對書證提出制度的規定，也可適用于醫療機構拒絕提供其持有之病歷材料這類證明妨礙行為的規范性依據，具體包括“認定主張的書證內容真實”之私法制裁和“罰款、拘留”之公法制裁。

總之，我國立法對證明妨礙理論雖有所體現，但卻是殘缺、不完整的碎片式規定，而缺乏可操作性強的系統性規則，其將預示著此類立法規范指導下的司法實踐運行狀態不容樂觀。

（二）以裁判文書為分析樣本的實踐調研與檢討

筆者以“中國裁判文書網”為檢索平臺，以“醫療訴訟”、 “證明妨礙”、 “《侵權責任法》第五十八條”為關鍵詞搜索近一年的生效判決，選取其中150份判決書進行樣本分析，以窺見我國醫療訴訟證明妨礙制度運行之樣態。據不完全統計，不予認定證明妨礙情形較多，占比約為60.6%，認定存在證明妨礙行為的僅占39.4%（具體參見表1）。

1. 不予認定情形具象化分析

由上表可見，實踐中對證明妨礙認定的總體采納率偏低，剖析其原因，尚需對上述案件作具象化分析，主要存在兩種情形：

第一種情況是患者對醫療機構及其醫務人員證明妨礙行為本身舉證不能的案件占68.1%，其中包括主觀狀態、行為方式、因果關系、產生結果不符合證明妨礙行為之構成等情形，譬如我國立法僅承認故意狀態下的證明妨礙行為，而對過失性質的主觀狀態不予認可，使得該不法行為的外延被限縮，這也直接導致妨礙行為方式的認定受限，增大被妨礙方的舉證證明難度，同時亦可能成為法官對該行為認可率偏低的原因之一;又如病歷記載瑕疵但未因此產生原告舉證不能或舉證困難之效果的行為，法院不認定為證明妨礙行為，這里僅以汕頭市中級人民法院（2017）粵05民終108號案為例進行說明⑥，上訴人蔡某在某醫院進行手術八個月后感覺不適，經診斷為人工髖臼松動，有一顆螺絲釘折斷，經多次與醫院協商未果，蔡某向法院起訴主張其術后出現的損害情況是該醫院醫療不當行為所造成，請求判令醫院賠償損失。訴訟中，蔡某以《手術記錄》等病歷資料沒有主治醫生簽名，記錄內容不真實為由主張醫院符合推定過錯情形之一，應承擔損害賠償責任，但本案經一、二審審理，法院均認為病歷資料僅為形式瑕疵，不影響對病歷資料真實性的認定，不予支持患方訴訟請求。事實上，由于立法對上述行為構成缺乏系統性規定，法院裁判依據不同，亦難免會出現裁判標準不一致之現象。

第二種情況是唯鑒定意見認定醫療過錯及因果關系的約占31.9%，申言之，囿于立法對醫療訴訟證明妨礙構成本身規定的可操作性欠佳，使得證明妨礙理論在實踐適用中被輕視，而采納“科學性”較高、可操作性強的醫療損害鑒定意見判定待證事實真實與否。譬如北京市第二中級人民法院（2017）京02民終4264號案⑦，王女士在某三甲醫院接受治療過程中因感染性休克死亡。周某某等人遂向法院起訴主張醫方隱瞞病歷、篡改檢測結果，應推定醫療過錯，對患者死亡結果承擔責任。法院經審理，根據司法鑒定意見確定醫院承擔10%的賠償責任，但對患方主張的直接推定醫療過錯的情形未予以審查，判決理由中亦未提及不予支持理由，二審仍維持原判。

2. 予以認定情形具象化分析

《侵權責任法》第五十八條僅對特定類型的證明妨礙行為予以“推定過錯”的法律效果制裁，如此單一的救濟措施是否符合實踐需求尚存疑問。

第一，可能產生救濟過度之結果。對于未實質影響對方證明效果，已恢復證明妨礙前狀態的，仍一概推定醫療過錯略顯不當，如呼倫貝爾市中級人民法院（2017）內07民終236號案⑧，張某以醫方診療行為有誤要求醫院承擔醫療損害賠償責任，在過錯認定方面，原告自行調取的病歷同法院調取的病歷相比缺少部分資料，醫院顯然存在隱匿病歷材料的行為，因此主張依法直接推定被告有過錯。法院依法推定其有過錯，且根據醫療損害鑒定意見確認被告承擔90%的賠償責任。但此案例中的隱匿行為最終經法院調取而獲取完整病例，已恢復至證明妨礙前的狀態，鑒定意見也能確認醫療行為具體過錯，立法仍一概推定醫療過錯尚待斟酌。

第二，可能產生救濟不足之結果。在醫療訴訟中，涉及司法鑒定的高達90%，多數案件因證明妨礙行為使得病例歷資等關鍵證據受損或滅失而無法鑒定，最終患方舉證不能的不僅是醫療過錯，因果關系等待證事實同樣如此，而《侵權責任法》僅規定推定過錯這一法律效果略顯捉襟見肘。實踐中還存在約6.8%的案件在醫療過錯及因果關系方面對立法規定之抵牾，例如武漢市蔡甸區人民法院（2016）鄂0114民初1615號案件⑨，患者張某以醫院診療行為違反相應規范，且未盡書寫及保管病歷的責任而不能提供完整病歷為由，向法院起訴要求醫方承擔賠償責任。訴訟中，經原告申請，法院依法委托鑒定機構進行司法鑒定，但因鑒定病歷不齊，無法成功進行有針對性的醫療損害鑒定，法院查明醫院確無治療行為的相關病歷記錄，無法提供客觀真實、完整規范的病歷資料，違反相應診療規范，致使鑒定不能，醫療過錯及因果關系無法認定，鑒此，法院推定被告在醫療行為中存在過錯及醫療行為與損害結果之間存在因果關系，并依法承擔醫療損害賠償責任。

綜上，我們發現實踐運行中存在認可率偏低、行為界定標準模糊、救濟措施欠缺合理性等諸多問題亟待解決。

三、困境之化解——基于實踐詬病的層次性制度建構

關于實踐困境之化解，若從事前預防、事中認定、事后救濟三方面構建層次性的醫療訴訟證明妨礙制度，或許為解決我國醫療訴訟之積弊尋求出路。

（一）事前的預防：以主觀證明責任分配為突破口

醫療訴訟證明妨礙的現實困境之化解需從問題產生根源入手，以期在此基礎上尋求有效的證明妨礙事前預防機制。

1. 根源的追溯：主觀證明責任分配法則之缺漏

在2002年《民事證據規定》對醫療訴訟（客觀）證明責任倒置的特殊規定產生防御性治療等諸多負面影響后[2]， 《侵權責任法》又將醫療訴訟證明責任分配回歸常態化，然而，因醫療機構對要件事實不負客觀證明責任，其在舉證階段借助自身優勢實施隱匿、拒交病歷資料等證明妨礙行為則是趨利避害之典型體現，追求公平與正義的訴訟本質將難以實現，至此，傳統證明責任分配法則在醫療訴訟面前陷入兩難境地。

究其根源，我們發現受傳統辯論主義影響，證明責任分配法則偏向于從實體法角度對客觀證明責任予以規制，將重心放置于客觀證明責任，而對主觀證明責任賦予過多自由權?？陀^地說，客觀證明責任理論只是“看起來很美”，其僅在事實真偽不明時對不利結果的承擔予以分配，無論是（客觀）證明責任正置抑或倒置均無法解決本質問題[3]，難以規制具體證明活動，實踐中真正指導訴訟進展的應當是主觀證明責任邏輯，其具體分配如何決定訴訟結果是否公正，訴訟目的是否實現。但傳統證明責任分配法則卻缺乏對具體舉證階段的主觀證明責任的深入研究，往往忽略基于程序法立場對之施以一定強制性義務，尤其是不負證明責任一方當事人掌握的對其不利之證據并無強制提出的義務，相反，證據持有方出于趨利避害之思想指引極有可能破壞該證據以阻礙對方舉證，譬如不負客觀證明責任的醫療機構一方在舉證階段對其持有之病歷資料等證據實施證明妨礙行為即具備極大的便利條件。因此，可認為證明妨礙行為是傳統證明責任分配機制缺漏下的必然副產品[4]，在客觀證明責任未能有效解決此問題之時，舉證階段主觀證明責任的程序法規制便不失為一計良策。

2. 事前預防機制的建構：以主觀證明責任的合理分配為機理

為在根源上扼制證明妨礙行為，應借鑒德國、日本等經驗，遵循注重雙方當事人之間訴訟協力義務的協同主義訴訟模式[5]，一改傳統證明責任分配法則中對主觀證明責任的任意性界定模式，核心要旨為：于證據偏在型案件中，證據持有方對他方主張之事實亦有義務真實、完整地提交相關證據以平衡雙方的武器不平等地位，否則將承擔于己不利的后果，亦可將其稱為修正的提供證據責任。但如何結合我國立法及司法實踐重構行為意義上的舉證責任（提供證據責任）則需因地制宜地具象化探討之。

1）必備前提——證據保存義務的確立

在必備前提方面，之所以訴訟當事人對他方主張可被強制性地規定提供證據責任，基本機理即在于證據結構偏在下的協力義務承擔，詳言之，因該方當事人負有對相關證據材料的記錄或保存義務，使得其提出證據具備可期待性，相應地，對方當事人對相關證據的提出便不具有期待可能性，缺乏可歸責性。在醫療訴訟中，病歷的記載和保存義務即是醫療機構的一項既定義務，在我國醫療糾紛法律規范體系中已有明文規定[6]，但從立法層面看，我國《侵權責任法》第六十一條僅就病歷設立記載和保存義務顯然較為狹窄，應在此基礎上予以相應擴充至與醫療相關之其他物品。從另角度觀之，也正是在此前提下，證據偏在引發的訴訟武器不平等問題方才得以凸顯，證據持有方的提供證據責任才具備正當性和期待可能性，這亦是證明妨礙行為產生之源頭。

2）主觀證明責任分配的可行性建構

在可行性建構方面，應依循我國現行立法體制，以之為基礎再行修正。我國《民事訴訟法》第六十四條規定的“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，應將其解釋為對行為意義上的舉證責任規制條款更為妥當，即雙方當事人對自己的主張⑩負有提供證據予以證明的責任，這可認為是普通案件主觀證明責任的原則性規定。但正如前已述及的，對待醫療訴訟這類證據偏在型訴訟，需予以特殊考慮，因此應作一般與例外的區分，具言之，一般類型的案件，在舉證階段仍遵循“誰主張，誰舉證”這一基本原則，但對于諸如醫療訴訟這類特殊案件，可在《民事訴訟法》第六十四條第二款中確定“不主張，亦舉證”的例外性規則，即基于前述對證據材料的保存義務，未提出主張的證據持有方同樣有義務真實、完整地提供對他方主張事實起關鍵作用的證據，而不論該證據對其有利與否。至于特殊案件的范圍如何界定，可采開放性的列舉方式，譬如醫療侵權、產品缺陷、勞動糾紛、親子關系、知識產權訴訟等類型案件，以容納未來新型證據偏在型訴訟。

（二）事中的合理認定：證明妨礙行為樣態的精細化

鑒于立法規定之局限，我國醫療訴訟司法實踐對證明妨礙行為認定標準不一，在諸如主觀樣態、行為方式、因果關系、損害結果等方面均缺乏可操作性規則，因此，對醫療訴訟證明妨礙行為樣態的精細化、系統化重構便成為重要一環。宏觀上觀之，主要分為主觀樣態和客觀樣態[7]，主觀方面即需具備可歸責性，客觀方面即是客觀行為表現，以下就此兩方面進行微觀性解析。

1. 主觀樣態

證明妨礙行為的不法性主要源于其主觀方面的可歸責性，對此，可分層討論。首先，須具有雙重可歸責性，不僅包括對證據標的物銷毀或以其他方式使其不能被利用之認知，還涉及對該證據之重要性，亦即證明功效排除（舉證不能或舉證受阻）的認知，概言之，即是對行為與結果的雙重認知。其次，再根據故意與過失分多類情況探討之，唯有在對行為與結果均明知且欲意通過此妨礙行為達到相應妨礙效果的雙重故意情形之下，方可認定為故意的證明妨礙行為，其余的主觀狀態組合均界定為過失的證明妨礙，具體樣態表現為：（1） 對證據標的物進行毀滅等妨礙行為具有故意，但對其證明妨礙行為所生之意義（使對方證明不能或證明受阻的結果）僅具有疏于認識之過失; （2） 雖對相關證據被妨礙后的結果有充分認知，系故意狀態，但卻出于疏忽上之過失實施毀滅證據等妨礙行為;（3） 對行為與結果均僅存有疏忽上之過失的心理狀態[8]。反觀我國立法僅將其限定為故意這一主觀狀態，顯然不符合實踐發展之需求，這亦是造成我國司法實踐中被妨礙方對妨礙行為本身舉證不能，以致對證明妨礙行為認可率低的原因之一。

2. 客觀行為樣態

總括性角度觀之，應將其界定為：系因負有提供證據責任的證據持有方無正當抗辯事由對其持有之證據為或不為一定行為而致對方當事人證明不能或證明受阻之困境的不法行為。具言之，可將其解構為三部分：首先是行為表現方式，主要分作為和不作為兩種樣態，其中， “作為”表現為毀滅、隱匿、變更等， “不作為”表現為拒絕提供、因保管不慎而丟失、未按相關規范保存而使證據材料不完整等[9];其次是造成被妨礙方舉證不能或舉證受阻之結果，若是僅產生證據瑕疵，可借由其他方式彌補，且對對方舉證影響甚微，則不認定為證明妨礙行為;最后是妨礙行為與前述結果存在相應的因果關系，證明困難之結果與妨礙行為無關的，將不以證明妨礙法律效果予以制裁。結合我國立法之規定，可依循前述對《民事訴訟法》的增補建議而繼續修正，于該法第六十四條對主觀證明責任重構的基礎之上，再增補第六十五條分一、二兩款對未盡提供證據責任之不利后果的規定，第一款針對前述第六十四條第一款一般情形，當事人對自己提出的主張舉證不能或受阻的，將自擔風險，第二款作為前款的例外之規定，從主觀客觀兩方面明確界定證明妨礙行為，因此而產生的對方當事人舉證不能或受阻應由妨礙方承擔于己不利之后果。

特殊類型案件具體適用角度，鑒于本文討論核心為醫療訴訟證明妨礙問題，筆者便僅以此類案件類型為對象觀之。我國《侵權責任法》第五十八條對具體證明妨礙行為亦有不完全列舉，但其存有諸多瑕疵： （1） 僅涉及故意類型; （2） 妨礙對象也僅限于病歷資料; （3） 對妨礙產生結果及妨礙行為與結果之間的因果關系未作要求，致使司法實踐中當事人有濫用證明妨礙理論以拖延訴訟之嫌; （4） 將違反診療規范的行為與證明妨礙行為同時作為醫療機構過錯推定的條件略顯混亂。為解決上述問題，可對醫療訴訟中的證明妨礙行為單列一條予以詳述，結合我國司法實踐頻發的醫療訴訟證明妨礙行為，結構上采開放式列舉方式，內容上以病歷資料為核心對象立法，將醫療機構訴前或訴中實施的： （1） 未盡病歷記錄和保存義務而丟失、偽造、篡改、隱匿、銷毀、拒絕提供病歷材料等行為; （2） 毀棄、拒不提供監控錄像、醫療器材等相關物品分別作為兩類歸入證明妨礙行為中，同時輔以第三項兜底條款以順應未來實踐發展之需求。此外，還需明確該妨礙行為必須導致對方當事人舉證不能或舉證困難之結果，方可予以相應救濟和制裁。

（三）事后的救濟與制裁：以回復訴訟公平為指引

1. 以救濟損害、回復公平為指引的總體導向

“法律如若沒有制裁手段保障實施……可以認為該法律不具有維持社會秩序和公平正義的能力”[10]，對證明妨礙行為樣態予以立法規范后，必將涉及對其的事后規制，實質是未盡提供證據責任的不利結果承擔，筆者將其歸納為兩個基本層面：對被妨礙方的救濟與對妨礙方的制裁。但公私法制裁之效果迥異，一方面，從私法制裁角度看，對證明妨礙行為發生后的救濟與制裁機制實質是同一問題的兩個方面，讓妨礙方承擔私法上的不利后果（例如提高敗訴風險等），對其而言顯然是一種制裁，但就被妨礙者而言卻產生證明責任減輕等救濟效果[11];另一方面，對證明妨礙人施以罰款、拘留等公法上的制裁則屬于單純的制裁效果，并無對被妨礙者的救濟效果。鑒于對證明妨礙行為私法上的制裁可達“一石二鳥”之效應，加之證明妨礙制度的初衷即是救濟損害、回復公平，證明妨礙行為的規制應以救濟為核心，私法制裁為主，公法制裁為輔，此即為證明妨礙行為事后規制手段的總體導向，亦是我國立法長期以公法制裁為主而忽略私法救濟的改革方向。

2. 事后規制手段建構的層次化

結合國內外現有理論研討，德國的證明責任轉換說過于絕對化，而自由證據評價說則籠統地賦予法官自由裁量權，卻并未有實質性地創新[12]。但關于證明度分層理論可資借鑒，其認為因尋找若干標準以定其分界，根據個案不同作出適當選擇，具言之，自可歸責性程度出發，分故意、重大過失、輕過失而賦予證明責任轉換乃至證明度降低等不同法律制裁效果[13]。在此基礎上，亦可借鑒美國“命妨礙者負擔費用”之理念，負擔因其妨礙行為所造成被妨礙者之費用支出。鑒此，筆者欲采分層研究法，在考量妨礙者可歸責性大小和被妨礙證據可替代性（亦即重要程度）等多重相關因素的基礎上，不改變客觀證明責任分配，而以主觀證明責任的合理調配為核心理念對妨礙行為予以事后救濟和制裁。

第一層次，在證據持有方當事人拒不提出證據但證據仍存在之時，若能通過強制措施迫使其提出證據，恢復妨礙前之狀態，則達到了公平與效率的雙重效果，此種情形只可能系故意為之，雖實現私法救濟，但仍不可否認因其妨礙行為阻礙了訴訟進程，因此還可處以相應罰款，以達威懾之目的。第二層次，當證據已不存在（包括證據持有方堅決聲稱不存在）或非真實、完整狀態之時，又分多種情況討論。其一，在存有替代性證據的情形下，需花費人力、物力、財力獲取該替代證據，阻礙了訴訟進程，此證明妨礙行為實質是造成對方當事人證明受阻，或稱證明困難，此時又應根據主觀心理狀態而有所區別： （1） 故意或重大過失的證明妨礙，可通過該替代證據達到讓法官初步確認待證事實具有存在可能性即推定主張事實（包括過錯、因果關系等多重要件事實）為真的方式對妨礙人予以救濟，即證明標準降至低度蓋然性，以減輕被妨礙者的舉證責任，同時，再借鑒美國所采的“命妨礙者負擔費用”之方式，課予妨礙者負擔被妨礙者因此多承擔之費用; （2） 一般過失的證明妨礙，該替代證據所達到證明力則應為待證事實存在可能性略大于不存在可能性，即學理意義上的高度蓋然性，方才推定待證事實為真。其二，在無替代性證據的情形下，即造成證明不能之結果，亦因主觀心理狀態而異： （1） 故意或重大過失的證明妨礙，此種情況當屬最嚴重，可予以最嚴厲之制裁，采臺灣地區的主觀證明責任轉換說，直接推定該證據欲證明的事實為真，以免除被妨礙方當事人提出證據的負擔，但允許妨礙方當事人對此提出反證予以推翻，若事實真偽不明，敗訴結果仍由負（客觀）證明責任的被妨礙方承擔，即是在不改變客觀證明責任狀態下，通過轉換主觀證明責任達到救濟效果，回復訴訟公平，亦可稱為可推翻的擬制真實理論; （2） 一般過失的證明妨礙，嚴重性次之，可采緩和的主觀證明責任轉換說，在推定被妨礙證明之主張事實為真的前提下，妨礙方對該事實提出的反證證明度達到低度蓋然性之時，即可推翻前述擬制真實。

具體到醫療訴訟實踐中，例如病歷資料或是重要物品不完整，要通過更為復雜的鑒定方能認定過錯及因果關系等情形時，即產生證明困難之結果，此時則可通過以上規則相應降低證明度以救濟被妨礙方;若是病歷資料等關鍵證據由于醫療機構一方毀損或滅失，屬無替代性證據情形時，即產生證明不能之結果，則可直接推定醫療過錯或是存在因果關系，妨礙方舉證達到一定反證證明度時才可推翻這一擬制真實。如此，便可有效化解樣本分析中出現的一概推定醫療過錯而引發的救濟過度抑或是救濟不足之亂象，回復訴訟實質平等。

四、余論

“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕和修正;同樣，某些法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！盵14]在現有證明責任體系下，證明妨礙行為的涌現使得醫療訴訟難以實現訴訟實質性正義，對之加以制度性改造、尋求合理的規制路徑即是必然趨勢。

在一些立法缺憾下，司法規制過程中存在認可率偏低、行為認定標準模糊、救濟措施欠缺合理性等一系列現實困境，亟待通過制度的完善化解現實之困境，鑒此，本文在制度建構的具體進程中完成了以主觀證明責任分配法則之重構為機理的體系性立法修正，具言之，建議修訂的《民事訴訟法》第六十四條一、二兩款首先是對主觀證明責任（提供證據責任）行為規范的規定，可概括為一般： “誰主張，誰舉證”;特殊： “不主張，亦舉證”。增訂的六十五條是對未盡主觀證明責任之不利后果的承擔，可以分三款規定：第一款是在一般情形下，當事人對其主張之事實舉證不能或舉證困難之結果承擔歸于該當事人;第二款則是前款的例外規定，針對特殊情形，因證明妨礙行為發生的舉證不能或舉證困難由妨礙方承擔不利后果;第三款為證明妨礙行為的抗辯事由之明定，可在特定抗辯事由下免除妨礙者承擔的前款不利后果。在醫療訴訟中，除上述基本規范之外，再對《侵權責任法》第五十八條中的證明妨礙行為之規定予以完善，以病歷資料為核心對象，輔之以其他證據材料全面詳細地概括相關行為表現，以指導司法實踐對該項制度的正確適用。如此，將為司法實踐的正軌運行提供立法指引，以期回復訴訟公平，實現訴訟的實質性正義。

注釋：

① ?《民事訴訟法》第一百一十一條規定： “訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留;構成犯罪的，依法追究刑事責任： （一）偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的”。

② ?《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定： “有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立?！?/p>

③ ?《侵權責任法》第五十八條規定： “患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯： （一） 違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定; （二） 隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料; （三） 偽造、篡改或者銷毀病歷資料?！?/p>

④ ?《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第六條規定： “侵權責任法第五十八條規定的病歷資料包括醫療機構保管的門診病歷、住院志、體溫單、醫囑單、檢驗報告、醫學影像檢查資料、特殊檢查（治療）同意書、手術同意書、手術及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫療費用、出院記錄以及國務院衛生行政主管部門規定的其他病歷資料?；颊咭婪ㄏ蛉嗣穹ㄔ荷暾堘t療機構提交由其保管的與糾紛有關的病歷資料等，醫療機構未在人民法院指定期限內提交的，人民法院可以依照侵權責任法第五十八條第二項規定推定醫療機構有過錯，但是因不可抗力等客觀原因無法提交的除外?！?/p>

⑤ ?《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十二條： “書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。申請理由成立的，人民法院應當責令對方當事人提交，因提交書證所產生的費用，由申請人負擔。對方當事人無正當理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書證內容為真實。”;第一百一十三條： “持有書證的當事人以妨礙對方當事人使用為目的，毀滅有關書證或者實施其他致使書證不能使用行為的，人民法院可以依照民事訴訟法第一百一十一條規定，對其處以罰款、拘留?！?/p>

⑥ ?http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=52838e61-967a-4dcb-924f-a793008acd55&KeyWord=（2017）粵05民終108號.

⑦ ?http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=06969a2d-a63b-48e0-8f87-a7a30011043e&KeyWord=（2017）京02民終4264號.⑧ ?http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=696e9dc1-f025-4c76-b6ff-a7b400f81d3b&KeyWord=（2017）內07民終236號.⑨ ?http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=11c3c451-c283-4c9a-ae68-a7b701312dc9&KeyWord=（2016）鄂0114民初1615號.⑩ ?此處的“主張”應作廣義理解，既包括原被告雙方的本證主張，又包括反證主張。

[參考文獻]

[1] ?張衛平. 證明妨害及對策探討[C]//何家弘.證據學論壇：第七卷. 北京：中國檢察出版社，2004：158.

[2] ?張新寶，明俊. 醫療過失舉證責任研究：比較法的經驗與我國的實踐[J]. 河南省政法管理干部學院學報，2006 （4）：116.

[3] ?紀格非. 事實不證自明：突破醫療損害訴訟證明困境的另一視角[J].證據科學，2016（3）：310.

[4] ?畢玉謙. 民事訴訟證明妨礙研究[M]. 北京：北京大學出版社，2010：2.

[5] ?[日]新堂幸司. 新民事訴訟法[M]. 林劍鋒，譯. 北京：法律出版社，2008：565.

[6] ?周成泓. 違反病歷記載或保存義務的證明妨礙[J]. 法律適用，2014（1）：106.

[7] ?奚瑋. 民事當事人證明權保障[M]. 北京：中國人民公安大學出版社，2009：331.

[8] ?許士宦. 證明妨礙[J]. 月旦法學雜志，2001（9）：45.

[9] ?包冰鋒. 實體與程序之調和：證明妨礙的客觀要件探究[J]. 證據科學，2013（6）：678.

[10] ?[美]E·博登海默. 法理學：法律哲學與法律方法[M]. 鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，1999：344.

[11] ?Dropkin D D. Linking the culpability and circumstantial evidence requirements for the spoliation inference[J]. Duke Law Journal，2002， 51（6）： 1803.

[12] ?胡學軍. 舉證妨礙救濟制度的重構[J]. 甘肅政法學院學報，2013（3）：59.

[13] ?姜世明. 新民事證據法論[M]. 廈門：廈門大學出版社，2017：205.

[14] ?約翰·羅爾斯. 正義論[M]. 何懷宏，譯. 北京：中國社會科學出版社，2001：18.