香港“司法雙標(biāo)”，為止暴制亂“添堵”

楊學(xué)義

2019年6月，在香港高等法院活動(dòng)的暴亂分子。

當(dāng)?shù)貢r(shí)間11月19日，美國(guó)國(guó)會(huì)參議院不顧中國(guó)政府多次強(qiáng)烈反對(duì)，通過(guò)了所謂的“2019年香港人權(quán)與民主法案”，強(qiáng)權(quán)干預(yù)中國(guó)內(nèi)政。此前一天，另一則消息也令輿論嘩然——香港特別行政區(qū)高等法院原訟庭做出一項(xiàng)判決，裁定《緊急情況規(guī)例條例》的“公共安全”條款違反基本法，《禁止蒙面規(guī)例》也因不符合人權(quán)保護(hù)的相稱性原則而“違憲”。一個(gè)半月前，10月4日，香港特區(qū)行政長(zhǎng)官林鄭月娥宣布引用《緊急情況規(guī)例條例》，訂立《禁止蒙面規(guī)例》，這本是香港向止暴制亂邁出的重要一步，但香港高等法院的裁決無(wú)疑阻礙了這個(gè)步伐。美國(guó)國(guó)會(huì)參議院和香港高等法院，一個(gè)打著“人權(quán)與民主”的旗號(hào)，一個(gè)高呼“違憲”的裁決，都以看似崇高的名義，充當(dāng)亂港暴徒的幫兇。

面對(duì)香港高等法院“越權(quán)”的裁決，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)發(fā)言人臧鐵偉11月19日發(fā)表談話。他表示，一些全國(guó)人大代表對(duì)此表示強(qiáng)烈不滿，全國(guó)人大常委會(huì)法工委對(duì)此表示嚴(yán)重關(guān)切。我們認(rèn)為，憲法和基本法共同構(gòu)成特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)。香港特別行政區(qū)法律是否符合香港基本法，只能由全國(guó)人大常委會(huì)作出判斷和決定，任何其他機(jī)關(guān)都無(wú)權(quán)作出判斷和決定?！毒o急情況規(guī)例條例》是符合香港基本法的。香港特別行政區(qū)高等法院原訟庭有關(guān)判決的內(nèi)容嚴(yán)重削弱香港特區(qū)行政長(zhǎng)官和政府依法應(yīng)有的管治權(quán)，不符合香港基本法和全國(guó)人大常委會(huì)有關(guān)決定的規(guī)定。

根據(jù)香港基本法規(guī)定，香港特別行政區(qū)設(shè)立終審法院、高等法院、區(qū)域法院、裁判署法庭和其他專門(mén)法庭。高等法院設(shè)上訴法庭和原訟法庭。上述裁決是由原訟法庭做出，最終還要經(jīng)過(guò)上訴法庭和終審法院。25日，香港特區(qū)政府向香港高等法院上訴庭提出上訴，要求推翻原訟庭的裁定，并指現(xiàn)在香港暴力亂局中有合理必要性應(yīng)用《禁止蒙面規(guī)例》去保障守法公民。

不少香港法律問(wèn)題專家對(duì)《環(huán)球人物》記者說(shuō)，他們對(duì)上述裁決并不感到十分意外。2014年，香港發(fā)生非法“占中”運(yùn)動(dòng)，亂港分子黃之鋒、羅冠聰、周永康三人在2016年7月被香港東區(qū)裁判法院裁定犯“煽惑他人參與非法集會(huì)罪”和“參與非法集會(huì)罪”，量刑時(shí)僅僅分別被判以80小時(shí)、120小時(shí)社會(huì)服務(wù)令及監(jiān)禁緩刑。香港律政司認(rèn)為量刑實(shí)在過(guò)輕，一年后，三人分別被判處監(jiān)禁6個(gè)月、8個(gè)月、7個(gè)月。但后來(lái)三人又上訴成功。當(dāng)時(shí)法官的理由是，三人為年輕學(xué)運(yùn)領(lǐng)袖，事發(fā)至今近兩年，屬于初犯;且三人是真心為自己的政治理念，目的不是為自己或傷害他人，年輕人未必考慮后果，故法庭要比較寬容地去了解他們的犯案動(dòng)機(jī)，他們雖魯莽但非十分暴力;此外法庭也認(rèn)為周永康應(yīng)判80小時(shí)社會(huì)服務(wù)令，但因?yàn)樗龑W(xué)，所以判緩刑。

2019年10月4日，香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官林鄭月娥宣布引用《緊急情況規(guī)例條例》，訂立《禁止蒙面規(guī)例》，從10月5日起實(shí)施。

香港司法部門(mén)對(duì)亂港分子如此心慈手軟，對(duì)維護(hù)秩序的警察卻毫不留情。2017年2月14日，香港區(qū)域法院判決違法“占中”期間履行職務(wù)的7名警察襲擊致造成身體傷害罪成立，并須立即收押，刑期長(zhǎng)達(dá)2年。2014年10月14日晚，幾百名違法“占中”示威者用鐵柵欄、注滿水的塑料障礙物和水泥磚塊設(shè)置路障，堵塞街道。次日凌晨，警方動(dòng)手清除路障，遭遇示威者抵制，其間曾健超向多名警員淋潑糞水和尿液，有明顯的襲警與拒捕行為。但法院認(rèn)為7名警員涉嫌毆打曾健超。

“修例風(fēng)波”爆發(fā)以來(lái)，香港法院的“司法雙標(biāo)”，實(shí)際上為止暴制亂設(shè)置了障礙。在非法“占中”運(yùn)動(dòng)中被輕判的亂港分子，又在今年的“修例風(fēng)波”中卷土重來(lái)，沖在亂港前線。就在日前，香港沙田裁判法院就一起侮辱國(guó)旗案做出判決，被告公開(kāi)及故意以毀損、玷污、踐踏的方式侮辱國(guó)旗罪名成立，但僅被判200小時(shí)社會(huì)服務(wù)令。而早前有人涂污美國(guó)總領(lǐng)事館外墻，卻被判刑4個(gè)星期。

此次香港高等法院裁決《緊急情況規(guī)例條例》違反基本法和《禁止蒙面規(guī)例》有關(guān)規(guī)定無(wú)效，判詞看上去旁征博引、長(zhǎng)篇大論，足足有近200個(gè)段落，但實(shí)際上是無(wú)視止暴制亂、恢復(fù)秩序的迫切要求，對(duì)香港行政權(quán)處處掣肘。

臧鐵偉的談話為錯(cuò)綜復(fù)雜的法律問(wèn)題劃出了重點(diǎn)——憲法和基本法共同構(gòu)成特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)。根據(jù)香港基本法，香港特別行政區(qū)享有獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)。關(guān)于香港基本法的解釋，全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)香港特區(qū)法院在審理案件時(shí)對(duì)特區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋，對(duì)其他條款也可以解釋，但如全國(guó)人大常委會(huì)作出解釋，香港特區(qū)法院引用該條款時(shí)，應(yīng)以全國(guó)人大常委會(huì)的解釋為準(zhǔn)。

臧鐵偉在談話中，詳細(xì)說(shuō)明了《緊急情況規(guī)例條例》符合香港基本法的原因。根據(jù)香港基本法第8條的規(guī)定，包括《緊急情況規(guī)例條例》在內(nèi)的香港原有法律，除同香港基本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)作出修改者外，予以保留。在1997年2月23日，第八屆全國(guó)人大第24次會(huì)議做出的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于根據(jù)〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》，已經(jīng)將《緊急情況規(guī)例條例》采用為香港特別行政區(qū)法律。

《緊急情況規(guī)例條例》授予行政長(zhǎng)官一項(xiàng)權(quán)力，即在認(rèn)為屬緊急情況或危害公共安全的情況時(shí)，行政長(zhǎng)官會(huì)同行政會(huì)議可訂立“任何合乎公眾利益的規(guī)例”。

全國(guó)港澳研究會(huì)理事、北京航空航天大學(xué)“一國(guó)兩制”法律研究中心執(zhí)行主任田飛龍說(shuō)，簡(jiǎn)單來(lái)看，中國(guó)內(nèi)地和香港地區(qū)的司法分屬大陸法系和普通法系。加上“一國(guó)兩制”賦予香港高度自治權(quán)，所以中央和香港在司法層面的關(guān)系有一定的特殊性?；谶@個(gè)原因，在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，中央基本不會(huì)理會(huì)香港行使司法復(fù)核權(quán)，只有在觸及到重大國(guó)家利益時(shí)，才會(huì)作出必要表態(tài)。“但是，香港司法權(quán)的要害不在于普通法的一般性適用，而在于司法復(fù)核權(quán)的無(wú)節(jié)制擴(kuò)張。通過(guò)對(duì)基本法的普通法化解釋以及對(duì)《香港人權(quán)法案條例》的‘凌駕性’適用，香港法院回歸以來(lái)實(shí)質(zhì)性構(gòu)建了一種無(wú)所不包的司法復(fù)核權(quán)，可以對(duì)特區(qū)立法權(quán)與行政權(quán)進(jìn)行凌駕性的司法性審查，造成一種打破權(quán)力平衡的‘司法至上’?！?/p>

從法理上來(lái)說(shuō)，本次香港高院的裁決違反了“相稱性”原則?！八痉ㄅ袥Q要充分考慮到平衡性。”全國(guó)港澳研究會(huì)理事、香港基本法教育協(xié)會(huì)副主席顧敏康說(shuō)，《禁止蒙面規(guī)例》并沒(méi)有剝奪香港市民和平集會(huì)和游行的權(quán)利，但是如果游行者蒙面，并肆無(wú)忌憚地進(jìn)行暴力行動(dòng)，那就是犯罪，“香港高院的裁決，明顯是偏袒了蒙面暴徒，助長(zhǎng)了暴徒的囂張氣焰?！?/p>

2019年10月，香港各界民間團(tuán)體到特區(qū)政府總部外請(qǐng)?jiān)?，要求盡快訂立“禁蒙面法”。

“司法有保證社會(huì)秩序的整體職責(zé)，這是全世界的普世價(jià)值?！碧镲w龍說(shuō)。2011年倫敦騷亂，英國(guó)法官對(duì)騷亂參與者施以重刑，當(dāng)時(shí)甚至引起判決過(guò)于嚴(yán)苛的爭(zhēng)議?！暗麄儾粫?huì)考慮在嚴(yán)重社會(huì)秩序危機(jī)面前，還去偏袒抗?fàn)幷邫?quán)利、挑戰(zhàn)政府的管治權(quán)威。從這一點(diǎn)上來(lái)說(shuō)，香港法官是非常不稱職的！”

“普通法系有一個(gè)遵守先例的習(xí)慣?！比珖?guó)港澳研究會(huì)理事、深圳大學(xué)港澳基本法研究中心教授宋小莊說(shuō)，香港回歸以來(lái)，很多司法判例一直沿用至今?！霸囅?，如果這次的高院裁決形成判例，那么以后警方執(zhí)法會(huì)增加多少警力？有些案件根本就無(wú)法破案了。因此，如果這件事情聽(tīng)之任之，不光是對(duì)當(dāng)前止暴制亂非常不利，還會(huì)在未來(lái)長(zhǎng)期形成非常嚴(yán)重的后果！”宋小莊說(shuō)，全國(guó)人大法工委的表態(tài)來(lái)得非常及時(shí)。黨的十九屆四中全會(huì)提出建立健全特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制，實(shí)際上是切中了香港問(wèn)題的要害。

《環(huán)球人物》記者向所有受訪專家都提到這樣一個(gè)問(wèn)題：在香港回歸后22年間，有哪些標(biāo)志性案件的司法判決影響深遠(yuǎn)？他們幾乎不約而同地說(shuō)到了兩個(gè)案子：“吳嘉玲案”和“莊豐源案”，這兩個(gè)案子都關(guān)系到居港權(quán)，影響了香港發(fā)展的方方面面。

全國(guó)人大對(duì)香港基本法迄今共五次“釋法”，首次釋法即1999年對(duì)“吳嘉玲案”判決的釋法。當(dāng)時(shí)一名女子在內(nèi)地生了兩個(gè)孩子（其中一名為吳嘉玲），而她并不是香港居民，當(dāng)她后來(lái)在香港住滿7年，成為香港永久居民。1999年1月，終審法院判決兩個(gè)孩子也取得港人身份。十二屆全國(guó)人大法律委員會(huì)主任喬曉陽(yáng)回憶此案時(shí)說(shuō)：“當(dāng)時(shí)特區(qū)政府算了一筆賬，按此判決，內(nèi)地將有167萬(wàn)人可以成為港人。那時(shí)候香港才600萬(wàn)人，一下子進(jìn)來(lái)167萬(wàn)人，想想香港社會(huì)的壓力會(huì)有多大。”時(shí)任香港行政長(zhǎng)官董建華向國(guó)務(wù)院寫(xiě)報(bào)告反映終審法院判決后特區(qū)面臨的問(wèn)題，要求國(guó)務(wù)院向全國(guó)人大常委會(huì)提出釋法的要求。1999年6月，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)釋法，明確只有成為港人以后所生的子女才是港人。

另一樁涉及居港權(quán)的典型案件是“莊豐源案”。莊豐源的父母均為中國(guó)內(nèi)地居民，莊豐源的祖父在1978年從中國(guó)內(nèi)地來(lái)到香港定居。1997年9月，莊豐源的父母持雙程證來(lái)到香港探親期間誕下莊豐源，他們返回內(nèi)地后，莊豐源留港與祖父母同住。按照當(dāng)時(shí)香港《入境條例》，莊豐源不是香港永久性居民，香港入境事務(wù)處提醒其祖父，遣返莊豐源。莊豐源祖父向香港高等法院提起了訴訟。經(jīng)過(guò)一系列法庭交鋒，2001年7月20日，香港高等法院和終審法院相繼裁定莊豐源勝訴。這一案件讓“雙非父母”（父母均非香港永久性居民）在香港所生子女均能獲得香港永久性居民身份。

香港法院的法官。

在終審判決前，香港特區(qū)政府曾請(qǐng)求香港終審法院根據(jù)香港基本法提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)釋法，但終審法院沒(méi)有采納。在終審法院宣布維持原判的第二天，喬曉陽(yáng)就表示，“莊豐源案”判決與全國(guó)人大常委會(huì)的釋法有不盡一致之處。宋小莊說(shuō)，“莊豐源案”給香港社會(huì)帶來(lái)了一些影響：“由于當(dāng)時(shí)內(nèi)地二孩政策尚未放開(kāi)，香港醫(yī)療條件很好，小孩一出生就能獲得居港權(quán)。‘莊豐源案’后，內(nèi)地赴港生子孕婦逐漸增多。因此，這個(gè)司法判例給后來(lái)幾年香港的資源配置帶來(lái)巨大壓力?！?/p>

全國(guó)人大在2004年就香港行政長(zhǎng)官和立法會(huì)產(chǎn)生辦法修改問(wèn)題、在2005年就行政長(zhǎng)官任期問(wèn)題，又進(jìn)行兩次釋法。后來(lái)，2011年就“剛果（金）案”進(jìn)行了第四次釋法。這次釋法的背后，是國(guó)際金融斗爭(zhēng)的腥風(fēng)血雨。

2008年4月，中國(guó)中鐵股份有限公司（簡(jiǎn)稱中鐵）同剛果（金）政府訂立合作協(xié)議，中方以在該國(guó)的基建投資換取雙方合資開(kāi)采當(dāng)?shù)氐V產(chǎn)。合資者包括中鐵在港注冊(cè)的三家子公司，中鐵也在香港上市。根據(jù)協(xié)議，中鐵需向剛果（金）政府支付2.21億美元的采礦“入門(mén)費(fèi)”（內(nèi)地稱準(zhǔn)入費(fèi)）。5月，中鐵子公司就被美國(guó)一家基金公司（簡(jiǎn)稱FG）告上法庭，第一被告是剛果（金）政府，中鐵和三家子公司位列第二至五名被告。FG專門(mén)以收購(gòu)“不良資產(chǎn)”、追討債務(wù)為生，之前曾收購(gòu)前南斯拉夫一家公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓書(shū)，欠債者正是剛果（金）政府。FG聲稱中鐵各公司擬支付的“入門(mén)費(fèi)”，已經(jīng)構(gòu)成了剛果（金）在港資產(chǎn)，其中債務(wù)部分應(yīng)直接歸還FG。香港高院法官批準(zhǔn)了FG的單方面申請(qǐng)。剛果（金）政府接到傳票后，以享有主權(quán)豁免，香港法院沒(méi)有管轄權(quán)為由，要求原訴庭中止法官命令。

這里的主權(quán)豁免，涉及兩種國(guó)際豁免原則。絕對(duì)豁免認(rèn)為主權(quán)國(guó)家之間是獨(dú)立平等的，國(guó)家的一切行為和財(cái)產(chǎn)無(wú)論其性質(zhì)如何，均應(yīng)享受豁免。限制豁免是將國(guó)家行為加以區(qū)分，主權(quán)行為、管理行為可以得到豁免，而私行為、商業(yè)行為不能得到豁免。中鐵對(duì)剛果（金）的投資屬于商業(yè)行為，按照限制豁免原則，不能得到豁免;按照絕對(duì)豁免原則，可以得到豁免?！爸袊?guó)內(nèi)地奉行絕對(duì)豁免，香港奉行西方國(guó)家主張的限制豁免。”宋小莊說(shuō)，在這一背景下，主審“剛果（金）案”的法官分成了絕對(duì)派和限制派，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是香港特區(qū)到底應(yīng)該服從國(guó)家的外交政策，還是沿用港英時(shí)期的政策。

“假設(shè)這一問(wèn)題處理不好，香港很有可能成為西方‘獵鷹公司的提款機(jī)’。”宋小莊說(shuō)，西方有一些像FG這樣專門(mén)低價(jià)收購(gòu)“不良資產(chǎn)”的“獵鷹公司”，“它們希望中國(guó)內(nèi)地在香港的上市公司和一些國(guó)家承擔(dān)連帶責(zé)任，替他們承擔(dān)債務(wù)。也就是說(shuō)，他們可能用1%的錢(qián)收購(gòu)‘不良資產(chǎn)’，通過(guò)起訴，要讓你100%還回來(lái)。他們就是想建立這樣的司法判例！”

這樣的司法判例無(wú)疑會(huì)讓全球的“獵鷹公司”蜂擁而至，到香港尋找“獵物”。而香港如果被這樣的“獵鷹公司”盤(pán)踞，世界金融中心的地位將岌岌可危?！傲私獾娜硕贾?，‘剛果（金）案’的一審和二審都是有驚險(xiǎn)的，甚至二審過(guò)后，不少法律專家都認(rèn)為我們要輸了?！彼涡∏f說(shuō)，雖然“剛果（金）案”一波三折，但在各方的關(guān)注和推動(dòng)下，尤其在外交部的努力下，結(jié)果還是好的。2011年6月8日，香港特區(qū)終審法院5名法官以3 ：2的比例做出多數(shù)判決，指出在本案中，香港法院應(yīng)否采取中央人民政府的國(guó)家豁免規(guī)則或政策，涉及中央管理的事務(wù)或中央和香港特區(qū)的關(guān)系，根據(jù)香港基本法，提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)作出解釋。

2011年8月26日， 第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十二次會(huì)議通過(guò)決議，因香港對(duì)外事務(wù)由中央人民政府負(fù)責(zé)，故此香港特區(qū)須跟從中央人民政府，對(duì)剛果民主共和國(guó)實(shí)施“絕對(duì)外交豁免權(quán)”。關(guān)鍵時(shí)刻，全國(guó)人大的釋法幫助香港趕走了“獵鷹公司”。

全國(guó)人大的最近一次釋法發(fā)生在2016年。那段時(shí)間，在香港第六屆立法會(huì)選舉和議員宣誓過(guò)程中，一些參選人以及候任議員公然煽動(dòng)“港獨(dú)”以及“港獨(dú)”性質(zhì)的主張。個(gè)別候任議員甚至在宣誓儀式上公然侮辱國(guó)家和民族，嚴(yán)重破壞宣誓儀式。本次釋法是由全國(guó)人大常委會(huì)主動(dòng)進(jìn)行的，在2016年11月7日全票通過(guò)。

這一次釋法，涉及國(guó)家重大原則性問(wèn)題。其中，“擁護(hù)中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法，效忠中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)”，既是宣誓必須包含的法定內(nèi)容，也是參選或者出任公職的法定要求和條件。公職人員就職時(shí)必須就上述內(nèi)容進(jìn)行宣誓，拒絕宣誓，即喪失就任該條所列相應(yīng)公職的資格。

這一次釋法，強(qiáng)調(diào)的是公職人員的國(guó)家觀念。國(guó)家觀念，不應(yīng)該只在香港公職人員中得到認(rèn)同，同樣適用于全體港人。

“在香港，一直有‘磨合論’的說(shuō)法。但我們首先要清楚，什么是能‘磨合’的，什么是不能‘磨合’的。”宋小莊說(shuō)，“舉個(gè)例子，在加拿大魁北克省，用的是大陸法系，而其他省份是普通法系，難道要磨合嗎？?jī)煞N法系在細(xì)節(jié)上是永遠(yuǎn)不能完全磨合的，但是對(duì)加拿大國(guó)家的效忠，必須是一致的！”他認(rèn)為，即使在普通法系里，也有效忠觀念的，“那么，你到底要效忠誰(shuí)？這難道需要磨合嗎？”

“講理的部分是可以磨合的，但權(quán)力和立場(chǎng)是不能磨合的！”田飛龍?jiān)诤拖愀鄯▽W(xué)界業(yè)內(nèi)人士交往時(shí)，感受到英美等國(guó)深刻影響了香港的法學(xué)理念，他們?yōu)橄愀劬⑻峁┓山逃痔峁┙涣鳈C(jī)會(huì)?！跋愀鄯▽W(xué)人士往往在英美接受教育，在香港本地做執(zhí)業(yè)大律師，一直到他們做到法官，可以說(shuō)和中國(guó)內(nèi)地的法學(xué)培養(yǎng)、教育沒(méi)什么聯(lián)系。這樣一來(lái)，即使香港基本法放在他們那里，他們也是將上面的東西為我所用，朝自己的方向解釋?！碧镲w龍?zhí)貏e強(qiáng)調(diào)，“很多香港法官幾乎不看基本法的中文本，只看英文本，從來(lái)不看全國(guó)人大的釋法決定，只看英國(guó)的司法判例。而中央在重大原則問(wèn)題上的原則和立場(chǎng)，是不能磨合的。必須對(duì)他們強(qiáng)調(diào)，要用中央的方式理解，千萬(wàn)不能用英文理解的方式?！?/p>

任何事情都有它的兩面。顧敏康說(shuō)，這一次香港高等法院就《緊急情況規(guī)例條例》進(jìn)行的裁決，造成了一些負(fù)面的輿論影響，但也提供了一次良好機(jī)遇。“以前我們也提過(guò)，要將中央與香港的司法關(guān)系理順，但觀點(diǎn)總是有反復(fù)的。這次是個(gè)好機(jī)會(huì)，將香港法院有沒(méi)有違憲審查權(quán)、有沒(méi)有權(quán)力解讀香港基本法和如何解讀香港基本法等等，逐一理順。”