關于“三權”分置的法律表達

劉振偉

2017年10月31日，《中華人民共和國農村土地承包法修正案（草案）》提請十二屆全國人大常委會第三十次會議審議。經十三屆全國人大常委會第六次會議二次審議，2018年12月29日，十三屆全國人大常委會第七次會議審議通過了關于修改《中華人民共和國農村土地承包法》的決定。這部億萬農民矚目的法律自2015年啟動修改以來熱議不斷，特別是對“三權”分置的法律表達，學界有不少討論。對此，本文談一些看法。

一、“三權”分置的實踐基礎

改革開放以后，我國農村實行以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制，這是農村生產關系的重大變革，調動了億萬農民的生產積極性。1993年，農村基本經營制度載入了憲法。

以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制，確立了集體土地所有權和農戶土地承包經營權“兩權”分離的制度框架。2002年，九屆全國人大常委會第二十九次會議通過了《中華人民共和國農村土地承包法》，將土地承包中一系列民事關系以法律的形式確定下來，賦予農戶長期而有保障的土地承包經營權。從20世紀80年代下半期開始，隨著農業農村現代化水平提升，農業勞動生產率提高，大量農村富余勞動力轉移到城鎮就業。進城務工農民不耕種土地但又不愿放棄承包地，其他經營主體有經營能力和耕種意愿但不能承包土地，于是，土地流轉應運而生并漸成規模，2017年達到5億多畝。新的土地經營主體出現和土地經營方式的多元化，是農村集體土地權利結構變化的實踐基礎。

二、“三權”分置的法源

2013年12月23日，習近平總書記在中央農村工作會議的重要講話中指出，“要不斷探索農村土地集體所有制的有效實現形式，落實集體所有權、穩定農戶承包權、放活土地經營權。”2014年，中共中央、國務院印發的《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》提出，“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資。”2014年9月，習近平總書記在中央全面深化改革領導小組第五次會議上指出，“要在堅持農村土地集體所有的前提下，促使承包權和經營權分離，形成所有權、承包權、經營權三權分置、經營權流轉的格局。”2014年11月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》提出，“堅持農村土地集體所有，實現所有權、承包權、經營權三權分置，引導土地經營權有序流轉，堅持家庭經營的基礎性地位，積極培育新型經營主體，發展多種形式的適度規模經營，鞏固和完善農村基本經營制度。”2015年《中共中央 國務院關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》提出，“抓緊修改農村土地承包方面的法律，明確現有土地承包關系保持穩定并長久不變的具體實現形式，界定農村土地集體所有權、農戶承包權、土地經營權之間的權利關系，保障好農村婦女的土地承包權益。”2015年10月召開的黨的十八屆五中全會提出，“穩定農村土地承包關系，完善土地所有權、承包權、經營權分置辦法，依法推進土地經營權有序流轉，構建培育新型農業經營主體的政策體系。”2016年《中共中央 國務院關于落實發展新理念加快農業現代化實現全面小康目標的若干意見》提出，“維護進城落戶農民土地承包權、宅基地使用權、集體收益分配權，支持引導其依法自愿有償轉讓上述權益。”“穩定農村土地承包關系，落實集體所有權，穩定農戶承包權，放活土地經營權，完善‘三權分置’辦法，明確農村土地承包關系長久不變的具體規定。”2016年4月25日，習近平總書記在安徽鳳陽小崗村主持召開農村改革座談會時強調，“要順應農民保留土地承包權、流轉土地經營權的意愿，把農民土地承包經營權分為承包權和經營權，實現承包權和經營權分置并行。”2016年10月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》提出，“現階段深化農村土地制度改革，順應農民保留土地承包權、流轉土地經營權的意愿，將土地承包經營權分為承包權和經營權，實行所有權、承包權、經營權分置并行，著力推進農業現代化，是繼家庭聯產承包責任制后農村改革又一重大制度創新。”2017年《中共中央 國務院關于深入推進農業供給側結構性改革加快培育農業農村發展新動能的若干意見》提出，“落實農村土地集體所有權、農戶承包權、土地經營權‘三權分置’辦法。”黨的十九大報告指出，“鞏固和完善農村基本經營制度，深化農村土地制度改革，完善承包地‘三權’分置制度。”2018年《中共中央 國務院關于實施鄉村振興戰略的意見》提出，“完善農村承包地‘三權分置’制度，在依法保護集體土地所有權和農戶承包權前提下，平等保護土地經營權。”“維護進城落戶農民土地承包權、宅基地使用權、集體收益分配權，引導進城落戶農民依法自愿有償轉讓上述權益。”

修改農村土地承包法，就是按照黨中央的要求，界定農村土地集體所有權、土地承包權、土地經營權的權能，界定發包方（集體經濟組織）、承包方（集體經濟成員的農戶）和第三方（受讓方）在土地所有、占有、使用、處分中的權利義務，把“三權”分置法制化。

三、“三權”分置的法理依據

學界從產權權利關系入手，充分肯定“三權”分置對于激活生產要素、平衡公平與效率的理論價值和實踐意義。但出現權利分解論與權能派生論兩種觀點。

權利分解論的觀點可以概括為：所有權分解理論是農地權利構建的法理基礎。所有權分解，是指所有權的權能因一定法律事實而發生的彼此分離，是一種直觀的、物理的分化現象，從而產生物的歸屬與物的利用分離。以所有權為基礎產生用益物權和相關權利設立、變更和消滅的全過程，在我國民法理論體系中并無障礙。所有權分解的法律后果是所有權人與非所有權人分享所有權的權能，在前者的所有權不發生變動的前提下，使后者獲得支配所有物的權利。所有權分解后，它的各項權能和要素在所有權人和分解權利人之間得以重新分配，但是這些權能和要素無論分配到哪一層級的權利人手中，所有權的歸屬都不會改變。且因所有權與其分解權利雖然就同一標的物同時存在，但各自擁有的權能和要素不同，彼此之間亦不會發生沖突。從物理量的角度來看，所有權分解出去多少權能，就會減少多少權能。同樣，分解權利如果再次分解，其失去的權能恰恰又是再次分解權利所得到的權能或要素。而當上述分解權利人將所取得的權能或要素歸還給所有權人時，這項不完全的所有權又恢復為一個完全的所有權。“所有權的分解是在所有權之上產生各類新創設權利關系的必要條件，其基本原理是指導所有權分解以及隨之產生的用益物權和其他相關權利之得喪變更的普遍性法則，也是包括我國農村土地制度變革在內的所有類型權利實現的邏輯前提。”

權能派生論的觀點可以概括為：所有權具有完整性，并不因其上設定了他物權而受到影響。他物權并不是所有權的分割，而是將所有權部分內容具化后新設獨立的他物權，是所有權之上設定的權利負擔，并在一定范圍內限制著所有權的行使，形成“母子”權利結構。所有權上設定用益物權等他物權之后，所有權的權能并沒有分離，只是所有權人權利之行使在所設定的他物權的范圍內受到了限制，一旦他物權消滅，則所有權回復其全面支配的圓滿狀態。這種觀點認為，土地承包經營權派生出土地經營權，而不是分置為土地承包權和土地經營權，“三權”分置的法律表達應為“土地所有權—土地承包經營權—土地經營權”。（兩種學術觀點參見馬俊駒：《農村集體土地所有權的分解與保留——論農地“三權分置”的法律構造》；高圣平：《承包地三權分置的法律表達》）

四、“三權”分置的法律表達

農村實行家庭承包責任制后，農戶（承包方）與集體經濟組織（發包方）簽訂承包合同，實現集體土地所有權與承包經營權的分離。農戶獲得土地承包經營權，享有對承包地占有、使用、收益、流轉的權能；集體經濟組織享有對集體土地處分（發包、收回、調整）、監督的權能。承包方將承包地流轉給第三方經營后，土地承包經營權權能發生分離。承包方保留對承包地的部分收益權和部分處分權，第三方享有承包地使用、收益及帶有前置條件的再流轉權，承包權與經營權的權能之和，不超出土地承包經營權權能且不能沖突。“三權”分置后，形成集體擁有土地所有權、農戶享有土地承包權、各類主體享有土地經營權的格局。“三權”分置是對以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制的發展，實現了黨中央關于“堅持家庭經營基礎性地位，農村集體土地應該由作為集體經濟組織成員的農民家庭承包，其他任何主體都不能取代農民家庭的土地承包地位，不論承包經營權如何流轉，集體土地承包權都屬于農民家庭”的政策主張。承包方不論是自己經營或流轉給第三方經營，始終享有承包土地的權利，留住了社會保障的底線，穩定了農村社會基礎。

“三權”分置法律表達中有兩點爭論。

一是土地承包經營權能不能分置？從權利主體看，“兩權”分離的主體是發包方（集體經濟組織）與承包方（農戶）；“三權”分置的主體是發包方、承包方和經營方，先有“兩權”分離，后有“三權”分置，“三權”分置是在“兩權”分離基礎上實現的，既包含承包關系，又包含租賃關系。承包方既承包又經營，享有土地承包經營權，這種狀況在2017年占承包農戶的77%。承包方只占有承包地而不經營，經營權流轉給了第三方，享有土地承包權，這種狀況在2017年占承包農戶的23%。如果承包方與第三方的租賃合同到期，承包方收回土地經營權，其享有的土地承包經營權能回復圓滿。實踐中，承包地流轉是承包權與經營權分置的前提條件，承包經營權復合性的權利關系，使分置成為可能。至于是使用“分置”還是“派生”，只是個表達方式問題，實質未變。

二是土地承包權能不能取代土地承包經營權？有觀點認為，既然承包經營權分置為土地承包權和土地經營權，就沒有必要再保留承包經營權，承包權就等同于承包經營權。將土地承包經營權與土地承包權等同，反映不出土地流轉前后承包方權能的變化。如果承包權人只承包而不經營土地，則不能用承包權融資擔保、入股，而承包經營權人是享有這些權能的。同一概念之下出現兩種權能，易導致實踐混亂。“兩權”分離與“三權”分置是相互聯系又相互區別的兩組法律關系，是兩個籃子里的東西，具體到承包戶，只能處于一種狀態中，要么是“兩權”分離享有承包經營權，要么是“三權”分置享有承包權，權利關系是清楚的。“三權”分置是農村基本經營制度的新發展，是雙層經營體制內涵的豐富，是“兩權”分離制度的延伸。發展、豐富和延伸，都是建立在堅持集體所有和家庭承包經營基礎上的。用承包權取代承包經營權，一是忽略了農村“兩權”分離與“三權”分置并行的實踐基礎。二是與黨中央政策淵源不配套，黨中央文件從來沒有提出過取消承包經營權，2018年《中共中央 國務院關于實施鄉村振興戰略的意見》提出，“全面完成土地承包經營權確權登記頒證工作，實現承包土地信息聯通共享。”三是與民法總則、物權法、土地管理法等法律不銜接，會造成法制不統一。修改后的農村土地承包法的相關表述，與黨中央文件的表述及實踐是銜接的。

五、有選擇地借鑒吸收境外的土地權利理論，但不照搬

境外的土地權利理論，也是動態的。開始是高度維護個人私有權利，后來逐步從所有為中心向利用為中心轉變，在個人私有權之上派生出地上權、次地上權、地役權、地底權、地面權等，有的國家稱作耕作權，我國臺灣地區稱作農育權，總之是限制土地所有者的權利，保護土地利用者的權利。這種為保護土地利用者而設定的權利在我國民國時期就有，如大地主（所有權人）與二地主（小土地出租人）之間的權利關系，就是所有、利用與再利用的關系。構建中國本土化的農村集體土地權利體系，有兩大國情不能忽視：一是農村土地集體所有，二是土地家庭承包。進城務工落戶農民放棄對承包地的經營但要保留承包權，集體經濟組織有地域性，集體經濟組織成員之外的人非法定事由不能取得承包權（承包權是帶有成員權屬性的財產權）。黨中央一再強調鞏固和完善農村基本經營制度，穩定土地承包關系，其要旨就在于此。沒有土地承包就沒有農村改革，沒有“兩權”分離就沒有“三權”分置。中國農村集體土地的權利結構，是在土地所有與使用之間增加了一個“承包權”，這是國外民法原理解釋不了的。但這是國情，要適應這個國情。

將黨的政策以法律語言準確表達出來，要準確把握政策精髓和政策產生的時代背景，準確把握改革實踐。我們與世界上發達國家相比，社會制度、經濟制度不同，法律體系也不同。我國農村實行家庭聯產承包責任制，法律中使用了國外民法中沒有的土地承包經營權概念，但實踐證明管用，上上下下都接受，已成為本土化立法的成功例證。將“三權”分置轉化為法律規范，也是為此。

（摘自《中國人大》2019年第3期。作者為十三屆全國人大常委會委員、十三屆全國人大農業與農村委員會副主任委員）