知識產權貿易壁壘的發展趨勢及法治化破解研究

知識產權貿易壁壘的主要表現形式

知識產權貿易壁壘，通常是指某個國家的企業或者政府假借保護知識產權的名義來實施或者支持的，對含有知識產權的商品采取的進口限制措施。也包括企業或者行業協會憑借自身的知識產權優勢，濫用法律所賦予的壟斷權利，對國際貿易造成不合理障礙的其他各種措施1。當前，知識產權貿易壁壘的表現形式主要有以下幾種。

與技術標準相結合的知識產權貿易壁壘

根據《技術性貿易壁壘協議》的規定，技術標準是指“經公認機構批準的、規定非強制執行的、供通用或重復使用的產品或相關工藝和生產方法的規則、指南或特性的文件。該文件還可包括或專門關于適用于產品、工藝或生產方法的專門術語、符號、包裝、標志或標簽要求”2。

發達國家在高新技術領域具有強大的先發優勢和技術優勢。跨國企業在取得某項技術突破之后，往往首先把關鍵的技術創新申請成為基本專利，收歸己有。此外，企業還會對改進技術、外圍相關技術都進行專利申請，爭取由這三類技術共同搭建本企業的專利網。這一專利網，通常可以覆蓋住某一細分技術領域。而一些標準化組織在為這些高新技術領域制定法定標準時，缺乏可供參考的資料，因此必須要與已經布置了專利網的跨國企業簽訂許可合同。雖然這類知識產權許可合同通常也會對跨國企業等知識產權權利人的權利行使進行一定程度上的限制。但是，相對于知識產權這種法定壟斷權所具有的強大市場力量，這種限制通常都是相當有限的。

此外，還有在某些特定技術領域的具有絕對統治力的跨國企業，如微軟公司、英特爾公司、高通公司、飛利浦公司、思科公司等，有時甚至不追求本公司的技術成為法定標準，而是依靠在研發方面的巨大優勢形成事實標準。在法律制度層面缺乏限制的事實技術標準，往往比法定的技術標準更加具有市場統治力，可以憑借它們向發展中國家的被許可方攫取高額的知識產權許可費用，同時附加其他各種苛刻的、不合理的知識產權許可條件。這種事實標準往往可以形成非常堅實牢固的知識產權貿易壁壘，可以將競爭對手逼得幾乎無路可走，除了向技術標準的先行者和主導者俯首稱臣，簽訂城下之盟之外，別無選擇。

惡意發動知識產權訴訟策略

發達國家的跨國企業在知識產權領域通常會采取兩手做法。一方面，高調宣傳知識產權是勞動者智力勞動的成果和結晶，神圣不可侵犯;另一方面則在維護知識產權權益方面采取完全實用主義的策略。在相關的市場還沒有得到充分發展，起訴使用者侵權即使勝訴也獲利甚微甚至往往會無利可圖的情況下，知識產權權利人往往并不急于起訴。待到相關市場得到充分的發展，使用者或者競爭者也具備一定規模時。跨國企業往往會看準時機提起知識產權訴訟，迫使相關的侵權企業支付高額的知識產權許可費用，牟取暴利。例如，微軟公司在處理我國計算機操作系統軟件使用者侵犯其軟件版權的行為時，就多次采取了這種策略而且收獲頗豐。

濫用知識產權保護的邊境措施和臨時措施

《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）要求必須實行進口邊境措施和臨時措施。出口邊境措施包括出口控制和通關授權文書等，也會造成時間拖延，為出口增加交易成本和意外風險。這些措施被TRIPS規定為可以實行而并非必須實行，因而具有相當大的不確定性。而且一旦遭遇這類措施，貨物被扣押將給進出口雙方都帶來巨大的時間成本和經濟損失。

我國的DVD產業發展過程中就曾經遭遇過這種措施的沉重打擊。2002年1月，深圳普迪公司和惠州德賽公司運往英國和德國的50 000多臺DVD播放機分別被兩國的海關查扣，我國DVD產業的發展面臨著生死存亡的考驗。飛利浦公司一手策劃了該事件，它代表3C聯盟請求歐盟各國海關對未經3C公司授權認證的中國DVD制造商出口到歐盟國家的所有產品進行查扣。而根據TRIPS協議和歐洲議會第3295/94號法案，飛利浦公司可以向歐盟國家的海關請求對涉嫌侵犯專利的DVD機實行邊境扣貨的保護措施。飛利浦公司聲稱，將DVD播放機進口到歐盟國家的公司，都應當先行確認這些DVD產品是由合法授權的廠商制造的，以免遭到各國海關的扣押。飛利浦可以采取如此行動，就是借助了知識產權保護的邊境措施和臨時措施。因此，權利人濫用知識產權保護的邊境措施和臨時措施，也是知識產權貿易壁壘的重要表現形式。

知識產權的內部化

某些跨國企業特別是高科技企業，為了維持自身在特定技術領域的先發優勢，在進行知識產權貿易時，往往傾向于進行知識產權內部化。例如，這些跨國公司的高新技術或者含有高新技術的商品，通常會先出口到其在發展中國家設立的子公司或者關聯公司，再進行二次分銷。只有當發展中國家的交易對象也擁有一些自己公司發展所必需的關鍵技術時，才愿意與其進行真正的技術貿易，而且還往往會采取交叉許可等方式。這樣就通過限定貿易對象，將高新技術的擴散限定在相當有限的范圍之內。

此外，某些企業會把專利技術和自身商標進行打包處理，只發放一攬子許可。這樣，雖然某些專利技術即將到時失效進入公有領域，可是其持有者的商標權依然可以不斷續展。這樣一來，跨國公司還可以依靠這些即將失去法律保護的專利技術牟取暴利。這也是一種較為常見的知識產權貿易壁壘。

21世紀知識產權壁壘的主要特征

21世紀以來，知識產權貿易壁壘表現出一些與以往的貿易壁壘不同的新特點。

知識產權貿易壁壘的設置主體逐漸多樣化

根據過去我國商務部頒布的《對外貿易壁壘調查規則》第三條之中對貿易壁壘的定義，設置“貿易壁壘”主體應當是一個國家或者地區的行政、立法或者司法機關。也就是說都是官方所制定的規則和采取的措施，或者至少是市場主體在官方的直接支持下采取的行為。然而，有相當數量的知識產權壁壘是由市場主體或者非政府組織自主設置的。例如，在某個發展中國家進行專利圈地，大量注冊休眠專利等行為。幾個跨國企業密謀串通后，采用知識產權交叉許可的方式壟斷新興市場等。這些行為都缺乏顯著的官方因素，卻對發展中國家的制造業發展為禍甚大。

設置知識產權貿易壁壘的戰略進攻性

知識產權權利人往往主動出擊，將設置貿易壁壘作為一種戰略進攻方式。從這點上看，知識產權貿易壁壘不但可以阻止侵權商品進口，還可以成為知識產權權利人開拓出口市場的有效工具。TRIPS協議第二十七條賦予了專利權人進口排他權，而且該協議中對于權利用盡的規定不夠明確。這就使得跨國企業可以通過注冊圈占大量專利商標的方式，對知識產權能力滯后的發展中國家進行知識產權圍攻戰。

設置知識產權貿易壁壘形式上的合法性

知識產權壁壘的產生來自于國際知識產權協議的規定和知識產權的自身特點1。它不像傳統貿易壁壘那樣具有較為明顯的違法性特征。也就是說，知識產權貿易壁壘往往在形式上具有合法性1。TRIPS協議的本質，為促進國際貿易的發展而確立國際統一的知識產權保護標準，這在相當程度上突破了傳統制度和學說中知識產權的地域性特征，樹立了較為統一的、保護程度較高的貿易中的知識產權保護標準2。因此，在TRIPS協議的規則體系內，知識產權壁壘在很多情況下是可以在不公平的情況下合法設置和實施的。可是，TRIPS協議中規定的保護標準賦予了知識產權權利人過多的權利，對于利用知識產權限制和排除競爭行為的規定又較為籠統，這就使得它超出了不少國家的發展階段。發展中國家為了發展貨物貿易而加入WTO，在知識產權貿易方面對TRIPS協議就不得不基本上全盤接受，從而付出相當大的遠期代價。

河南金龍銅管集團應對和化解國際知識產權壁壘的典型案例分析

金龍銅管集團的前身是始建于1987年的新鄉無氧銅材總廠。1995年改制組建以來，該集團發展迅速，頻頻大手筆收購、兼并同行企業。2005年規模已經躍居同行業世界第一位。近年排名最高時，金龍銅管集團曾位列河南百強企業的第9位，中國制造業企業500強的第135位。金龍銅管集團的迅猛崛起，使得歐美日等發達國家的銅管生產企業不得不紛紛收縮。行業巨頭奧托公司則忍痛關閉了它在歐洲、北美洲的多個大型生產基地，只保留了芬蘭總部的技術研發中心。

芬蘭奧托公司與金龍銅管集團早就打過交道。1988年3月，奧托公司就在中國申請了“一種銅及銅合金管的制造方法”的專利而且獲得了發明授權。1991年4月，金龍銅管集團向奧托公司付出了不菲的知識產權許可費用之后，引進了該集團的第一條銅管生產線并投入生產。2000年7月，金龍銅管集團自行組裝了一條生產線，也支付了專利許可費。合同約定這次支付的是最終也是全部的專利費用。

可是不久，專利形勢就發生了重大變化。2001年12月，國家知識產權局發布公告。該公告將發明專利的保護期延長到了20年，而不是原來規定的15年。于是，奧托公司在中國擁有的發明專利的保護期就要延長到2008年3月才截止。2003年3月，奧托公司就以金龍銅管集團生產線侵權為由，提出了侵權申訴，要求支付1 200萬元人民幣的高額專利許可費。4月，金龍銅管集團聯合另外國內6家銅管企業，向國家知識產權局專利復審委員提出請求，要求專利復審委員確認奧托公司的這項專利無效。原因主要在于：第一，這項技術曾經在多個國家和地區應用過，且應用行為發生在申請專利日期之前，因此不具備專利法上的創造性;第二，1999年4月，德國聯邦法院也已經宣告該專利無效。2004年2月，專利復審委員會確認這項發明專利無效。

2004年12月，當接受美國GOODMEN公司的訂單生產的5 000噸銅管裝船駛離天津時，金龍銅管集團突然收到了律師函。這封律師函中，奧托公司聲稱金龍集團侵犯了它的美國專利，宣稱要向美國海關申請禁令，扣押出口的這批銅管。金龍銅管集團在美國聘請的律師進行分析后，提供了兩套解決方案：第一方案是金龍銅管集團的產品是用已付過專利使用費的生產線生產的，不存在侵權問題，可以訴訟解決;第二方案是與芬蘭奧托公司調解，以求盡快化解知識產權貿易壁壘。

金龍銅管集團權衡利弊后認為，雖然有較大把握在美國打贏這場專利官司，但是美國知識產權司法程序煩瑣，耗時可能需要三年時間甚至更長。美國市場銷量在全球銅管消費市場比例高達兩成。如果晚進入北美市場三年時間，將給金龍銅管集團的發展造成難以估量的損失。

金龍銅管集團開始和奧托公司開展談判，最終雙方達成了一致和妥協。金龍集團付出的代價是800萬美元的專利許可費。而奧托公司也釋放善意，不再對金龍集團提起知識產權訴訟，而且同意今后退出北美洲、歐洲市場。金龍銅管集團接著與美國最大的銅管加工企業渥弗林公司協商，提出讓該公司做金龍銅管集團在北美市場的獨家代理商，金龍銅管集團負責為其供貨做OEM，但是美方要接受金龍銅管集團產品的報價。渥弗林公司立即同意，和金龍銅管集團簽訂了4年提供13萬噸銅管的合同。金龍銅管集團和芬蘭奧托公司的妥協，采取的是專利許可費換取重要國家和地區準入機會的策略，規避了因遭遇知識產權貿易壁壘而喪失北美市場的重大風險，從企業發展戰略的角度看是相當成功的。但是，800萬美元的不菲代價，也為河南企業提高知識產權管理意識，防范知識產權貿易壁壘起到了警醒作用。

增強知識產權貿易壁壘應對和破解能力的主要對策

世界金融危機之后，已經成為世界工廠的中國成為了世界各國尤其是發達國家貿易保護主義傾向抬頭的主要受害者。以“中國制造2025”為代表的制造業轉型升級規劃也遭遇了發達國家各種各樣的限制和制約。隨著河南對外開放程度的提高，出口量也在逐年快速增長。因此，必須多措并舉，采取綜合性、法治化的策略，有效應對和破解各種知識產權貿易壁壘。

深入實施國家知識產權戰略，加快建設知識產權強省

當前，發達國家的政府和企業在實施知識產權貿易保護措施方面的利益方面越來越趨同1。不僅跨國企業頻頻設置知識產權貿易壁壘，發達國家也往往進行雙邊和多邊外交談判，行政和司法調查等方式就我國企業的知識產權問題屢屢發難。尤其是對新能源、新材料、物聯網等戰略性新興產業領域，可以說是錙銖必較，寸土必爭。而在這些行業，我國的代表性企業往往是一家出現知識產權問題，就將延誤和影響整個行業的發展。因此，必須通過深入實施國家知識產權戰略，加快建設知識產權強省，對知識產權重要問題和共性問題進行全面布局和整體謀劃，才能做到未雨綢繆，防患于未然。

要全面貫徹落實《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》《河南省人民政府關于新形勢下加快知識產權強省建設的若干意見》《河南省建設支撐型知識產權強省試點省實施方案》等綱領性文件。同時，配合“中國制造2025”、《國家中長期科學技術發展規劃》等國家戰略規劃，明確企業的創新主體地位，切實增強實體經濟和制造業的整體創新能力，特別要注重提高原始創新能力。只有取得更多的原創性發明和基礎專利，才能從根本上化解知識產權貿易壁壘問題。

要建立與本區域經濟和科技發展水平相適應的知識產權保護制度，同時完善相關配套政策法規體系。在加入世界貿易組織之前和加入后的初始階段，我國知識產權法律制度建設的重要任務是補課和接軌，要解決有沒有的問題。現階段，則要重點完善相關法律制度，使它們在不違背國際條約中承擔的義務的同時，更加符合我國的基本國情和發展階段，提高適用性。要避免盲目跟從和適應西方國家的經貿談判要求的傾向。

建立完善知識產權預警機制和維權援助機制

河南省商務廳、河南省知識產權局等政府部門應當發揮應有的作用。河南省商務廳和自由貿易區辦公室要積極收集、分析和評估主要貿易伙伴對華貿易政策的發展趨勢，收集主要貿易伙伴國家和地區實施之中或者將要制定實施的知識產權貿易壁壘相關政策和法規。這樣有助于及時評估海外相關貿易政策法規對河南產業特別是戰略性新興產業發展的各種影響，并及時進行調整。也有助于政府、行業協會和相關企業依據世界貿易組織的有關規則，采取有效應對措施。

河南省知識產權局等知識產權相關管理部門要對河南企業及時進行指導，完善知識產權預警信息網絡，提供基礎的咨詢服務;并對相關中介服務機構進行監管和篩選。河南省知識產權局、河南省高級人民法院等單位還應當對河南企業遭遇知識產權貿易壁壘的重大代表性、行業性案例進行及時分析、交流。同時加強政府、行業協會和企業之間的聯系與溝通，為河南企業開拓海外市場提供信息服務和決策參考。

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》之中提出，要“建設完備的法律服務體系。……完善法律援助制度，擴大援助范圍，健全司法救助體系”。此外，還指出，要“加強涉外法律工作。適應對外開放不斷深化，完善涉外法律法規體系，促進構建開放型經濟新體制。積極參與國際規則制定，推動依法處理涉外經濟、社會事務，增強我國在國際法律事務中的話語權和影響力，運用法律手段維護我國主權、安全、發展利益。強化涉外法律服務，維護我國公民、法人在海外及外國公民、法人在我國的正當權益”。河南省知識產權事務中心應當以此為契機，聯合河南省司法廳、河南省知識產權局、河南省質監局等相關單位，爭取盡早建立“河南企業海外市場知識產權風險監測”系統，提高知識產權的法律援助供給能力。河南省知識產權事務中心要幫助河南企業在遭遇知識產權貿易壁壘時進行理性分析，就訴訟成本、不應訴可能帶來的實際損失和潛在損失進行法律評估，幫助企業充分運用國際規則維護自身權益。

提升知識產權審判效率，適當擴大司法機關管轄權

知識產權貿易壁壘，尤其是由專利標準化引發的技術貿易壁壘，涉及大量專利技術和技術秘密。我國不少企業可能在不知不覺中就侵犯了相關權益，甚至墜入跨國公司濫用知識產權訴訟的陷阱。而我國司法部在限于人員、裝備、經費等制約，在知識產權訴訟的證據提取、侵權認定、司法鑒定等方面都存在效率不高的問題。本身濫用標準專利權的行為以跨國公司最為嚴重，他們往往憑借其在經濟資源、技術資源、法務資源等方面的優勢，逼迫經不起曠日持久的訴訟之累的我國中小企業簽訂城下之盟。因此，河南要以在鄭州設立專門的知識產權法庭為契機，在侵權認定、證據采信、責任承擔、賠償數額等方面作出具體規定，提高知識產權司法審判的效率和可預測性，增強案件審理的針對性和時效性，力爭有效降低訴訟成本。

此外，針對國外企業以及跨國公司濫用標準專利權的行為，我國立法和行政機關應當在反壟斷法的相關立法和行政規章之中，就管轄范圍上做出適當的調整。建議可以在反壟斷法修改時明確規定，對中華人民共和國領域外的企業濫用知識產權、技術標準和其他技術性貿易壁壘的行為，違反了反壟斷法及相關法規的，中國法院應當有管轄權。這樣，才能使濫用知識產權貿易壁壘的跨國企業受到我國司法的管轄和制約。

重視發揮比較優勢，巧妙進行知識產權海外維權

中國包括河南的企業在國際知識產權競爭中整體上處于劣勢。但是這并不意味著河南企業在沒有任何強項。例如，利用傳統知識和非物質文化遺產資源形成的知識產權，就是我國和河南企業的優勢所在。所以，在應對知識產權貿易壁壘時，也不能一味處于守勢。堅定地在海外維護自身的知識產權權益，同樣是打破知識產權貿易壁壘的有效途徑。

以河南的“第一樓”等中華老字號企業等為例進行分析。“第一樓”不可能在所有想開展業務的國家都先進行商標注冊。原因一是費用過于昂貴;二是有些國家要求，商標在該國注冊后要在一定年限內啟用，進行市場運營。這給依靠提前注冊商標維護老字號企業權益帶來了不小的經濟和法律障礙。

當知識產權訴訟產生時，河南老字號企業可以充分利用為多項國際公約所確立的馳名商標制度。一是作為馳名商標，老字號雖然未經注冊，也可以對抗搶注行為。二是老字號在某個國家和地區已經開始申請，但是注冊手續沒進行完畢時，可以依據馳名商標制度申請臨時禁令，阻止非法使用。三是老字號在國外注冊后，雖然一段時間內并沒有開始使用，也可以作為馳名商標受到延續性的保護。只要充分運用國際公約對未注冊馳名商標的保護制度，同時采取有效的訴訟策略，河南老字號企業完全可以在國外市場維護自身的合法權益，打破對方用搶注等方式設置的知識產權貿易壁壘。

建立產業技術創新聯盟，增強團隊協作意識

產業技術創新聯盟通常是指企業、高校、科研機構等基于合作需求，以實現技術創新、獲取知識產權等為目標而組建的契約型或者實體型的組織。產業技術創新聯盟是產學研結合的高級形態，是產生原創技術和重大創新的組織基礎。

產業技術創新聯盟既能實現技術、資金、市場等資源的有效整合和合理配置，避免重復投入，促進合作效益的最大化;也能實現技術信息和市場信息的迅速合作與響應，增強對市場需求變化的適應能力。它更有利于共享創新資源、降低研發成本、分擔創新風險、縮短研發周期。同時，產業技術創新聯盟也有利于我國和河南企業抱團成長，有效地規避和跨越發達國家構筑的知識產權壁壘，加速開拓海外市場。在走出去過程中，產業技術創新聯盟要加強對以知識產權為核心的國際標準和質量認證體系的研究。聯盟可以集約資源，聯合進行知識產權貿易壁壘等方面的市場調查工作。對有可能構成侵權的產品和技術，通過更換技術路線進行規避，或者聯合爭取以較低成本獲得知識產權權利人的許可，避免因侵權造成巨大損失或者喪失市場。

從2009年開始，河南省就以提升傳統優勢產業和戰略性新興產業競爭力為目標，著力組織建設以企業為中心的產業技術創新戰略聯盟，培育戰略性新興產業的市場競爭力1。截至2017年，河南全省省級以上產業技術創新戰略聯盟已達92家。近年來，不少產業技術創新戰略聯盟都取得了顯著的成效。例如，洛陽LYC軸承有限公司等三家河南省風電產業技術創新戰略聯盟的成員經過科技協同攻關，先后在兆瓦級風電軸承、風電葉片先進制造技術等方面實現了重大突破，取得了一批具有自主知識產權的關鍵核心技術，實現的年銷售收入達到15億元，并在海外不少國家和地區的市場打開了局面。再例如，河南省機器人產業技術創新戰略聯盟由中科院自動化研究所（洛陽）機器人與智能裝備創新研究院作為牽頭單位，聯合洛陽中重自動化工程有限責任公司、河南科技大學、鄭州機械研究所等43家單位，共同搭建技術創新平臺，2016年承擔省重大科技專項項目3項，預計年新增銷售收入3億多元。這些事實都凸顯了產業技術創新聯盟在增強自主創新能力，化解知識產權壁壘方面所具有的獨特價值。

基金項目：本文系河南省政府決策研究招標課題（編號：2018B086）;河南省知識產權軟科學研究項目（編號：20180106021）;河南省軟科學研究計劃項目（編號：162400410303）的階段性成果。

作者簡介：歐廣遠，河南省社會科學院知識產權與網絡法研究中心主任，中國科技法學會理事，最高人民法院中國知識產權司法保護中心研究員。主要研究方向為科技法律與政策、知識產權與競爭法、文化法制建設。