大數(shù)據(jù)時代下算法合謀的反壟斷規(guī)制

臧阿月

摘 要：伴隨大數(shù)據(jù)時代的到來，算法在商業(yè)領(lǐng)域被廣泛運用，算法合謀問題也愈漸突出，已然成為全球反壟斷規(guī)制的又一大難題，少量案例現(xiàn)已在歐美等發(fā)達國家出現(xiàn)。算法合謀具有高度智能性、隱蔽性、動態(tài)性和穩(wěn)定性等特征，同時根據(jù)算法在合謀中的運作方式，可以將其大致分為信使類、軸輻類、預(yù)測類以及自主類合謀。另外，算法合謀會面臨包括壟斷協(xié)議、主觀意圖、責任承擔以及社會效果等在內(nèi)的諸多法律認定難題，對此，必須重新界定“協(xié)議”概念、放寬主觀要件證明要求、嚴格認定實際的參與者以及立足于消費者權(quán)益保護，如此才能充分發(fā)揮算法合謀促進市場競爭的潛在作用。

關(guān)鍵詞：算法合謀;特征;類型化分析;認定難題;反壟斷規(guī)制

一、引言

2015年4月，美國司法部指控某銷售海報、壁紙公司的電子商務(wù)主管David Topkins通過亞馬遜網(wǎng)站（Amazon）與其他商家勾結(jié)，采用特定算法撰寫代碼來固定網(wǎng)上海報、壁紙的價格，并通過算法APP軟件自動協(xié)調(diào)價格。最終美國地方法院根據(jù)《謝爾曼法》第一條對Topkins處以監(jiān)禁與罰款，這是美國歷史上首次針對算法合謀行為提起刑事訴訟;[1]2015年12月，美國居民Spencer Meyer在地方法院依據(jù)《謝爾曼法》和紐約州《唐納利法案》對Uber聯(lián)合創(chuàng)始人Travis Kalanick提起反托拉斯民事訴訟，指控Kalanick與Uber司機合謀，通過設(shè)計“價格激增”算法模型與司機協(xié)商定價標準，尤其是用車高峰時段和特殊天氣時段的價格上漲標準，嚴重損害乘客利益，該案現(xiàn)已轉(zhuǎn)為仲裁程序，具體進展尚未公開[2];2017年2月，歐盟委員會開始對包括華碩、飛利浦等在內(nèi)的四家公司展開反壟斷調(diào)查，這些公司都涉嫌利用定價算法軟件操控價格，限制線上零售商自主定價[3]。我國目前還尚未出現(xiàn)涉及算法合謀的反壟斷案例，但實踐中早已出現(xiàn)了算法合謀現(xiàn)象，如國內(nèi)滴滴、首汽約車等平臺設(shè)計的動態(tài)定價算法。[4]由此可見，針對算法合謀行為制定相應(yīng)地反壟斷規(guī)制措施已刻不容緩，否則將嚴重破壞市場競爭秩序，進而損害消費者合法權(quán)益。

二、算法合謀的概括解讀

（一）概念界定

算法是計算機程序中一連串解決問題的指令，通過在有限時間內(nèi)輸入規(guī)范事實，從而獲得所期望的輸出結(jié)果。合謀是指特定市場中的數(shù)個獨立經(jīng)營者采取協(xié)議、決定等形式進行聯(lián)合，通過操控商品或服務(wù)的價格、數(shù)量等要素來排除、限制競爭。算法合謀從本質(zhì)上來說，是一種以算法或人工智能為手段的新形式合謀行為，屬于默示壟斷協(xié)議。根據(jù)經(jīng)營者之間的意思表示形式，壟斷協(xié)議可分為協(xié)議型和默契型兩類。協(xié)議型壟斷協(xié)議又可稱明示壟斷協(xié)議或明示合謀，指多個經(jīng)營者之間通過反復(fù)協(xié)商以書面或口頭形式達成的排除、限制競爭的協(xié)議或決定，該類壟斷協(xié)議不僅約束力不強，無法及時有效的制定反擊策略懲罰某些經(jīng)營者的偏離行為，而且可較容易通過觀察經(jīng)營者行為或搜集協(xié)商證據(jù)判斷經(jīng)營者是否違反反壟斷法。默契型壟斷協(xié)議又可稱默示壟斷協(xié)議或默示合謀，指數(shù)個經(jīng)營者之間并未進行協(xié)商便同時或先后心照不宣的實施了排除、限制競爭的行為，該類壟斷協(xié)議表面上貌似是由計算機算法自動協(xié)商達成，實質(zhì)上多數(shù)情況下卻是經(jīng)營者在背后操縱。另外，實踐中經(jīng)營者合謀涉及的內(nèi)容包括固定價格、限制數(shù)量和劃分市場等，但最主要的還是價格合謀，即經(jīng)營者之間協(xié)商達成的以固定或限定的價格提供商品或服務(wù)的合謀。概言之，算法合謀是指市場中具有競爭關(guān)系或上下游關(guān)系的獨立經(jīng)營者，為了排除、限制競爭，利用計算機算法操控商品或服務(wù)價格、數(shù)量和市場的聯(lián)合行為[5]。

（二）主要特點

1. 智能性

傳統(tǒng)合謀中，由于經(jīng)營者都是通過面談、書信、郵件等明示方式進行協(xié)商達成壟斷協(xié)議，那么經(jīng)營者主觀合謀意圖的考察就顯得尤為重要。然而，在算法合謀中，計算機算法程序會在很大程度上弱化經(jīng)營者的主觀意志，合謀意圖就不會得到直接體現(xiàn)，甚至在某些特定情況下壟斷協(xié)議的達成完全是依靠智能化算法自主實現(xiàn)或執(zhí)行，這也就是后文所述的“自主類合謀”。在定價算法合謀中，各方經(jīng)營者通過考量競爭對手的價格策略和消費者的心理偏好等因素，獨立設(shè)計出一套智能化的定價算法機制，當市場價格變動時，定價算法機制就會自動按照既定的算法規(guī)則直接確定商品或服務(wù)的具體價格。

2. 隱蔽性

算法技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展使得有競爭關(guān)系或上下游關(guān)系的市場經(jīng)營者可以隱蔽且迅速地利用復(fù)雜的計算機代碼進行交流互動。一方面，經(jīng)營者之間無需通過多次協(xié)商討論或簽訂書面協(xié)議便可直接利用既定算法規(guī)則達成隱蔽地合謀，也就是所謂的“算法黑箱”。另一方面，由于算法合謀都是秘密進行，使得行政執(zhí)法機關(guān)很難察覺經(jīng)營者之間的意思聯(lián)絡(luò)以及商品或服務(wù)價格、數(shù)量等要素的異動，也就無法及時搜集有效證據(jù)查處經(jīng)營者合謀行為，從而使得實踐中算法合謀現(xiàn)象不斷悄然滋生。

3. 動態(tài)性

在傳統(tǒng)合謀中，商品或服務(wù)的價格設(shè)定需要根據(jù)價格公式進行多次計算，這就使得實現(xiàn)市場價格聯(lián)動需要耗費相當長的時間。而算法合謀中經(jīng)營者設(shè)計的動態(tài)定價機制可以實時精準監(jiān)測市場中同類商品或服務(wù)的價格，一旦合謀成員擅自修改價格，動態(tài)定價機制便可立即通過算法程序?qū)ψ陨韮r格做出相應(yīng)調(diào)整，這就省去了傳統(tǒng)合謀中價格聯(lián)動的反復(fù)磋商過程。也就是說，動態(tài)定價算法機制所具備的自動執(zhí)行功能，能夠幫助經(jīng)營者根據(jù)市場價格或銷量等動態(tài)變量及時制定出最優(yōu)的競爭策略。

4. 穩(wěn)定性

根據(jù)經(jīng)濟學中的“囚徒困境”現(xiàn)象，可以發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)合謀狀態(tài)很難得到維持，因為任何一家企業(yè)為了獲得更多市場份額或更高利潤，都可能私自降低價格，背離壟斷協(xié)議，計算機算法的出現(xiàn)正好能夠有效鞏固和強化經(jīng)營者之間的合謀狀態(tài)。大數(shù)據(jù)時代下，參與合謀的經(jīng)營者可以通過計算機軟件及時獲取或?qū)崟r發(fā)現(xiàn)市場中商品或服務(wù)的價格變動，并且設(shè)置的自動化定價算法機制能夠在第一時間內(nèi)對背叛價格同盟的經(jīng)營者實施報復(fù)措施。因此，算法消除了經(jīng)營者之間的信息不對稱問題，使得合謀行為更具穩(wěn)定性。

三、算法合謀的類型化分析

（一）信使類合謀

信使類合謀是指市場經(jīng)營者本身就具有排除、限制競爭的目的，算法僅僅是用來作為經(jīng)營者之間互動交流的程序工具，此時算法充其量扮演著“信使”的角色，經(jīng)營者才是背后的實際操控者，算法完全是按照經(jīng)營者的主觀意圖實施合謀行為以及監(jiān)督、懲罰偏離行為。其實，信使類合謀在本質(zhì)上就是傳統(tǒng)合謀，經(jīng)營者對達成合謀的態(tài)度是強烈希望并積極追求，只是為了避免明示溝通協(xié)商帶來的法律責任風險，就借助計算機設(shè)計算法執(zhí)行其意愿，通過算法暗中勾結(jié)實施協(xié)同行為。在這類合謀中，經(jīng)營者的主觀意圖對認定算法合謀行為是否違反反壟斷相關(guān)法律有著重要作用，當然，若有充分證據(jù)證明經(jīng)營者之間存在壟斷協(xié)議，則合謀意圖的作用則相對減弱。

（二）軸輻類合謀

軸輻類合謀是指市場中眾多經(jīng)營者使用同一算法決定商品或服務(wù)價格，此時通過算法設(shè)計者（軸）的幫助，使用者（輻）之間便同時達成了壟斷協(xié)議，從而形成縱向合謀操控市場價格。高度動態(tài)化的市場中，合謀經(jīng)營者為了適應(yīng)供給與需求的變化就必須反復(fù)多次協(xié)商來調(diào)整價格，這就增加了合謀行為被執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)的風險，因而經(jīng)營者便會選擇運用相同的數(shù)字化算法使協(xié)商過程自動化、隱蔽化，軸輻類合謀便得以產(chǎn)生[6]。該類合謀的最典型案例就是網(wǎng)約車（滴滴、Uber）中的“價格激增”模型，盡管網(wǎng)約車司機在高峰時段或特殊天氣時段沒有明確意思聯(lián)絡(luò)，但聯(lián)合漲價行為很明顯涉嫌構(gòu)成默示價格合謀，此時網(wǎng)約車司機統(tǒng)一使用網(wǎng)約車平臺設(shè)計的定價算法機制計算乘車價格，也即處于上游市場的算法設(shè)計者（軸）與處于下游市場的算法使用者（輻）之間已然形成了固定的縱向價格壟斷協(xié)議。

（三）預(yù)測類合謀

預(yù)測類合謀是指各方經(jīng)營者通過獨立設(shè)計相似的計算機算法實施跟隨行為和監(jiān)督背離行為。一方面，大數(shù)據(jù)時代下的市場具有高度透明性，經(jīng)營者可通過互聯(lián)網(wǎng)實時監(jiān)測競爭對手的價格數(shù)據(jù)信息，同時設(shè)計價格跟隨算法與競爭對手的價格變動保持一致。這類合謀中的被跟隨者主觀上并無合謀意圖，跟隨者也僅僅是出于追求利潤或提升銷量而調(diào)整價格，但如果跟隨者是市場中價格領(lǐng)導(dǎo)者并且跟隨行為已經(jīng)成為行業(yè)慣例，就會造成實質(zhì)的限制競爭效;另一方面，經(jīng)營者可以利用算法預(yù)測價格偏離行為（如降價、打折）并自動實施報復(fù)，即通過計算機監(jiān)測合謀成員的價格信息，一旦發(fā)現(xiàn)有偏離跡象，定價算法機制便會迅速采取報復(fù)措施懲罰偏離者。由于算法速度遠超偏離速度，從而使得合謀者實施背離行為的動機減弱，算法合謀狀態(tài)也就更加穩(wěn)定[7]。

（四）自主類合謀

自主類合謀是指人工智能技術(shù)的發(fā)展使得計算機算法擁有了自主學習、搜集、處理和執(zhí)行的能力，它能夠根據(jù)市場變化獨立制定最佳競爭策略以實現(xiàn)企業(yè)利潤最大化目標，如目前許多網(wǎng)絡(luò)交易平臺的動態(tài)定價算法。在該類合謀中，壟斷協(xié)議并非是由經(jīng)營者協(xié)商達成，甚至不是出于經(jīng)營者（算法設(shè)計者和使用者）本意，而是完全由算法自主實現(xiàn)，此時智能算法實施的合謀行為是否應(yīng)受反壟斷相關(guān)法律規(guī)制？算法的設(shè)計者和使用者是否應(yīng)承擔機器自主合謀所產(chǎn)生的法律責任？由于目前人工智能技術(shù)仍處于研發(fā)階段，利用人工智能算法實現(xiàn)自主合謀僅是設(shè)想，因而法律學界對如何規(guī)制此類合謀尚無定論。但必須承認，大數(shù)據(jù)時代的到來和人工智能技術(shù)的成熟，將極大強化計算機算法的自主學習能力，同時也將顯著增強算法合謀的可能性，即便經(jīng)營者完全沒有合謀意圖。

四、算法合謀認定的法律困境

（一）壟斷協(xié)議難以認定

經(jīng)營者之間達成壟斷協(xié)議是傳統(tǒng)合謀的必經(jīng)路徑，但隨著算法的廣泛使用，經(jīng)營者實施合謀的方式逐漸改變，默示合謀的反競爭效果愈發(fā)增強。壟斷協(xié)議的核心要素大致有三，分別是合謀意圖、溝通協(xié)商以及反競爭內(nèi)容。在傳統(tǒng)合謀中，經(jīng)營者一般就價格、數(shù)量、市場等內(nèi)容進行協(xié)商達成壟斷協(xié)議，并且日后會反復(fù)磋商調(diào)整協(xié)議內(nèi)容以保持合謀狀態(tài)。算法合謀是利用算法程序達成的默示合謀，即便經(jīng)營者有合謀意圖，也沒有溝通協(xié)商行為，更沒有訂立排除、限制競爭的壟斷協(xié)議，因而執(zhí)法機關(guān)便無法有效搜集證據(jù)查處這種心照不宣的算法合謀行為。然而在特定市場環(huán)境下，默示算法合謀造成的排除、限制競爭效果并不亞于有著明確壟斷協(xié)議的傳統(tǒng)合謀，甚至危害性更大。

（二）主觀意圖難以認定

算法的智能性、市場的透明性等因素使得經(jīng)營者的合謀主觀意圖很難被證明。首先，利用人工智能技術(shù)設(shè)計的計算機算法有著極強的自主學習、執(zhí)行能力，能夠單獨跟隨市場情況變化實施一致行為，但智能化算法本身只是程序而已，并不存在任何主觀意識，也就無法證明各個獨立的算法之間存在合謀意思聯(lián)絡(luò);其次，大數(shù)據(jù)時代下的交易市場具有高度透明性，大量商品或服務(wù)的數(shù)據(jù)信息極容易獲得，經(jīng)營者若想利用算法達成合謀根本無需任何意思聯(lián)絡(luò)，直接通過計算機軟件抓取現(xiàn)有數(shù)據(jù)便可自主完成;最后，市場經(jīng)營者的終極目標是實現(xiàn)利潤最大化，基于這一目標設(shè)計的算法程序能夠?qū)崟r監(jiān)測競爭者行為、了解分析消費者喜好，并根據(jù)搜集的一系列數(shù)據(jù)制定出最優(yōu)的經(jīng)營策略，也就是說，經(jīng)營者設(shè)計的算法程序很可能只是在尋求最優(yōu)市場競爭策略時無意識地自動形成合謀，并不存在排除、限制競爭的主觀意圖[8]。

（三）責任承擔難以認定

在傳統(tǒng)合謀構(gòu)成要件中，行為主體或責任主體都是法律明確規(guī)定的擁有權(quán)利能力和行為能力的自然人、法人或其他組織。但隨著大數(shù)據(jù)時代下人工智能技術(shù)的不斷成熟，計算機算法將逐步成為合謀的實際參與者，而現(xiàn)有法律并沒有賦予其相應(yīng)地權(quán)利能力和行為能力，這就給認定算法合謀的責任主體帶來了難題。“自主類”合謀下，雖然眾多經(jīng)營者通過計算機程序設(shè)計了算法機制，但他們之間既無明示亦無默示的合謀意思聯(lián)絡(luò)，更沒有利用算法實施排除、限制競爭的行為，合謀或協(xié)同現(xiàn)象的出現(xiàn)完全是由算法主導(dǎo)，因而并不能依據(jù)反壟斷法或反不正當競爭法等相關(guān)法律追究算法設(shè)計者的合謀責任，同時由于智能化算法程序只是一種技術(shù)或工具，其本身并非適格法律主體，也就不能讓其承擔民事或刑事責任。概言之，當計算機技術(shù)實現(xiàn)高度智能化，合謀實際參與者就將由“人”變成“算法”，此時責任究竟該由誰承擔？解決這一問題必須及時轉(zhuǎn)變規(guī)制思路。

（四）社會效果難以認定

無論是溝通協(xié)商的明示合謀還是利用算法的默示合謀，認定其違法性一般都需要從目的論角度出發(fā)進行審查，即經(jīng)營者之間是否存在共同的排除、限制競爭的目的，除此之外，在大數(shù)據(jù)時代下認定算法合謀還應(yīng)評估其產(chǎn)生的社會效果。在經(jīng)營者主觀上并無任何合謀意圖或意思聯(lián)絡(luò)時，其設(shè)計的算法程序會獨立地根據(jù)市場情況自主選擇與同行或上下游經(jīng)營者共同實施固定價格、限定數(shù)量以及分割市場等排除、限制競爭的行為，此種情形下的合謀行為是否應(yīng)受反壟斷法規(guī)制（不考慮行為主體或主觀意圖等要件）？若僅從維護市場公平競爭秩序角度看，自主類合謀行為在客觀上已經(jīng)嚴重破壞了競爭秩序，理應(yīng)受到反壟斷法規(guī)制。但我國《反壟斷法》第1條在明確了保護市場公平競爭的同時，還提出了提升經(jīng)濟效率的要求，計算機算法技術(shù)毫無疑問是為促進經(jīng)濟效率而生的。一方面，先進的算法技術(shù)能夠幫助企業(yè)制定出最優(yōu)的競爭策略，因而受到諸多企業(yè)經(jīng)營者的青睞;另一方面，若市場中同行或上下游企業(yè)共同使用算法必然增加合謀行為的發(fā)生概率[9]。因而，一味禁止企業(yè)使用智能化算法形成合謀不僅違背反壟斷法所要求的經(jīng)濟效率價值，還會嚴重阻礙科技創(chuàng)新。由此，應(yīng)秉持何種理念或原則對算法合謀的社會效果進行全面評估就顯得尤為重要。

五、算法合謀的反壟斷規(guī)制措施

（一）重新界定“協(xié)議”概念

合謀是經(jīng)營者之間進行溝通協(xié)商達成一致協(xié)議的行為，規(guī)制合謀行為必須明確協(xié)議性質(zhì)，這是認定合謀行為合法與否的重要前提。目前學界有較多學者認為反壟斷法上的協(xié)議應(yīng)基于經(jīng)營者雙方或多方的共同意志協(xié)商達成，并且協(xié)議內(nèi)容至少具有可能的反競爭效果。但這樣的“協(xié)議”概念很難有效規(guī)制同樣對競爭造成嚴重損害卻是經(jīng)營者之間通過相互依存關(guān)系心照不宣達成的默示合謀。若經(jīng)營者之間原本就有明確的共同實施排除、限制競爭行為的約定，算法只是被用來當做手段或工具，這時的算法合謀就是明示合謀，該合謀約定便是壟斷協(xié)議。但是，算法合謀的復(fù)雜程度遠超明示合謀，具體可分為以下兩種情形：

第一，有合意、有協(xié)商。在動態(tài)定價算法中，市場經(jīng)營者基于合謀意圖，通過協(xié)商達成“共享算法”的約定，由于并非是直接對商品或服務(wù)的價格進行固定或限制，因而即便動態(tài)定價算法機制根據(jù)市場變動情況自動將價格調(diào)整一致，也很難將“共享算法”約定認定為壟斷協(xié)議，經(jīng)營者很可能以技術(shù)交流為由進行抗辯，此時的“共享算法”行為對市場競爭產(chǎn)生的破壞性比明示合謀更大。對此，協(xié)議概念必須延伸，只要經(jīng)營者基于排除、限制競爭的目的進行合意協(xié)商，并且“共享算法”行為是造成價格一致或協(xié)同現(xiàn)象的直接原因，則該共享約定就應(yīng)當視為壟斷協(xié)議[10]。

第二，有合意、無協(xié)商。此種情形最有可能是由預(yù)測類算法或自主類算法實現(xiàn)。經(jīng)營者之間雖有合謀意圖，但并無協(xié)商行為，完全是基于依存關(guān)系默契地利用算法程序或由各自算法程序自動保持一致，如預(yù)測類算法中的價格跟隨算行為。這種合謀行為無疑會產(chǎn)生反競爭效果，但由于欠缺協(xié)商過程，很難依據(jù)現(xiàn)有反壟斷法律認定經(jīng)營者之間達成了壟斷協(xié)議。因此，應(yīng)沖破協(xié)議達成方式的束縛，將心照不宣的合謀行為直接推定為經(jīng)營者已經(jīng)達成壟斷協(xié)議。

（二）放寬主觀要件證明要求

算法只是經(jīng)營者利用計算機或人工智能技術(shù)設(shè)計的一種程序，并不具備“人”所擁有的意思表達能力，因而根本不存在合謀意思聯(lián)絡(luò)這一說。在算法合謀下，若完全將責任主體落實為算法背后的設(shè)計者和使用者，那么認定主觀要件也會存在難題，以自主類合謀為例，算法程序自主獨立實施的反競爭行為就不是算法設(shè)計者和使用者的授意或初衷，此時主觀意圖的證明便陷入“僵局”，即證明默示合謀的存在需要經(jīng)營者之間有意思聯(lián)絡(luò)，但自主類合謀中又無意思聯(lián)絡(luò)。

事實上，現(xiàn)階段即便不是算法合謀，傳統(tǒng)合謀對認定主觀意思聯(lián)絡(luò)的要求也顯得過于嚴格，這不僅增加了默示合謀的證明難度，還降低了合謀行為的規(guī)制效率。對此，可以放寬主觀要件的證明要求，即除了直接證據(jù)（溝通證據(jù)）外，可以靈活運用諸多間接證據(jù)證明默示合謀的主觀意圖，主要包括行為證據(jù)和經(jīng)濟證據(jù)等[11]。在認定大數(shù)據(jù)時代下的算法合謀主觀要件時，若經(jīng)營者無合謀主觀意圖，則可以通過經(jīng)營者（算法設(shè)計者和使用者）行為、市場結(jié)構(gòu)（是否形成寡頭市場）等證據(jù)對默示合謀反競爭效果予以分析。

（三）嚴格認定實際的參與者

通常情況下，行為主體對其實施的違法行為必須承擔相應(yīng)地法律責任，合謀行為的責任承擔同樣如此。然而，大數(shù)據(jù)時代下，以人工智能技術(shù)為依托的合謀參與者（算法程序）因不具備民事能力，也就無法讓其承擔相應(yīng)地法律責任，那么算法合謀帶來的排除、限制競爭的責任應(yīng)由誰承擔？對此，必須嚴格認定算法合謀中的實際參與者。

算法自然是合謀行為的參與者，甚至可以看作是直接參與者，因為經(jīng)營者利用人工智能技術(shù)研發(fā)、設(shè)計的算法程序具備了自主學習和執(zhí)行的能力，并且在智能化算法的主導(dǎo)下合謀協(xié)議才得以達成，即便某些情形下的算法程序只是被算法設(shè)計者和使用者用來當做實施聯(lián)合行為排除、限制競爭的“信使”。如此這般，是否就應(yīng)追究直接參與者（算法）的法律責任？其實不然，算法并不會憑空產(chǎn)生，背后的算法設(shè)計者和使用者至少是算法合謀的間接參與者或?qū)嶋H操控者。因此，應(yīng)適當擴大算法主導(dǎo)下合謀協(xié)議參與者的范圍，將算法背后設(shè)計者和使用者一并納入到實際參與者范疇，從而最終實現(xiàn)責任由“算法”承擔到“人”的承擔。

（四）立足于消費者權(quán)益保護

對于在算法自主類合謀中形成的默示壟斷協(xié)議，如果完全否定其違法性，則會嚴重破壞市場競爭秩序，但全盤肯定也并不合適，因為高度智能化的算法技術(shù)對提升經(jīng)濟效率具有促進作用。這種價值衡量主要是從經(jīng)營者角度出發(fā)，若從消費者視角分析，該合謀行為已然損害了消費者的合法權(quán)益。

消費者是經(jīng)濟法主體之一，消費者權(quán)益保護是我國《反壟斷法》和《反不正當競爭法》的最終目標，歐美等發(fā)達國家同樣將消費者權(quán)益保護作為其競爭法立法的核心價值[12]。當各個經(jīng)營者獨立設(shè)計的算法程序自主實施價格、數(shù)量等競爭策略以致出現(xiàn)一致行為時，市場競爭機制已經(jīng)無法發(fā)揮優(yōu)勝劣汰的作用，此時最先遭受損害的必然是消費者合法權(quán)益，包括公平交易權(quán)和自主選擇權(quán)。因此，大數(shù)據(jù)時代下規(guī)制算法合謀必須立足于消費者權(quán)益保護，逐步實現(xiàn)由“經(jīng)濟效率價值為重”到“消費者權(quán)益保護優(yōu)先”的理念變革。

六、結(jié)語

“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下大數(shù)據(jù)時代的到來和人工智能技術(shù)的發(fā)展，使得計算機算法在改變交易方式、提高經(jīng)濟效率的同時，也能夠幫助經(jīng)營者操控商品或服務(wù)價格、數(shù)量和市場，尤其是獨立的算法之間自主開展的合謀行為已然給市場競爭帶來了諸多隱患。由于算法合謀具有高度隱蔽性、動態(tài)性等特征，就使得在壟斷協(xié)議、主觀意圖、責任承擔以及社會效果等要件認定上存在困境。對此，必須秉持“消費者權(quán)益保護優(yōu)先”的原則，采取重新定義“協(xié)議”、間接證明“意圖”以及適度擴張“參與者”等措施對算法合謀行為進行反壟斷規(guī)制，從而更好地防范算法技術(shù)濫用帶來的反競爭風險。

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