“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律邊界問題初探

【摘要】：“大數(shù)據(jù)殺熟”方興未艾，現(xiàn)有法律體系對(duì)此行為的規(guī)制側(cè)重點(diǎn)各有不同。本文從價(jià)格控制、反壟斷、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益、保護(hù)電子商務(wù)交易等相關(guān)法律視角分別分析“大數(shù)據(jù)殺熟”行為，探究這一現(xiàn)象的法律邊界。通過分析得出，最新頒布的《電子商務(wù)法》從大數(shù)據(jù)的角度比較明確地規(guī)定了大數(shù)據(jù)的使用邊界，確定了“大數(shù)據(jù)殺熟”的違法性。

【關(guān)鍵詞】：大數(shù)據(jù)殺熟 消費(fèi)者權(quán)益 法律邊界

所謂“大數(shù)據(jù)殺熟”，是指互聯(lián)網(wǎng)廠商利用自己所擁有的用戶數(shù)據(jù)，對(duì)老用戶實(shí)行價(jià)格歧視的行為【1】。早在2000年，亞馬遜曾經(jīng)爆出“大數(shù)據(jù)殺熟”的丑聞，近兩年來一些旅游軟件、打車軟件等平臺(tái)，紛紛被指出有利用大數(shù)據(jù)殺熟之嫌。今年3月份，微博網(wǎng)友“陳利人”再次爆料，攜程疑似再次出現(xiàn)“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象。他表示，自己日前想要在攜程購買機(jī)票，由于漏填信息，退回去重新修改后平臺(tái)顯示無票，需重新支付更高的價(jià)錢進(jìn)行購買，而該航空公司官網(wǎng)顯示尚有余票可售。針對(duì)此事，攜程方面發(fā)表道歉聲明稱，二次支付顯示無票是系統(tǒng)漏洞所致，絕無所謂的“大數(shù)據(jù)殺熟”【2】。

一般來說，“大數(shù)據(jù)殺熟”是當(dāng)前特定時(shí)代背景下的產(chǎn)物，是信息化時(shí)代出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)熱詞。在實(shí)踐中，“大數(shù)據(jù)殺熟”往往被稱為“價(jià)格歧視”，是指相對(duì)于新用戶而言對(duì)老用戶的歧視，相對(duì)于價(jià)格敏感用戶而言對(duì)非敏感用戶的歧視，相對(duì)消費(fèi)力低的用戶而言對(duì)消費(fèi)力高的用戶的歧視。而這種歧視，一定意義上來講屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的價(jià)格歧視行為，并不完全等同于法律意義上的價(jià)格歧視?！按髷?shù)據(jù)殺熟”作為一種特殊的價(jià)格歧視，固然有違背商業(yè)道德之嫌，但是否觸及法律層面值得進(jìn)一步研究。

（一）《價(jià)格法》視閥下的“大數(shù)據(jù)殺熟”

《中華人民共和國價(jià)格法》第7條、第14條第5款規(guī)定：經(jīng)營者定價(jià)，應(yīng)當(dāng)遵循公平、合法和誠實(shí)信用的原則；經(jīng)營者提供相同的商品或者服務(wù)，不得對(duì)具有同等交易條件的其他經(jīng)營者實(shí)行價(jià)格歧視。從價(jià)格法的立法精神和立法目的角度考量，第7條屬于原則性規(guī)定，而據(jù)此來規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”行為過于泛化，有違法律確定性的法律特征。同時(shí)，第14條第5款的規(guī)定對(duì)象為經(jīng)營者和經(jīng)營者之間，并未將經(jīng)營者和消費(fèi)者之間的交易行為納入規(guī)制范圍。因此，從《價(jià)格法》的視閥下來考量“大數(shù)據(jù)殺熟”行為，并無確定違法之處。

（二）《反壟斷法》視閥下的“大數(shù)據(jù)殺熟”

《中華人民共和國反壟斷法》規(guī)定：經(jīng)營者不得沒有正當(dāng)理由，對(duì)條件相同的交易相對(duì)人在交易條件上實(shí)行差別待遇。這種差別待遇在現(xiàn)實(shí)生活中的表現(xiàn)形式多種多樣，其中價(jià)格歧視是最常見的一種方式。但必須要考慮到，《反壟斷法》所規(guī)制的主體主要是經(jīng)營者之間，同時(shí)還要求一方的經(jīng)營者處于市場支配地位。這樣的規(guī)定就將實(shí)施主體的范圍限定在市場份額占比較大的企業(yè)之間，沒有市場支配地位的企業(yè)的“殺熟”行為顯然不應(yīng)納入其中。此外，對(duì)于這種差別待遇還有一項(xiàng)法定抗辯事由，即正當(dāng)理由，如實(shí)時(shí)供求狀況、季節(jié)變化或者營銷策略等因素。這樣看來，《反壟斷法》所指的“差別待遇”在主體、行為、效果、抗辯事由上都有嚴(yán)格的規(guī)定，而當(dāng)下的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為很難被認(rèn)定為此處的“差別待遇”。

（三）《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》視閥下的“大數(shù)據(jù)殺熟”

根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，消費(fèi)者享有知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)?；诖耍?jīng)營者未對(duì)用戶說明商品或者服務(wù)的真實(shí)情況下（包括價(jià)格因素），老用戶基于使用習(xí)慣以及長期以來對(duì)平臺(tái)形成的行人，在不知情以至于喪失比較和挑選的情形下，與經(jīng)營者完成買賣交易，在此意義上，“大數(shù)據(jù)殺熟”行為有侵害消費(fèi)者權(quán)利之嫌。首先，從主觀方面來看，經(jīng)營者有故意隱瞞的心理；其次，在客觀行為上，經(jīng)營者基于老用戶的消費(fèi)習(xí)慣制定了不同的價(jià)格政策，有隱瞞真實(shí)價(jià)格、交易余量等重要信息；再次，從損害后果的角度分析，經(jīng)營者的行為在消費(fèi)者不完全知情的情形下完成交易，遭受了不必要的利益損失；最后，商家的行為和消費(fèi)者的利益損害之間具備法律上的因果關(guān)系。

（四）《電子商務(wù)法》視閥下的“大數(shù)據(jù)殺熟”

《中華人民共和國電子商務(wù)法》于2019年1月1日正式開始實(shí)施，從保障電子商務(wù)各方主體合法利益的角度對(duì)電子商務(wù)行為進(jìn)行規(guī)制。《電子商務(wù)法》第18條規(guī)定：電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)消費(fèi)者的興趣愛好、消費(fèi)習(xí)慣等特征向其提供商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)向該消費(fèi)者提供不針對(duì)其個(gè)人特征的選項(xiàng)，尊重和平等保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。從這一角度來講，《電子商務(wù)法》從大數(shù)據(jù)收集的視角對(duì)“大數(shù)據(jù)殺熟”行為進(jìn)行規(guī)制，即電子商務(wù)經(jīng)營者在使用大數(shù)據(jù)時(shí)應(yīng)該尊重和保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，不得定制有損消費(fèi)者利益的差異性銷售策略，侵害消費(fèi)者的合法權(quán)益。

在移動(dòng)互聯(lián)的大數(shù)據(jù)時(shí)代，通過數(shù)據(jù)分析對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行精準(zhǔn)畫像等行為確實(shí)讓我們享受到最貼心、最便捷的服務(wù)。但是，“大數(shù)據(jù)殺熟”行為也同時(shí)侵害了消費(fèi)者的利益。在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，援引《電子商務(wù)法》最有利于規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”行為，也體現(xiàn)了最新的立法趨勢。大數(shù)據(jù)技術(shù)本身是中立的，商家通過數(shù)據(jù)分析進(jìn)行精準(zhǔn)營銷是值得鼓勵(lì)的，在改善消費(fèi)體驗(yàn)的同時(shí)，也讓經(jīng)營者一方獲取更多利益。但正如《電子商務(wù)法》中所規(guī)定的，經(jīng)營者在進(jìn)行大數(shù)據(jù)分析提供服務(wù)時(shí)，要尊重和保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，如果過度利用大數(shù)據(jù)進(jìn)行“殺熟”，則有可能會(huì)觸碰到法律底線，為法律所禁止。

【參考文獻(xiàn)】：

【1】【大數(shù)據(jù)殺熟】互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的狂歡，忠實(shí)用戶的陷阱，攜程滴滴等均在列！ http：//www.sohu.com/a/226308254_197694，2019年2月12日.

【2】 攜程回應(yīng)大數(shù)據(jù)殺成熟：二次支付無票是系統(tǒng)Bug http：//www.ylzxedu.com/news/2019/03/15/120048563.html，2019年3月15日.

作者簡介：徐媛媛，（1994-），女，漢族，吉林省長嶺縣人，天津工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，2016級(jí)碩士研究生，不區(qū)分研究方向。