罪刑法定與司法規則和刑事政策

黃京平

今天聽了高銘暄教授的演講，于我而言，作為高老師的學生，就是又回到了教室，回到了課堂。下面的發言，實際上也是老師講完課以后的課堂討論。高老師在講刑法基本原則，特別是在講罪刑法定原則的時候，有這么幾句話，我認真做了記錄。他在講到刑法與刑事政策的關系時提到，刑事政策介入不當，適得其反;同時他還特別提到，刑法的適用，不完全是刑法典的純粹演繹，有刑事政策導入的理由，刑法原則作為立法精神，在功能導向上與政策的立意是不謀而合的。類似這樣的論述，包括一些展開性的論述，還有很多。我想圍繞高老師剛才說的這個觀點，結合我們的司法實踐，特別是剛才儲槐植教授強調的司法解釋，對刑法立法（包括刑法原則和具體規定）與司法規則（司法解釋）和刑事政策的關系，談些個人的淺見。

刑事政策有一個特別典型的特征，適時調整。從形式上看，刑事政策的適時調整，涉及到刑事政策參與刑法適用的介入時機、介入強度。從本質上看，我理解，強調政策的適時調整，要特別注意到刑事政策的類別。從高老師的演講中，至少我們感受到，高老師強調的刑事政策，是在罪刑法定原則制約下的政策。依個人理解，罪刑法定含義下、語境下的刑事政策，應該被理解為法內的刑事政策。我讀過在座的勞東燕教授的一些文章，勞東燕教授在一些文章里頭特別強調法外政策和法內政策的區別。

高老師所強調的刑事政策，我個人理解，應該是法內政策。法內的刑事政策怎么發揮作用？怎么介入刑法的適用過程？過去的司法實踐，尤其是司法解釋的制定和實施，更多注意的是刑事政策介入的時機，刑事政策介入的程度，而往往忽略更重要的問題，就是刑事政策的類別，沒有區分刑事政策的類別。就舉一個司法解釋的例子。1998年《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的第11條規定和第15條規定，受刑事政策的壓力影響，把銷售侵權復制品的案件，解釋為《刑法》第225條第3項，也就是現在的第4項的非法經營罪。我個人更傾向于認為，這時候實際上是受法外政策的壓力影響，導致最高司法機關對法律文本的確切含義沒有正確的解讀，最后出臺了這樣的司法解釋。

這是明顯受法外政策影響制定、實施的司法解釋。最高人民法院、最高人民檢察院在多年以后，逐漸用后續的多個司法解釋替代了先前的這個司法解釋。因為立法規定的原因，大量的銷售侵權復制品案件，沒有辦法按照《刑法》第218條定罪。于是，最高司法機關通過解釋的方式，包括確定實體性的規則和程序性的規則，最終適用《刑法》第217條辦理相當數量的銷售侵權復制品案件。某種意義上，最高司法解釋實際放棄了以往不符合刑法基本原則的做法，在刑事政策介入刑法適用的過程中，開始注意在規范之內回應政策需求。這樣的刑事政策，已經具有了法內政策的意義。

也就是說，最高人民法院、最高人民檢察院過去制定司法解釋有過“介入不當、適得其反”的經歷。但是，經過了長期的的反思之后，最高司法機關逐漸的注意到這個問題。在座的有專職制定司法解釋的官員，我想他們應該能夠認可這樣的變化。

我們回到現在。剛才劉艷紅教授提到掃黑除惡的幾個規范文件。我認為，關于掃黑除惡的這些規范文件，有一個值得注意的特點，就是法內政策對刑法的適用起著適時調整的功能，而不是法外政策任意越界直接對刑法適用施加作用。

舉兩個例子。比如套路貸案件的定罪問題，如果仔細讀關于套路貸的規范文件，我們會注意到，最高司法機關對套路貸案件的定性實際采取了一個相對謹慎的態度。不能否認的是，套路貸案件會使用各種各樣的、有一定爭議的軟暴力手段。但是，關于套路貸的規范文件，明確規定：實施“套路貸”過程中，未采用明顯的暴力或者威脅手段，其行為特征從整體上表現為以非法占有為目的，通過虛構事實、隱瞞真相騙取被害人財物的，一般以詐騙罪定罪處罰;對于在實施“套路貸”過程中多種手段并用，構成詐騙、敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟、尋釁滋事、強迫交易、搶劫、綁架等多種犯罪的，應當根據具體案件事實，區分不同情況，依照刑法及有關司法解釋的規定數罪并罰或者擇一重處。也就是說，對采用軟暴力手段的套路貸案件，基本傾向于按詐騙罪認定，只有個別手段特別典型的，可以考慮認定為敲詐勒索罪，或者手段行為構成的獨立的犯罪，比如非法拘禁罪。

再比如說剛才劉艷紅教授提到的軟暴力違法犯罪問題。我們先回到規范，規范包括不包括軟暴力。《刑法修正案（八）》有一項重大的調整，就是針對黑惡勢力習慣采用的軟暴力手段，做出相應的調整，最典型的是在《刑法》第293條第1款第2項，增加了恐嚇這個詞。也就是說，讓恐嚇行為與追逐、攔截、辱罵行為成為一個同質的、等值的行為，成為性質完全相同的行為。恐嚇是涉及到人身權利的一種犯罪手段，恐嚇就成為了尋釁滋事的構成要件行為。對恐嚇如果進行分類的話，至少可以分為暴力恐嚇與非暴力恐嚇。非暴力恐嚇當然包括軟暴力在內。與此相關，根據《刑法》第226條的明確規定，強迫交易的手段包括暴力和威脅，暴力的含義很清楚，威脅無外乎是兩種，暴力的威脅和非暴力的威脅。所以，軟暴力手段可以構成強迫交易罪。

以往，在司法層面上，對非暴力威脅手段的入罪標準，相對于暴力手段、暴力威脅手段的入罪標準掌握的適當高一些。這是因為暴力手段、暴力威脅手段與非暴力威脅手段不具有完全的相當性、等值性。這具有一定的合理性。當前，針對黑惡勢力違法犯罪的變化，針對黑惡勢力大量地使用軟暴力手段實施違法犯罪的現狀，規范文件以政策指引的方式，通過政策的介入，適當的調整軟暴力手段的入罪標準，把它調整到與暴力手段、暴力威脅手段大致相當、基本等值的水平。具體說，規范文件明確黑惡勢力實施的軟暴力，以黑惡勢力名義實施的軟暴力，以組織保障、暴力保障實施的軟暴力，等等，都應認定為軟暴力違法犯罪。也就是說，規范文件以附加一定條件的方式，相對于以往的司法規則，將軟暴力威脅手段的入罪標準適當調低。

我認為，依據規范文件中具有政策指引性質的意見，對軟暴力手段的入罪標準適當降低，是在立法規范之內的降低，是被立法規范允許的降低。這種相對于既有司法規則的降低，是刑事政策在罪刑法定原則下的適時介入、適時調整。所以，對刑事政策介入刑法適用具體領域的現象，不宜過多地去看介入的時機和介入的程度，關鍵是要分辨介入的具體刑事政策到底屬于法外的政策還是法內的政策。對法內的政策，有各種各樣的識別標準，總的判斷標準就是罪刑法定原則，就是看條文目的、條文原意能否允許讀出政策指引所傾向的意思。如果立法規范允許讀出這個意思，刑事政策的干預就是恰當的。在這一語境下，刑事政策的適時調整，應該就是剛才高老師特別強調的符合刑法原則的刑事政策導入。在這個過程中，只要堅守住這個總標準，堅守住這個總原則，才能細化具體的識別標準，使刑事政策介入的質量、效果符合形式法治的基本要求，才能實現刑法規范與法內政策有效的銜接、必要的融合。