生態環境損害賠償磋商制度的基礎理論探討

許芝芝

[摘要] 生態環境損害賠償磋商概念不明、性質不清以及其緣何得以在生態環境損害賠償案件中予以適用的探討不足，帶來的直接影響是司法實踐的理解不同、作法不同。進一步地影響是造成該制度效果發揮大打折扣，因此有必要對上述三個問題進行明晰。首先，明確磋商的概念，主要是明確概念中應具備的幾個關鍵要素，包括磋商啟動的前提條件、磋商主體、磋商目的、磋商內容與磋商結果。其次，確定磋商的法律性質，即確定磋商屬于一種民事法律行為。最后探討磋商適用的理論依據與現實基礎，并論證磋商制度適用的可行性與必要性。

[關鍵詞] 生態環境損害;民事磋商;生態環境修復

[中圖分類號]D922.6[文獻標識碼]A

環境法領域將磋商制度引入屬于創新之舉，為頻頻發生的生態環境損害賠償案件提供了救濟新途徑。從《生態環境損害賠償制度改革試點方案》（以下簡稱《試點方案》）到《生態環境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱《改革方案》），磋商制度經歷了從“或磋商或起訴”到“先磋商再起訴”的適用程序變化。在某種程度上，這一規定的改變表明在國家層面上肯定了磋商在救濟生態環境損害方面的作用，因此磋商的制度化建設也成為了環境法領域需要重點研究的內容之一。

一項制度的建設，不可避免的需要探討其基礎理論，磋商制度同樣如此。關于磋商制度基礎理論的討論主要內容有三：概念、性質與依據。磋商的概念與磋商的性質討論回答了“何為磋商”這一問題。而適用依據的分析解答了“磋商制度緣何可能”的問題。下文中，筆者將從磋商的概念入手，在具備初始認知的情況下，分析其內在的性質及依據，以期對磋商制度的基礎理論有較為全面的關照。

1 磋商的概念：幾點關鍵要素

根據《新華字典》可知，“磋”有“仔細商量”的引申義。“商”指兩人以上在一起商量、商討、商議。因此“磋商”意指“互相商議、交換意見”。“磋商”一詞通常用于外交、經貿與教育等領域。經濟學上的“磋商”是指，在商務談判的實質性階段，由于雙方在報價和交易條件上有爭議，通過反復協商，或作出必要讓步，或獲得一定利益的過程。

雖然《試點方案》與《改革方案》規定了磋商，但令人遺憾的是，這兩個方案對磋商的概念都緘口不提。不過，部分省、市在開展生態環境損害賠償工作時對此進行了嘗試。例如《浙江省生態環境損害賠償磋商管理辦法（試行）》（以下簡稱“《浙江省磋商辦法》”）的第2條、《貴州省生態環境損害賠償磋商辦法（試行）》（以下簡稱“《貴州省磋商辦法》”）的第2條與《山東省生態環境損害賠償磋商工作辦法》（以下簡稱“《山東磋商辦法》”）的第2條。除了制度層面對磋商概念作出規定，學界部分學者也展開了一定探討，例如有學者提出的磋商概念“生態損害賠償磋商制度是指，在生態損害發生后，由法律規定的行政機關組織開展調查評估、編制修復和賠償方案，并主動與賠償義務人進行磋商的生態損害修復和賠償的全新調處模式”。還有學者認為“生態環境損害賠償磋商是指賠償權利人與賠償義務人就生態環境損害賠償在充分協商的基礎上達成生態環境損害賠償協議并嚴格執行，以救濟和恢復生態環境損害的制度”。

暫且不論以上的磋商概念是否準確合理，僅從概念的構成來看，大致可歸納為五個要素，即前提條件、主體、內容、目的與結果。包含了這五個要素的磋商概念從形式與內容上說更為全面且更容易理解。不過，目前提出的磋商概念多多少少存在或部分要素欠缺或表達不統一的問題。比如前面列舉的學者提出的概念，前者欠缺磋商內容及結果，后者欠缺磋商的前提條件。省級文件中的磋商概念雖然內容上較為完整，但在部分要素的表達上存在用語不同的情況。并且，上述部分概念還存在循環定義的嫌疑。例如《浙江省磋商辦法》在解釋磋商的概念中使用了“磋商”一詞。法律概念的準確性對于正確理解法律術語與法律文本的內涵具有重要意義，因此筆者將以《試點方案》與《改革方案》為主要參照，對上述要素逐一進行討論，然后提出磋商的概念。

1.1 磋商的前提條件

根據《改革方案》中的規定，生態環境損害事實的存在是磋商活動開展的前提條件。這一點在省級文件及學者提出的概念中均有較為統一的表達，因此可確定表述為“生態環境損害發生后”。

1.2 磋商的主體

磋商主體從《試點方案》到《改革方案》出現了變化。首先，擴大賠償權利人的范圍，賦予市地級政府索賠資格。其次，對賠償權利人指定的部門或機構的索賠資格予以了強調。例如依照《試點方案》，當“公民、法人和其他組織舉報要求提起生態環境損害賠償”的情況出現時，僅僅只有試點政府可以進行處理和答復。但根據《改革方案》的要求，賠償權利人及其指定的部門或機構也可以直接進行答復，實際上這一規定間接地承認了有關部門或機構的磋商主體資格。不過這一點在現有的磋商概念中還不夠明確、統一。筆者認為應該統一采用《改革方案》中的表達，即：“賠償權利人及其指定的部門或機構”。

1.3 磋商的內容

雖然部分學者提出的磋商概念中沒有包括磋商內容，不過省級文件規定的磋商概念均有所涉及，且《改革方案》也有相關的規定。因此依照《改革方案》的表述，可以確定為“損害事實和程度、修復啟動時間和期限、賠償的責任承擔方式和期限等具體問題”。

1.4 磋商的目的

磋商作為生態環境損害賠償制度的索賠程序之一，其目的在于實現生態環境損害的修復和賠償，因此磋商應以生態環境損害賠償制度建立的目的為目的。

1.5 磋商的結果

磋商結果就在于賠償協議的達成。無論是在制度層面的規定、學者的觀點還是在案例實踐中，這一點均有較為統一的表達。

綜上所述，筆者結合“磋商”一詞本身具有的內涵，提出生態環境損害賠償磋商的概念，是指生態環境損害發生后，賠償權利人及其指定的部門或機構與賠償義務人，在統籌考慮修復技術可行性、成本效益最優化、賠償能力及治理能力等情況下，就生態環境損害的事實和程度、修復啟動的時間和期限、賠償的責任承擔方式和期限等具體問題進行充分協商，最終達成賠償協議，以實現生態環境修復或賠償的活動。

2 磋商的法律性質：行政行為與民事法律行為

因制度層面尚未確定磋商的法律性質，實踐中存在著不同的理解，所以目前學界對此問題也著墨較多。既然，生態環境損害賠償制度需要置于生態環境損害賠償體系的框架之下進行研究與設計，那么磋商制度作為生態環境損害賠償制度的下位制度，對其法律屬性的探討自然也不可脫離于該制度應有的性質之外。關于生態環境損害賠償制度的性質爭論主要在于難以確定此“賠償”屬于行政賠償還是民事賠償，因此磋商制度的法律性質也就在行政磋商抑或是民事磋商之間移轉。

2.1 “行政行為”說

磋商制度的特殊性之一就在于賠償權利人是行政機關。而且根據《改革方案》的規定，行政機關在磋商過程中發揮著主動且主導的作用。再加上生態環境損害賠償制度以救濟生態環境損害這一公共利益為首要目的，因此，將目光聚焦于此的學者很自然的提出“生態環境損害賠償磋商屬于行政磋商的觀點”，提出磋商是“行政機關采取的合作性、協商性、弱權性的行政管制措施，甚至是激勵性的行政措施，以達到相關的管制目的”。還有學者認為，對生態環境損害賠償制度名稱理解的偏誤以及不當引用侵權法規則解釋磋商，可能會產生“手段凌駕于目的”、“行政控權困局”的雙重難題。如若要正確認識磋商制度的性質，首先應該超越公私法律框架進行推理和思考，從行政機關在環境問題中所處的主導性規制地位的實際情況出發，將磋商認定為一種協商行政行為。

此外，實踐當中也存在將磋商視為行政行為的情形。筆者在試點階段通過與某試點省份環保廳負責人的電話訪問知悉，該省在開展磋商活動時，是以一種行政行為的方式進行。所以，針對《試點方案》中有關專家參與的規定，直接由政府內部的法律工作人員主持并參與，不存在委托或者邀請第三方非政府內部人員的情況。

2.2 “民事法律行為”說

認為磋商屬于民事法律行為的學者，更愿意將視角置于整個制度本身，而非將目光局限于賠償權利人的主體身份及作用上。正如學者所說，生態環境損害賠償模式適合我國國情，應以私法為基礎將有關制度進一步完善。還有學者認為，如果把磋商界定為行政磋商，可能會導致以填補為核心的賠償責任方式與行政責任發生混淆，從而動搖生態環境損害賠償制度作為行政責任與刑事責任補充的建立初衷。所以，應該認定磋商只是介入了公法元素的民事法律行為。

可見，視磋商為民事法律行為的學者并沒有逃避“磋商”具有的公法色彩，相反，他們承認了磋商具有一定的“公法”內容。實踐當中，也有部分省、市確定磋商為民事法律行為。試點階段，筆者通過政府信息公開獲取到G省一起典型的生態環境損害賠償磋商案件的相關程序性文件，發現該省在進行磋商之時，不僅邀請了第三方參與，還稱該組織為“調解組織”。某種程度上來說，該省實際將磋商與民事調解相等同。并且《浙江省磋商辦法》在磋商概念中使用“平等”二字，與該辦法第3條規定磋商遵循自愿、公平的原則，似乎也間接承認磋商屬于民事法律行為。

2.3 磋商屬于民事法律行為

比較上述兩種觀點，筆者認為將磋商視為民事法律行為更為合理。原因有二：其一，從磋商所處的制度來看，生態環境損害賠償雖然具有“兩公”屬性（即生態環境損害屬于環境公益損害以及賠償權利人屬于公權力機關），但“兩公”屬性并不能改變生態環境損害賠償本身“私”的內涵。生態環境損害賠償制度的構建在于對刑事責任與行政責任進行補充，實質上就是一種民事責任，所以使用“賠償”這種民事責任承擔方式的表達。既然生態環境損害賠償制度屬于民事制度，那么磋商應當與其性質保持一致，將其界定成民事法律行為并無不妥。如若僅僅強調磋商的“兩公”屬性，將其界定為行政行為，從生態環境損害賠償制度的整體框架上來看，將存在邏輯上的矛盾。并且，實踐當中以一種行政行為方式進行磋商，很可能出現“用磋商之名，行處罰之實”的情況。其二，結合《改革方案》中的規定可以確定，在國家層面實際上已間接認定生態環境損害賠償磋商屬于民事法律行為。首先，《改革方案》采用了“賠償權利人”、“賠償義務人”的表述，意在強調行政機關在磋商過程中應該放下行政管理者的身份，把自己置于賠償權利人的立場，與義務人進行平等的協商，這在本質上是行使民事賠償請求權的表現。其次，《改革方案》中將磋商不成轉入的訴訟程序確定為環境民事訴訟。既然磋商是環境民事訴訟的前置必經程序，那么視磋商為民事磋商也符合制度在程序上的安排。最后，《改革方案》中規定了司法確認機制，司法確認機制一般用于確認調解協議的法律效力，屬于民事法律領域內容。倘若認為磋商屬于行政磋商，那么司法確認機制并不具備適用空間。只有認定磋商為民事法律行為，司法確認才有引入的合理性。

既然磋商為民事磋商，為了保障磋商的公正性，參與各方應本著平等協商的精神進行磋商，而不能用命令、強迫的方式。同時，賠償權利人與賠償義務人就生態環境損害有關內容達成的賠償協議，屬于雙方當事人基于自愿平等的意思，表示一致的民事合同。

3 磋商的依據：理論依據與現實基礎

“在生態環境損害賠償案件中適用磋商制度緣何可能”這一問題之所以重要，在于其回答了磋商制度構建具有可行性與必要性。對此，筆者將從理論依據與現實基礎這兩個方面進行闡釋。理論淵源是制度建立的基礎與內核，賦予一項制度能夠持續有效的生命力。而現實基礎凸顯制度構建并不是脫離于實際的空談。

3.1 理論依據：公共信托理論與協商型正義

3.1.1 公共信托理論：政府索賠權之基。省級政府、市地級政府為何能夠通過授權的形式，作為賠償權利人向賠償義務人進行索賠？其背后依托的是公共信托理論。該理論認為，部分特定自然資源與生俱來的公共性與其對公共福祉的重要性，表明其不可讓渡，也不能由私人享有所有權。政府作為全民的受托人，以自然資源所有人的身份，為全體公眾管理與保護自然資源。這一理論最先起源于羅馬法，但在美國得到了發展。美國的密歇根州等州的水法規定：海洋、水體、水道等環境要素應屬公民全體的共同財產，應有政府或者其他組織基于公共目的、以公共信托的方式進行管理。我國《憲法》第9條關于自然資源國家所有權的規定，為公共信托理論提供了適用空間。運用公共信托理論可將《憲法》第9條作如下解釋：“國家受全民信托取得礦藏、水流、森林等自然資源所有權。國家保障公眾對自然資源的合理利用，維護自然資源中的公共信托環境權益。”