知識產權視角下數據財產的制度選項

郝思洋

內容提要：調整對象的相似性、類似的制度目標以及相似的歷史發展軌跡使知識產權制度能夠為數據財產研究提供獨特的研究視角和制度參照。在制度選擇時，應以激勵數據流轉為首要價值目標，并按照既有制度優先于創設制度的原則進行排序。在既有制度中，反不正當競爭法關于商業秘密的規定能夠為數據財產提供一定程度的保護，鄰接權制度在擴展客體類型后也可作為數據財產的一類制度選項。在創設制度中，在反不正當競爭法中設定獨立法益類型的模式不僅能夠通過控制特定行為賦予企業有限的財產保護，而且有利于數據流通目標的實現，是數據財產未來較為恰當的制度選項。

引言

大數據時代，“數據”已經成為信息儲存、傳播和再生產的新形式和抽象物的新類型。大量聚合的數據為商業主體創新商業模式提供了可能，在商業實踐中成為交易對象和企業獲取競爭優勢的資源，而人工智能（AI）的發展更賦予了數據財產前所未有的價值內涵。本文所稱“數據財產”，即是處在這一過程中的財產性數據及其衍生產品。在現有制度和相關研究中，保護個人數據安全的同時促進數據流動共同構成了數據經濟發展的兩個不同面向。然而，這兩項目標的發展卻并不均衡：一方面，個人數據與隱私保護成為政府管理和理論研究所公認的重點，并已取得了一系列成果①國際層面，《歐盟一般數據保護條例》（GDPR）將個人數據保護提高到了一個新的層次，并促進了全球范圍內提高個人信息保護水平和個人數據安全流動的制度建設；國內層面，如《刑法修正案（七）》《刑法修正案（九）》分別增設了出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪，2017年出臺的《中華人民共和國民法總則》第111條也將個人信息列為民法保護客體之一，正在征求意見的《民法典人格權編（草案）》也將“隱私權”與“個人信息保護”并立，以獨立一章（第六章 隱私權和個人信息保護）加以規定。；另一方面，對于數據財產利益的界分，法律卻遲遲未給出明確的回應。

當技術與經濟的發展使得符號表達之上的市場利益變得極其重要時，需要制度進行分配，否則會引起社會秩序的混亂。②李琛：《知識產權法基本功能之重解》，載《知識產權》2014年第7期，第8頁。與知識產權發展軌跡類似，當數據日益成為推動社會經濟發展的新型資源，構成商業競爭的財富基礎，對其利益進行恰當界分就成為了法律所必須面對的課題。因為法律的任務并不是創造利益，而是發現、確認和保護利益，并為這些被選定的利益確定各自的邊界。③[美]羅斯科·龐德著：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2008年版，第32-48頁。知識產權制度一端以民法為其理論淵源，另一端又將與技術密切相關的各類非物質財產納入調整范圍，制度設計兼顧權利人與社會公眾利益之間的平衡。宏觀地看，知識產權制度的產生不僅是社會經濟變革的結果，更是法律智慧的創新與進化。本文將從二者的相似性出發，以知識產權制度選項為參照，通過分析比較數據財產在不同選項之下的制度效果，探尋適合數據財產的調整規則。

一、“知識產權視角”在數據財產研究中的意義

數據財產雖然是一種新興的社會資源，但在社會發展過程中，運用理論工具為新興社會資源選擇與創設制度卻并非一項新任務，在對此類問題探索的道路上，布滿了可引作“路標”的理論工具與立法經驗。以知識產權制度為例，其本身便是新興價值被制度安排的結果。“知識產權不是公權力為刺激創造而給予的賞賜，乃是一種新的財富形態出現之后，法律遵照市場規則設計的分配機制。”④同注釋②，第9頁。雖然從被創立之初起，知識產權制度便伴隨著對其正當性的反思，但從制度效果來看，經濟和社會創新形成了激勵，更為法律對無形財產的調整建立了一套相對完善的權利保護機制，為新的生產資料納入法律體系提供了制度上的范例，從而提供了“后來者”能以之為參照進行比較和創新的機會。

更為重要的是，從以有體物為研究對象的物權到以非物質性財產為研究對象的知識產權，法律制度不僅實現了研究對象的拓展，也實現了研究方法上的跨越。通過借鑒知識產權制度提供的分析工具和制度得失，一方面能為數據財產的制度構建提供新的研究思路與方法；另一方面，以知識產權制度為鏡鑒，當數據治理過程中遇到與之類似的制度困境，便可節約大量“試錯”成本，使制度設計更具有前瞻性。無視知識產權制度已作出的理論探索，不僅是對既往法律智慧的巨大浪費，也不利于我國數據財產研究獲得“后發優勢”。⑤在目前的一些研究中對知識產權已有共識的問題視而不見，如有學者認為“買方在購買前因為不了解標的數據就無法確定其價值，而買方一旦了解所有數據，就可以仿制，從而不會購買”，顯然這仍然局限于傳統有形財產的研究視角，并未考量知識產權法中專利權交易與商業秘密轉讓的情形。此類現狀一方面是學科之間隔閡加深的結果，另一方面也反映出在民法典中將知識產權相關內容進行統一整編的必要性。正如有學者指出的：“傳統民法學關于財產權的研究是有局限的……物權法與知識產權法的研究相互隔閡太深，缺乏超越于物權法和知識產權法之上的財產權總論的研究。”參見王涌：《財產權譜系、財產權法定主義與民法典〈財產法總則〉》，載《政法論壇》2016年第1期，第103頁。本文認為，調整對象的相似性、類似的制度目標以及相似的歷史發展軌跡決定了知識產權制度可以作為數據財產的“制度鏡鑒”。

（一）數據財產與知識產權具有類似的調整對象

“民事權利對象自然屬性的差別決定了各自發生不同的民事法律關系。財產權之所以區分為物權、債權和知識產權，正是由于它們各自對象的自然屬性的差異所致。”⑥劉春田：《知識財產權解析》，載《中國社會科學》2003年第4期，第110頁。調整對象的性質決定了法律制度的層次與類別，“知識產權的特點都主要來自于智力創造成果作為一種特定信息所具有的共享性。”⑦鄭成思、朱謝群：《信息與知識產權》，載《西南科技大學學報（哲學社會科學版）》2006年第1期，第6頁。比起同為財產權的物權，同樣以非物質性的智力成果和工商業標記為調整對象的知識產權制度與數據財產無疑具有天然的親緣關系。由于信息與知識產權性質上的內在相似性⑧鄭勝利教授主張知識產權的客體為財產性信息；徐瑄教授認為知識產權的本質是智慧信息；張玉敏教授將知識產權保護的對象界定為蘊含人的創造力并具有一定價值的信息；鄭成思教授則直接宣布知識產權客體的本質就是信息。參見鄭勝利、袁泳：《從知識產權到信息產權——經濟時代財產性信息的保護》，載《知識產權》1999年第4期，第8頁；徐瑄：《知識產權的正當性——論知識產權法中的對價與衡平》，載《中國社會科學》2003年第4期，第145頁；張玉敏主編：《知識產權法學》，法律出版社2011年版，第12頁；鄭成思著：《知識產權法》，法律出版社2003年版，第127頁。，在我國《民法總則》制定過程中，數據信息與知識產權之間的法律關系經歷了數次調整。⑨在2015年6月24日提交的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》中，將“信息”作為與智力成果、商業標記并列的知識產權的權利客體加以規定。2016年6月提交稿中，“數據信息”被列為知識產權的一類獨立客體。兩稿均將“數據信息”納入到知識產權法的調整范圍之內。此后，在2016年11月18日和12月16日分別發布的《民法總則草案》二審稿與三審稿中，刪去了知識產權客體之一的“數據信息”，將自然人信息單列為一項權利進行保護，并在后續條款中增加了“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定”。在2017年3月15日第十二屆全國人民代表大會第五次會議審議通過的《民法總則》中，個人信息被作為一項獨立權利單列出來，數據則作為特殊財產權與虛擬財產并列保護。從最初“知識產權權利客體”項下的客體之一，到最終被作為一項獨立財產權單列，數據信息始終與知識產權具有密切的聯系，也是能將兩者進行比較研究的事實基礎。正如哈佛大學法學院喬納森·齊特林教授指出：“在我看來，支持知識產權保護的人和支持隱私保護的人之間有著深厚聯系。他們有一個共同意愿就是控制信息如何分配。”⑩Jonathan Zittrain,What the Publisher Can Teach the Patient:Intellectual Property and Privacy in an Era of Trusted Privication，52 Stanford Law Review(2000)，p.1201.

在財產形態構成上，數據財產多以數據庫或數據產品的形式呈現，與知識產權的客體具有類似的權利外觀。在權利內容描述及權利邊界劃定方式上，數據財產同知識產品權利邊界劃定方式類似，均需要借助語言符號來進行構建，無法像有體財產一樣可以通過實體方式“丈量厘定”，因此也同樣需要面對邊界確定性和確定方式的困難。在權利內容的公開性和確定性方面，數據財產與知識產權客體之一的商業秘密也具有類似之處。“商業秘密從沒有、也不可能通過劃定產權而得到保護”?張五常：《商業秘密的產權問題》，載張五常著：《經濟解釋：張五常經濟論文選》，商務印書館2000年版，第335頁。，因為劃定產權就需要明確權利，明確權利就得將信息公之于眾，公之于眾的東西也就無所謂“秘密”可言。與其類似，除數據衍生品等少數能夠以軟件商品或服務的方式提供的數據產品之外，大部分數據財產均無法通過公示、公開來確定邊界，只能以秘密信息的方式存在。因此，商業秘密的價值估算和權利救濟制度，構成了對數據財產制度設計的重要參照。

（二）數據財產與知識產權具有類似的制度目標

“如果以前財產還意味著權力，那么二十世紀七十年代中期以后，財產法在法律上卻意味著責任。”?[美]伯納德·施瓦茨著：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社1997年版，第306頁。從所有權至上的財產觀到追求利益平衡的財產觀，是財產發展的進步，也是文明的體現。?路小華著：《信息財產權——民法視角中的新財富保護模式》，法律出版社2009年版，第188頁。在知識產權制度中，權利限制制度幾乎與賦權制度具有同樣重要的意義，兼顧社會利益也常被寫入相關立法與國際公約等法律文本中，成為相關著作權法或知識產權法的立法目標。?如《TRIPS協議》第7條等。在普通法系國家，1709年的《英國安娜女王法》就規定“授予作者出版的獨占權利和自由”之目的是換取“有用作品的持續生產”。?Ronan Deazley,The Myth of Copyright at Common Law，62(1)Cambridge Law Journal,March(2003).p107.《美國憲法》第1條第8款規定：“國會通過保障作者和發明人對其作品和發明一定期限的專有權，以促進科學及實用技藝的進步。”?US Const.Art.Ι§8,cl8.在大陸法系國家，即便在以保護作者利益為核心的德國與法國，“著作權法必須維持作者利益與使用者利益之間的平衡”這一觀念也被廣泛接受。?P.B.Hugenholtz,Fierce Creatures,Copyright Exemptions:Towards Extinction? keynote speech，Jfia/Imprimatur Conference,Amsterdam,October 30-31，(1997)，p5.轉引自朱理著：《著作權的邊界——信息社會著作權的限制與例外研究》，北京大學出版社2011年版，第22頁。

可以說，知識產權是“包含許多利害關系人及利益的生態系統”。?劉孔中著：《解構知識產權法及其與競爭法的沖突與調和》，中國法制出版社2015年版，第9頁。與之類似，為數據財產確定規則也不只是為個人或是數據財產占有者設定一項權利，更旨在構建一個平衡數據主體、數據處理者與社會整體利益的法律框架。在相關數據立法中，社會公共利益一般會被列為目標之一。如我國《網絡安全法》第1條就規定：“為了保障網絡安全，維護網絡空間主權和國家安全、社會公共利益，保護公民、法人和其他組織的合法權益，促進經濟社會信息化健康發展，制定本法。”即便是以“史上最嚴格的數據保護立法”著稱的《歐盟一般數據保護條例》（以下簡稱GDPR）也通過例外條款平衡數據主體與其他正當利益之間形成恰當的平衡關系。?GDPR中設計了許多但書條款，對個人信息利用的例外情形進行了規定，對權利作出適當限制，詳見GDPR第三章“數據主體的權利”第5節“限制”第23條。我國行業標準《信息安全技術個人信息安全規范》（2017年12月29日發布，2018年5月1日實施）也在5.4“同意的例外”中，列舉了11項情形作為權利限制。可見，對于社會利益的共同關照也決定了知識產權制度對于數據財產的可參照性。

（三）數據財產與知識財產具有相似的歷史發展軌跡

歷史地看，知識產權法的產生是由于“知識”作為生產要素與資本結合后，經由法律對其確定的結果，其推動力量是以知識為生產要素的資本。“知識產權不是創造之因，而是創造與資本結合之果。”?同注釋②，第6頁。從數據產業的發展軌跡來看，數據在產業中的所發揮的作用與知識在知識產權形成中發揮的作用類似，“當資本的力量在經濟生活中起著主導作用時，資本便會尋求一切可與自身結合并產生利益的對象。知識產權就是資本結合知識之后的要求。”?李琛著：《著作權基本理論批判》，知識產權出版社2013年版，第68頁。同樣，以數據財產為基礎的相關權利（權益）也將是資本與數據結合之后的結果。從目前的數據商業實踐來看，通過創新商業模式賦予數據價值的主體并非個人，而是數據企業。相應地，推動數據財產相關權利設定的主體也都并非個人，而是為數據財產投入了成本的產業，（同樣作用的主體在著作權領域體現為出版商），而他們，恰恰也是在以數據財產為基本生產要素的商業實踐中實際獲利的一方。

簡言之，在新技術和新興商業模式的加持下，數據得以被納入資本運作，具備了作為數據產業的基本生產要素，也因此具備了成為權利對象的潛質。數據在這一過程中發揮的作用與知識作為資本要素構建知識產權制度的軌跡如此相似，以至于我們描摹知識產權發展軌跡之時，數據財產的未來已經依稀可見。

二、制度選擇的標尺：價值與排序

如果沒有某些具有規范性質的一般性標準，那么有組織的社會就在作下述決定時因把握不住標準而出現差錯。如：為什么有的利益應當被視為是值得保護的利益，對利益予以保障的范圍和限度應當是什么，以及對各種主張和要求又應當賦予何種相應的等級和位序。?[美]博登海默著：《法理學——法哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第413-414頁。制度確定了利益劃分的標準，但在選擇與評判制度時，同樣需要一些衡量制度的標尺，包括價值目標與排序方式兩個方面。

首先，應以激勵數據流轉為首要價值目標。價值選擇之于制度選擇發揮著隱性、卻又是決定性的作用。對數據財產利益界分的本質，即為了實現生產要素利用的特定價值目標進行制度選擇。數據流轉對于數據財產價值的實現具有重要意義。流轉不僅是實現數據財產“賦值”和“增值”的基礎，個人數據安全的目標也必須內嵌于整個數據產業的發展中加以實現。在歐盟GDPR中直接規定了立法目的在于“促進個人數據自由流動”“防止個人數據在內部市場中的自由流動因保護程度不同而受到阻礙”。2018年10月4日通過的《非個人數據自由流動框架條例》（Regulation on the Free Flow of Non-personal Data），更旨在通過促進數據流動進而推動歐盟在“單一數字市場戰略”下打造富有競爭力的數字經濟。然而，目前對于數據財產流轉的激勵遠遠少于為數據財產賦權的呼聲，無益于改善數據領域已經日趨封閉的現狀。因此，將數據流轉確定為我國數據財產權制度構建的首要價值目標，增加對數據財產流轉的激勵，才能避免可能造成的數據壟斷，滿足公眾和基于社會公共利益對于數據的合理需求。

其次，既有制度優先于創設制度。為新興的生產資料“界權”所選擇的規則并不僅限于既有規則，還包括有待公共權威加以“選擇”（發現甚或發明）的所有潛在規則。?凌斌：《界權成本問題：科斯定理及其推論的澄清與反思》，載《中外法學》2010年第1期，第107頁。相應地，備選制度選項可以分為既有制度與創設制度兩類。基于制度的天然滯后性，新的利益訴求必然生長在既有制度的框架之內，如果制度自身彈性足以容納此類變革，各利益主體便能各安其所，繼續在既有制度設定的權利義務體系內運轉，如果新技術發展已經改變了原有激勵機制的社會基礎，制度也必須進行相應的創設。與技術發展的跳躍式不同，法律制度的變革永遠只能是漸進而緩慢的，不僅需要經過利益主體的長久博弈使各自的利益邊界清晰呈現，更需要精巧的推敲和設計以實現與既有制度的“接駁”。因此，相比于日新月異的科技發展，無論是修法還是立法，過程必定是相對緩慢的。但如果能在理解立法本意的基礎上，通過對法律進行恰當解釋增加既有制度彈性，那么在既有制度與制度創設的排序中，優先考慮既有制度將是更為穩妥的方式：不僅能夠為制度銜接留有空間，而且能夠節約立法與修法成本，為未來的制度創設留下充分的論證時間。

“技術有變，法理有常，與其瑣細地想象和盲目地革命，不如認真探求規則原理，發掘現有制度的適應力。”?李琛：《論人工智能的法學分析方法——以著作權為例》，載《知識產權》2019年第7期，第22頁。既有制度代表著法律對各項利益的平衡安排和對于價值選擇的基本共識。從法律體系化的角度觀察，優先尊重現行法是法教義學的要求與體系化的必然之選。對于數據財產的利益分配問題，既有制度在排序上應優于創設制度。

三、既有制度選項

（一）既有制度對于數據財產的調整

在我國現行法律框架內，數據財產能夠受到多項法定權利的保護。權利對象不僅是知識產權的概念核心，也是權利分類的基本依據。?李琛著：《知識產權法關鍵詞》，法律出版社2006年版，第3頁。作為保障非物質性財產的最為重要的制度，知識產權法能否調整數據財產及其所調整的范圍，取決于作為權利對象的“數據財產”能夠在多大程度上與知識產權對于權利客體的要求相契合。在知識產權視角下，著作權法、專利法、商標法以及反不正當競爭法等在一定程度上均能夠為數據財產提供保護。只要滿足既有制度對客體的要求，數據財產在適用法律方面與別的無形財產別無二致。如對于數據進行分析和挖掘清洗的特定算法、軟件工具等技術方案，可以通過專利法予以保護，對于成型的數據產品的注冊商標則可采用商標法進行保護。采用知識產權既有制度調整數據財產的復雜之處在于，當被技術發展賦予了多元價值和全新特征的數據財產與既有制度相遇，知識產權制度能否繼續適用，其中尤以著作權法與反不正當競爭法在數據領域的適用為甚。

1.著作權法

數據庫作品是與數據信息最為接近的著作權客體。我國著作權法規定，匯編作品是在選擇或者編排中體現獨創性的作品集合或其它信息集合。該條與《世界知識產權組織版權條約》（WCT）第5條規定和《TRIPS協議》第10條第2款的規定實質相同。對于不能單獨構成作品的信息、數據或其它材料，如果其在編排上符合獨創性要求，則可以納入到著作權所保護的匯編作品范圍，這一規定使著作權保護在理論上延及數據。在上海漢濤信息咨詢有限公司訴北京搜狐互聯網信息服務有限公司侵犯著作權糾紛案?一審參見北京市海淀區人民法院（2007）海民初字第5904號民事判決書。法院經審理認為原告對涉案餐館所作的商戶簡介具有獨創性，可以成為著作權法所保護的作品，原告對涉案11家餐館商戶簡介享有著作權。、濟南白兔信息有限公司訴佛山鼎容軟件科技有限公司著作權糾紛案27一審參見廣東省佛山市禪城區人民法院（原廣東省佛山市城區人民法院）（2016）粵0604民初1541號民事判決書；二審參見廣東省佛山市中級人民法院（2016）粵06民終9055號民事判決書。法院經審理認為原告對商標數據的編排和整理體現出獨創性，涉案數據庫構成匯編作品原告對此享有著作權，可受著作權法保護。等案件中，權利人均以著作權法為依據主張權利并得到（或部分得到）了法院的支持。

法律制度總是與特定的社會技術條件相適應，與技術發展密切相關的知識產權法就更是如此。非獨創性數據庫被著作權法拒之門外的原因之一是在數據收集與挖掘技術尚不發達的社會背景下，非獨創性數據庫制作和使用成本較高而且數量很少，尚不足以構成一種需要進行特殊立法安排的利益形態。而另一個原因則是在著作權法語境內，為數據財產的收集進行的投資與勞動并不屬于創造。自1991年Feist案28Feist Publications,Inc.v.Rual Telephone Service Company,499U.S.340 (1991).否定了“額頭流汗”等同于創造性的標準，目前世界各國都認同只有獨創性才是受到著作權保護的條件，而非投資與勞動。

但在數據經濟時代，非獨創性的數據庫已經是最為常見的數據財產形態，大量具有高度商業價值的事實信息類數據庫如商業數據庫、金融數據庫等均以非獨創性數據庫的形式出現，其真正的價值在于數據本身而非編排與結構。一方面，由于事實數據編排方式的創作空間有限，往往信息數據內容越廣泛，則體現在選擇上的創造性越小，實踐中很多行業類數據庫結構往往按照統一標準進行統一整理以實現較好的用戶體驗；另一方面，由于數據產品定制的個性化，作為數據衍生產品所最終呈現出的數據庫結構往往取決于數據調取模式，在不同的調取指令下產生的是依照不同的結構編排的數據集合。如果采用著作權法意義上的數據庫保護模式，侵權人便可以在使用他人數據庫實質性內容時通過改變編排來輕易規避侵權責任，從而使著作權法的保護失去意義。

實踐中，一些與數據有關的案例雖然適用了著作權法，卻頗有“曲線救國”的意味。如在上海易圖通信息技術有限公司訴上海城市通網絡信息技術有限公司地圖作品侵權糾紛案29參見上海市高級人民法院（2007）滬高民三（知）終字第26號民事判決書。法院認為：“根據我國著作權法規定，具有獨創性的地圖作品，受法律保護。因此，無論被上訴人制作的上海1:2000數字化地圖是否為底圖，只要其具備獨創性，即應受到我國著作權法保護。本案中，被上訴人制作的上海1:2000數字化地圖，是其根據對上海地區的道路、河流和鐵路信息的測量數據，根據自己獨特的判斷和取舍方法，繪制出的具有與其他地圖不同表達方式的地圖作品，具有獨創性，屬于我國著作權法規定的地圖類圖形作品，受法律保護。”、中經網數據有限公司與中華網國際網絡傳訊有限公司侵犯著作權糾紛案30北京市高級人民法院（2002）高民終字第368號民事判決書。法院認為涉案圖表的曲線走勢圖是獨立完成的，中經網公司對圖表坐標軸刻度和顏色背景等要素的選擇能體現制表人員獨自的判斷。因此，中經網的金融圖表具有我國著作權法所保護的作品的獨創性。中，法院雖然最后都得出了訴爭客體具備獨創性并受到著作權法保護的結論，但無論是訴爭地圖作品還是“中經景氣動向”“中經先行合成指數”等金融圖表，如果拋開“表達”去看背后的地理數據和金融數據，很難說單純的地理標志和“曲線、顏色、背景”等表達要素還有多少市場價值。對此類數據集合的產物而言，真正的價值來源于事實數據，而事實型數據也屬于事實，根據法律規定，事實本身是不受著作權法保護的。顯然在以上兩例案件中法院回避了數據是否受到保護的問題，轉而保護圖形表達，根據測量數據繪制地圖和繪制金融圖表時的獨特判斷和取舍方法具有獨創性，從而得出了地圖與金融曲線圖受保護的結論，客觀上起到了保護數據的作用。但在各類繪圖軟件愈發智能的今天，只要有準確及時的數據，各種圖形表達的產出幾乎不需要人工取舍就會自動生成，隨時變化。如果還想通過這種“曲線救國”的方式用著作權保護數據集合，顯然違背了著作權法的根本宗旨，在邏輯上難以自洽。

此外，有些圖形類數據集合雖然是以圖片方式顯現的，但由于其構成是衛星測繪圖等數據集合，是否構成著作權法意義上的作品還需要根據其中人工選擇取舍的程度來確定。為媒體所熱議的“黑洞照片”便屬于此類數據集合的圖片表達。31嚴格地說其是否屬于法律意義上的“照片”有待論證。在討論其權利歸屬前，首先確定該“照片”究竟屬于數據集合還是攝影作品、是否具備獨創性，是其能否采用著作權法調整的關鍵所在。這一標準對于數據財產也同樣適用。

2.反不正當競爭法

我國《反不正當競爭法》（以下簡稱反法）中的類型化條款和一般條款，在反法適用中發揮著不同的職能。前者通過類型化的方式，明確規定了為不正當競爭行為所禁止的行為類型，后者則屬于由法官進行自由裁量的彈性條款。由于一般條款的設置旨在維護市場競爭秩序，而非保護數據財產，因此其能否作為合適的制度選項將在后文創設制度部分進一步論述。

在類型化條款中，目前只有關于商業秘密的規定能夠與數據財產相契合。2019年4月修訂的《反不正當競爭法》第9條規定，商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。如果數據集合雖未具備獨創性，但能夠滿足商業秘密關于“不為公眾知悉”“具有商業價值”“采取保密措施”等規定性條件，那么則可以作為商業秘密獲得《反不正當競爭法》的保護。實踐中，以商業秘密為基礎主張權利部分案例也得到了法院支持。如在衢州萬聯網絡技術有限公司訴周慧民等侵害商業秘密糾紛案32一審參見上海市第二中級人民法院（2010）滬二中民五（知）初字第57號民事判決書；二審參見上海市高級人民法院（2011）滬高民三（知）終字第100號民事判決書。中，兩審法院都認為，原告主張保護的“BOX網絡游戲社區”網站數據庫中的用戶信息，能為原告帶來經濟利益且具有實用性，該五十多萬個注冊用戶名、注冊密碼和注冊時間等信息不易為相關領域人員普遍知悉和容易獲得，且原告對上述信息采取了保密措施，故上述信息符合商業秘密的構成要件，應當受到法律保護。

符合商業秘密的構成要件，是數據信息受到反法類型化條款保護的前提。其中“不為公眾知悉”指的是通過公開渠道難以取得的信息。由于內容的秘密性與財產權通過“公示”來確定權利歸屬和邊界的方式相矛盾，對作為利益存在的商業秘密進行邊界確定比對專利權進行邊界確定更加困難，雖然作為數據集合在整體上具有秘密性，但對于大多數事實類數據庫而言，作為其組成部分的單位數據大多來自公有領域，任何人均可以從公開渠道直接獲取，因此在論證“不為公眾知悉”這一構成要件時可能需要承擔更多舉證責任。不過，在新修訂《反不正當競爭法》中新增的第32條規定了商業秘密的舉證，將對于涉案商業秘密之“非秘密性（已公開）”和“非實用性”的證明責任轉移給了涉案侵權人，大幅度減輕了權利人的證明難度，為商業秘密權利人提供了訴訟程序上的便利。33在侵犯商業秘密的民事審判程序中，商業秘密權利人提供初步證據，證明其已經對所主張的商業秘密采取保密措施，且合理表明商業秘密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業秘密不屬于本法規定的商業秘密。商業秘密權利人提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯，且提供以下證據之一的，涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業秘密的行為：“（一）有證據表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業秘密，且其使用的信息與該商業秘密實質上相同；（二）有證據表明商業秘密已經被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險；（三）有其他證據表明商業秘密被涉嫌侵權人侵犯。”此外，隨著“具有商業價值”這一構成要件替代了之前的“實用性”要件，商業秘密的類型也擴展為“技術信息、經營信息等商業信息”，實質上擴大了商業秘密的保護范圍，實踐中也出現了一系列數據庫表、存儲過程/函數、源代碼文件等被認定為商業秘密的案例。34如“北京何晨亮等人侵犯商業秘密案”，此案為北京首例涉及企業數據庫的侵犯商業秘密案件，并入選2016年最高人民檢察院保護知識產權十大經典案例。判決認定信息系統中的數據庫表、存儲過程/函數、源代碼文件均不為公眾所知悉，是非公知的技術信息，屬于商業秘密，參見北京市海淀區人民法院（2013）海民初字第15447號民事判決書。隨著司法實踐對商業秘密認定不斷傾向作寬泛解釋，通過主張商業秘密保護數據財產將為既有制度下的可行性選擇之一。

（二）采用既有制度調整的其他設想

1.拓寬知識產權調整范圍

對于新興數據財產，有一類觀點認為可以通過擴張解釋的方式，將其囊括進知識產權法的制度體系中，或是通過擴張知識產權調整對象，將知識產權擴張為信息產權，進而調整數據財產。如有學者從知識產權客體與信息的相似性出發，認為大數據屬于知識產權新的財產形態是大數據本質為信息的邏輯結果，是民法財產體系類型化的表達，也是知識產權客體合理擴張的實踐理性。35王廣震：《大數據的法律性質探析——以知識產權法為研究進路》，載《重慶郵電大學學報（社會科學版）》2017年第4期，第58頁。在擴展方式上，有學者認為信息產權是知識產權的延伸和補充，可以在知識產權作為“源權利”的結構基礎上，通過在信息產權法名義下的篩選和優化進行查漏補缺，建立一套在信息社會更加契合時代需求，更加行之有效的專門制度。36李曉輝：《信息產權：知識產權的延伸和補充》，載《電子知識產權》2013年第11期，第47頁。或是“在原有的著作權法、專利權法和反不正當競爭法的基礎上進行拓寬，消除由于新技術給傳統制度帶來的沖擊”。37巫文勇：《網絡作品與傳統著作權法的悖論——論知識產權保護方法的創新》，載《甘肅政法學院學報》2007年第3期，第105頁。

在法律無直接規定的情形下，對既有制度進行擴張解釋是增加制度彈性的方法之一，也是對社會發展變動性和法律穩定性的積極回應。相比立法與修法的漫長過程與高昂成本，在符合立法目的和本旨的前提下，擴張解釋能夠起到節約立法資源的目的，有利于新興產業發展。但倘若解釋擴張的程度突破了法律內在規定性，擴張解釋就將與造法無異。已經有學者呼吁：“把這個叫做知識產權的精靈給重新裝回到原來的法瓶之中，此其時矣！”38孫遠釗：《請把知識產權裝回到它的法瓶里》，載https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NTUxNjk2MA%3D%3D&idx=1&mid=2650663298&sn=e1e3b9ca9ee2c36b0648bc8a2abf0068，最后訪問日期：2019年8月16日。本文認為，在外延上，數據財產遠大于知識產權，如果通過擴張解釋把數據財產完全交由知識產權調整，會損害知識產權法的體系完整性，破壞其作為一門獨立法律學科的內在的邏輯自洽和體系融貫，使知識產權制度成為一個無所不包的超級“怪物”。39郝思洋：《知識產權視域下“數據信息”的時代發展》，載《科學·經濟·社會》2018年第1期，第111頁。

2.借鑒著作權許可協議

在著作權發展的過程中，隨著瀏覽合同、點擊合同等新型的網絡合同和用戶協議的廣泛運用，權利人可以通過著作權許可合同來單方面構建交易的內容和條件，許可合同的客體已不再局限于傳統著作權的客體類型。加上技術反規避條款并沒有要求技術措施必須適用于受著作權保護的作品，因此只要符合合同自治原則，一些傳統著作權中不被保護的對象也成為了潛在的交易客體。由于這種私人創制權利的實際運用，輔之以日益精確的技術保護措施，信息時代的著作權許可合同在效果上已經接近著作權法中的專有權，甚至在某種程度上具備了代替著作權法的能力。40熊琦著：《著作權激勵機制的法律構造》，中國人民大學出版社2011年版，第152頁。與之相類似，在目前的數據商業實踐中，以技術措施為基礎的數據控制已經能夠實現數據有效談判和交易。與所有權相比，數據使用權的轉移更靈活，對大部分數據企業而言，只要開放API數據接口，通過合同條款約定開放的時間和范圍，就可以在合同約定的基礎上實現數據交易。41在劍橋大學出版社出版的《一無所有：財產、隱私與數據時代的奴役》（Owned：Property，Privacy，and the New Digital Serfdom，Cambridge University Press，July 10，2017）中，Joshua Fair field教授已提出了一種“迂回”思路，即通過變革現有的知識產權制度，強化個體對數字類型財產的控制。

這種方式在既有制度框架內借鑒了著作權許可協議的形式，能夠以較低的交易成本實現最大化收益，是市場自發的選擇。但值得注意的是，通過許可協議與技術措施的共同作用，將不符合著作權獨創性標準的客體納入到著作權法的調整范圍之內，客觀上降低了著作權獨創性標準，已經對著作權法產生了的沖擊。與著作權相比，數據財產所蘊含的多元價值決定了數據一旦被私有化，造成的負面影響將會更大。正如《今日簡史》中，尤瓦爾·赫拉利所所警示的那樣：“到21世紀，數據的重要性又會超過土地和機器，等到太多數據集中到少數人手中，人類會分裂成不同的主體。”42［以色列］尤瓦爾·赫拉利所著：《今日簡史》，中信出版集團2018年版。如果借鑒同樣的方式配置具有公共屬性的數據和信息，就需要更加謹慎地權衡公有領域與私人權利之間的界限，警惕公有領域的數據信息被私人圈地的危險和數據壟斷對信息流轉的破壞。

3.采用鄰接權延伸保護

作為廣義的著作權的組成部分，鄰接權與著作權既有相似之處，又無獨創性限制，相較于另行立法，采用鄰接權模式能夠以較低的立法成本實現保護特定客體的目的，因此成為了一些國家的選擇。如對于非獨創性數據庫，德國法就沒有像歐盟那樣尋求創建新的權利體系，而是從既有的鄰接權制度中發掘傳統著作權法的潛力。《德國著作權法》第4條規定了以匯編作品形式保護獨創性數據庫的同時，在第87條規定了受鄰接權保護的數據庫。43《德國著作權法》第87條規定，鄰接權保護的數據庫是系統地或者按一定方法排列，可通過電子或者其他方式獲得的，在搜集、校對或者呈現上需要有質或者量的實質性投資的作品、數據或其它材料的匯集。除德國之外，《俄羅斯聯邦民法典》第1333條（規定數據庫制作者）和第1334條（規定數據庫制作者專有權）也是明確以保護投資而不是獨創性為目的、以鄰接權模式保護數據庫的范例。44參見《十二國著作權法》翻譯組：《十二國著作權法》，清華大學出版社2011年版，第459頁。有學者認為采用鄰接權保護數據信息在法律理論上能夠自洽，在實踐中可以滿足對無獨創性卻有很高利用價值的數據集合的保護需求，保護的內在價值既非獨創性也不在于所謂“投資”，而在于傳播和充分利用數據信息。45林華：《大數據的法律保護》，載《電子知識產權》2014年第8期，第85頁。這與數據財產關于流轉的價值目標也是相契合的。

雖然類似觀點也得到了我國諸多學者的認可46相關論述如王超政：《論數據庫的鄰接權保護》，載《湖北社會科學》2012年第11期，第157頁；沈暉：《無獨創性數據庫法律保護淺論》，載《當代法學》2003年第6期，第53頁；等等。，但采用鄰接權的保護模式，需要注意以下兩個問題。

一是關于權利法定的問題。眾所周知，我國著作權采用的是權利法定的原則，對于作品類型不能夠隨意創設，那么作為廣義著作權組成部分的鄰接權是否也應遵循權利類型法定的原則？在我國著作權法中，鄰接權特指表演者對其表演活動錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像，廣播組織對其播出的廣播信號，以及出版者對其版式設計所享有的專有權利。按照權利法定原則，其權利類型僅以這四類為限。如果要增設非獨創性數據庫甚至其他客體作為鄰接權的保護對象，至少需要在立法上進行權利類型的創設與論證。畢竟作為廣義著作權的一部分，鄰接權雖然沒有著作權對于作品的嚴格要求，但也并非全無限制“來者不拒”，著作權法的內部邏輯與體系化的要求就構成了對鄰接權設權的限制。

二是權利限制與公眾利益平衡的問題。為解決這一問題，著作權制度規定了合理使用和法定許可制度作為權利限制進行平衡。對于已經設定的鄰接權類型，也有相應的法定許可制度與之配套。如果將數據財產作為鄰接權的客體之一增設，必須同時考慮到對鄰接權的權利限制。在國際條約中，對鄰接權的權利限制也是有相應規定的。47如《羅馬公約》第15條明確規定對公約中所規定的權利的限制包括：“（a）非公開使用；（b）在時事報道中使用短小節錄；（c）廣播組織為用于自己的廣播電視節目而通過自己的設備進行暫時錄制；（d）僅用于教學或科研目的。”同時，該條還規定：“締約國的法律和規章仍可以對給予表演者、錄音制品制作者和廣播組織的保護，規定與該法律和規章對給予文學和藝術作品的著作權的保護規定的相同種類的限制。”參見《羅馬公約和錄制制品公約指南》，劉波林譯，中國人民大學出版社2002年版，第47頁。如果能夠對以上問題予以妥善解決，那么對于數據財產而言，適度擴張解釋后的鄰接權制度不失為一種可行的制度選項。

綜上，對于既有制度挖掘利用的方式包括：既有制度的擴張解釋、利用著作權許可協議以及利用鄰接權保護。但這三種方式都不同程度地涉及到了著作權法的擴張，分別是著作權制度規范對象的擴張、許可協議內容與客體的擴張以及鄰接權客體的擴張。作為數據財產的備用制度選項，這些制度擴張只有在遵循著作權法相關基本原理的前提之下，嚴格論證擴張效果是否會有損公眾利益與知識產權法制度的平衡方可使用。

四、創設的制度選項

（一）制度創設的必要性

調整對象的性質是規則選擇的出發點，雖然何為“恰當”的制度并無統一標準，但對一項恰當的制度而言，至少需要具備以下特征：制度范圍能夠涵蓋調整對象并且能夠通過調整實現預定的價值目標，理論上符合相關教義學的自身邏輯的同時，實踐中不違背市場規律。此外，如果制度成本過高，在經濟上也是無效率的。傳統的著作權法中建立在載體與權利相分離的現實基礎之上，以具體客體的判斷為基數，當需要作出判斷的體量變大，雖然可以通過法律解釋的方式納入既有制度，但交易成本增加卻是無可避免的。而恰恰就是因為交易成本的增加，有可能觸發相應的制度變化。因為技術的創新使市場價值和預期發生相應改變，會導致財產權制度與市場現實的脫節，因此需要通過對財產權的重新安排來完成外部性的內部化。48Harold Demsetz,Toward a Theory of Property Rights,Am.Econ.Rev.Vol.57（1967），pp.13-20.

以淘寶（中國）軟件有限公司與安徽美景信息科技有限公司不正當競爭糾紛案（以下簡稱“淘寶美景案”）所涉“生意參謀”數據產品為例，法院認定其已不是一般意義上的網絡數據庫，已成為網絡大數據產品。所提供的數據內容系其在收集海量原始數據基礎上，經過深度分析處理、整合加工而形成的衍生數據。具體類型包括“行業直播”“行業大盤”“商品店鋪榜”“搜索詞分析”“買家人群畫像”“賣家人群畫像”“搜索人群畫像”等，展現數據內容的方式是趨勢圖、排行榜、占比圖等圖形，提供的是可視化的數據內容。49參見杭州鐵路運輸法院（2017）浙8601民初4034號民事判決書。該案二審肯定了一審中涉案產品屬于大數據產品的認定結論，參見浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01民終7312號民事判決書。即便這些圖形有可能構成著作權法意義上的作品，但逐一判斷其是否構成作品、確定使用許可等著作權法中的“常規動作”，在客體的即時變化與巨大體量面前就意味著高昂的交易成本，用現有制度去調整無疑是不經濟的。

此外，數據財產在數據處理的不同階段呈現出的不同狀態，也對既有制度提出了挑戰。在數據采集階段，數據主要表現為網絡用戶瀏覽、搜索、收藏、加購、交易等行為痕跡信息以及由此推測出的行為人偏好等相關信息。除以點評文字或圖片等方式呈現的用戶提供內容UGC（User Generated Content）之外，大部分用戶痕跡類數據并未給予數據采集者太多創作空間，直接導致了數據存儲階段以數據庫、云數據庫形態呈現的事實數據集合的法律適用困境。在數據處理的分析與成果運用階段，主要涉及到分析處理數據的算法、軟件以及數據應用的商業模式等。目前，商業模式還無法在整體上通過知識產權進行保護，2017年4月1日起實施的《專利審查指南》將專利保護范圍擴展至含有技術特征的商業模式、商業方法，但也僅限于包含了技術方案的商業模式。對于收集、統計用戶信息的方法以及金融機構交易數據分析方法等究竟屬于“智力活動的規則和方法”還是屬于可授權的專利仍存在較大爭議，美國等國家已承認商業方法在一定條件下可以被授予專利權，但判斷標準尚未統一。50宣頔：《美國金融商業方法專利保護之動態平衡變遷與啟示》，載《知識產權》2019年第8期，第89-96頁。實踐中，對于涉及多環節的多維數據和企業間的“數據搬運”與“數據造假”，不僅侵害了競爭對手和其他競爭主體的利益，也對消費者利益造成損害，更破壞了以數據作為基本判斷基礎的市場環境，但目前除反法第2條之外，尚無針對性規定。

新興的財產形態、不同階段的保護要求和多元的價值內涵共同決定了既有法律制度對數據財產的調整在某些方面已無法達到良好效果，未來對數據財產進行一定程度的制度創設成為必要。

對于新技術帶來的新外部性有兩種選擇，分別是預先設定排他財產權與反不正當競爭法調整的方式（以下簡稱“賦權模式”與“反法模式”）。在賦權模式下，數據財產將獨立成為一項排他財產權，通過預先設定財產權規劃權利主體和權利范圍。反法模式主要通過提供事后規制的方式對數據財產利益提供保護，可具體分為采用一般條款和設定具體行為類型兩種模式。需要說明的是，目前司法實踐中以反法一般條款為依據進行的裁判旨在維護市場正常交易秩序和公平商業道德，而非以保護數據財產為目的，因此本文仍將其作為創設制度的選項之一進行比較。

（二）賦權模式

在法律對調整社會資源的各種制度措施中，財產權仍是最為有效的激勵方式之一。明晰的財產權配置在某種程度上被認為是使交易有效率的唯一條件。51同注釋40，第11頁。因為“客體價值增加，社會趨向于在相關客體上界定財產權，將利用客體的成本與收益內部化，激勵權利人發揮權利客體的最大效用。”52See Harold Demsets,Tward a Theory of Property Rights,Am.Econ.Rev.Vol.57(1967),pp.350-354.財產權主要包含兩種權利：一種是“占有權”（possessory rights）；另一種是“轉讓權”（rights of transfer）。前者使權利人能夠排他性地實施基于客體的一定行為，而后者使權利人能夠自由將其享有的權利讓與他人。這兩個權利使個人能有效使用他們控制的財產。53See Steven Shavell, Foundations of Econamic Analysis, Harvard University Press (2004),pp.9-11.在賦權模式下，選擇用戶或平臺作為數據財產權的主體是兩種效果迥異的權利配置方式。

1.賦權給用戶

將數據財產賦予用戶的現實基礎是，在數據財產中，個人信息構成了其中的重要組成部分，因此有觀點認為只有用財產化的方式才能實現對個人信息更好的保護。如Richard Murphy認為“像所有信息一樣，個人信息就是財產”，并且認為這種法律屬性已經存在于合同、行業規則和普通法院里。54Richard S.Murphy,Property Rights in Personal Information：An Economic Defense of Privacy，84 Geo.L.J.2381 (1995-1996),p.2393.Lawrence Lessig也認為隱私應該被當作產權來保護。55Lawrence Lessig,Code and Other Laws of Cyberspace,Basic Books,1999,pp.122-35,pp.159-163;也可參見Lawrence Lessig,The Architecture of Privacy,1 Vand.J.Ent.L.&Prac.(1999),p.56,pp.63-64；Lawrence Lessig,Privacy as Property69,Soc.Res.（2002）,p247,p261.這種將用戶確定為數據財產主體的賦權模式類似于歐盟GDPR模式，以“信息自決權”為其權利基礎，該模式以維護用戶的人格尊嚴和隱私利益出發，自然人用戶為數據權利中心，享有數據財產絕對權，對與自身相關的數據享有包括可攜權、更正權、刪除權等權利在內的一系列控制權，享有較高的數據保護水平。除去實現這些權利所需的高昂社會成本56已有經濟數據表明，GDPR實施以來已經對于歐洲企業的創新發展造成了明顯的負面影響。參見王融：《數據治理——精細科學的政策平衡》，在2018年12月3日第七屆北大—斯坦福互聯網法律與公共政策研討會上的演講。，將用戶作為權利中心至少存在實踐與理論兩重障礙。

實踐層面，將權利賦予用戶的潛在預設是其有能力監控其信息的使用。然而，用戶對自身數據流動的有效控制受制于技術發展，數據的儲存、使用均需要依賴平臺的服務器特定商業模式與技術架構。脫離了企業的技術構架，絕大部分用戶不僅無法控制自己的信息被記錄、搜集和分析，更無能力逐一核實自己的信息如何被使用。在信息和技術都極不對稱的情況下，用戶也因此喪失了就自身數據進行議價的能力，導致無法實現對于自身數據“排他性地”占有與轉讓。以數據可攜權的實現為例，目前尚無一種技術能夠支持用戶數據跨平臺一鍵遷移，如果要實現跨平臺的數據轉移，就意味著必須進行重復輸入。個人信息自身的人格屬性也限制了其無法像其他財產一樣被作為資源定價并自由轉讓。此外，數據價值越多元，數據產業鏈所涉及的主體越多，向用戶解釋數據流向與分析過程并在每一個環節征得其同意都將意味著巨大的交易成本，將會嚴重阻礙“數據流通”這一價值目標的實現。因此，如果賦權給用戶，那么在權利的應然與實然狀態間將存在較大差距。

理論層面，將數據財產權利主體確定為用戶，需要論證數據價值來源的正當性問題。知識產權制度的功能主要是確認、分配知識的市場化所產生的利益，支撐該制度的核心利益訴求不是來自創造者，而是來自以知識為市場要素的產業。57同注釋?，第25頁。正如商標的價值來自其背后企業的商譽，數據財產的價值來源也非用戶，而是數據企業。數據價值的產生不僅依賴于原始數據，更依賴于事后的分析挖掘。盡管特定數據對個體而言很重要，但能夠產生價值的是數據池，而非少量數據。個體數據作為財產基本單位和衡量尺度在現階段難以實現，某些“個人數據商店”的設想很難成為現實。58胡凌：《商業模式視角下的“信息/數據”產權》，載《上海大學學報（社會科學版）》2017年第6期，第9頁。

在著作權法中，將作者個人作為權利起點的原因是以作者為中心賦權具有外觀上的正當性，但作者的權利意識不是原因而是結果。59同注釋?，第69頁。在數據領域，個人在數據產生和流轉環節中只有被動主體意識，所貢獻的價值和實際控制能力都有限，在整個產業鏈中無法承擔如著作權主體一般的責任，難以行成一個獨立利益群體。“自己才是自身財產最好的守護人”只是基于“理性經濟人”這一抽象經濟學假設的美好愿景，即便忽略個人處分自身信息時的非理性因素（如不看用戶協議就點擊同意），將用戶個人設定為數據財產權主體仍有無法跨域的技術與理論障礙。制度設計不是天馬行空的想象，而是“帶著鐐銬跳舞”，永遠只能受制于具體社會的生產力發展。目前，用戶的數據權利實現有賴于技術發展，權利應然與實然間的鴻溝需要技術彌補，而相關的數據追蹤技術尚不成熟，60目前較為先進的技術是由萬維網之父Tim Berners-Lee在2017年底啟動的Solid項目，Solid是“Social Linked Data”的縮寫，官方宣稱是一個去中心化社交平臺。目標是用戶只需要一套賬號密碼即可通行互聯網，從而使用戶對自己的數據擁有完全的控制權，但由于其還處于開發早期，存在過于學術化和對開發者不友好的缺點，目前還遠未達到大規模運用的階段。能否作為有效的權利控制工具尚且存疑，以之作為一整套數據財產制度的生產力基礎確實言之過早。

2.賦權給平臺

在著作權產生的歷史過程中，以出版商為代表的商事主體為制度建立起到了至關重要的作用。與之類似，在我國目前的數據商業實踐中，平臺對于整合數據資源，開發數據價值和促進數據流通具有效率優勢。而且與普通用戶相比，大量數據本身就在平臺實際控制之下，能夠以較低的協調成本實現財產權“占有與轉讓”功能。在相關判例中，平臺付出勞動投資，收獲相關權利，基于對勞動財產觀的樸素信仰，也能夠較為容易地獲得司法裁判的支持與社會認可。因此，相比于賦權給用戶，平臺作為未來數據權益的中心對于數據流轉價值目標的實現更為有利，這也是為學者所支持的觀點之一。61如有學者認為“有必要將個人信息和數據資產加以區分，并在此基礎上進行財產權化的雙階段權利構建。”參見龍衛球：《數據新型財產權構建及其體系研究》，載《政法論壇》2017年第4期，第63頁。“數據企業對個人數據的權利來自于其合法收集、存儲，并支付了對價這一事實行為。數據企業的數據權利是一種新型的財產權，不能僅僅通過反不正當競爭法給予保護，而應同時作為絕對權給予更系統的保護。”參見程嘯：《論大數據時代的個人數據權利》，載《中國社會科學》2018年第3期，第102頁；類似觀點如鄭佳寧：《經營者信息的財產權保護》，載《政法論壇》2016年第5期，第173頁；龍衛球：《再論企業數據保護的財產權化路徑》，載《東方法學》2018年第3期，第52頁；等等。在微博事件和多項數據財產爭議中，此類觀點也不乏支持者。如新浪法律專家王磊博士曾指出，數據的集體涌現性使得“大數據”出現了系統組成前單個要素所不具有的性質。新浪在微博用戶數據的整個生命周期中持續投入，才使得無數條單個用戶數據組合具有了數據平臺價值。平臺為數據賦能，法律保護應有所傾斜。但以此作為數據財產的制度選項仍需回應以下疑問。

第一，數據來源正當性疑問。在表現形態上，作為信息社會生產資料的財產性數據不僅包括由用戶直接產生的碎片化非結構性數據，也包括由數據聚合平臺和第三方機構整理形成的結構化數據庫，與個人數據存在一定的交叉關系。在參與主體方面，在數據生產和流轉的過程中，設備生產商、傳感設備商等和數據分析公司、用戶本人構成了三類利益群體。在企業所占有的各類數據集合中，包含著用戶人格與財產等多項利益。一系列實證研究表明這種事實上的數據集合財產權是通過先占、非理性忽視、抗爭、侵權乃至法律確認等諸多方式和博弈形成的。62胡凌：《賽博空間架構中的數據秩序》，載《中國社會科學報》2018年8月24日第5版。這樣的原始占有是否正當，通過用戶協議獲得的數據永久使用權又能否作為數據財產權的基礎，都是值得討論的。

第二，設定數據所有權的必要性疑問。伴隨著科技的發展和日益復雜的技術措施，財產性數據的交易流轉和價值構成也出現了前所未有的新變化。傳統意義上的財產權在數據領域已經悄然發生了從所有權到使用權，從產品到服務的嬗變。財產性數據以服務而非產品的形式呈現出來，相對于傳統財產對所有權的確認，更為強調對數據的實際控制和利用。對于數據的提供也不再以“產品”形式轉移所有權，更多的是以“服務”的方式使用戶獲得永久的使用權。通過用戶協議授權和技術措施，平臺已經實際上擁有了對用戶數據的控制權，無論數據的最終權屬在哪里，只要法律制度能夠認可企業對數據的占有和基于這種占有的創新價值，企業就可以基于用戶協議獲得的數據使用權源源不斷進行數據生產開發。現實已經清楚地表明：互聯網時代的信息所有權并不重要，重要的是誰有權使用各種信息和數據，能夠產生何種價值。63胡凌：《大數據革命的商業與法律起源》，載《文化縱橫》2013年第3期，第70頁。可以說，在目前的商業模式下，獲得信息永久使用權實際上意味著完全的所有權。當數據使用的意義已經遠甚于數據所有，當傳統的財產權認可方式遇上價值實現方式多元化的數據資產，相關利益群體是否還有足夠動力去爭取立法對所有權的承認？

第三，數據權利限制疑問。數據財產與知識產權最大的區別就在于數據既是權利載體又是權利本身。在數字時代，既有的知識產權權利限制制度已然面臨著失靈的危險。64詳細論述可見朱理著：《著作權的邊界——信息社會著作權的限制與例外研究》，北京大學2011年版，第151-154頁。如果將數據財產權賦予企業，就必須考慮在目前的數據被平臺封閉控制的形勢之下，數據流通的可能性有多大，是否存在合理使用的可能性，以及是否需要附加類似強制許可的制度措施來保證信息合理流動。人工智能的成長和算法的形成都離不開數據“喂養”，當社會發展越來越依賴于數據，對數據的控制權將直接影響未來的社會決策甚至法律制度。對于這一點，已經有許多學者提出了警告。65參見鄭戈：《人工智能與法律的未來》，載《探索與爭鳴》2017年第10期，第81-83頁。

在贊同設立數據財產權的觀點中，有觀點認為適度信息財產化將激勵信息創新和信息整合，能夠為信息共享提供更加豐富的資源基礎，并以知識產權的歷史證明信息的流動性并沒有妨礙法律權利的創設和實踐。66同注釋36，第45頁。本文認為這兩個論據都無法論證設立數據財產權的必要性。首先，知識產權并非一種典型的財產權利，因其并不是保護相關抽象物客體的信息獨占和壟斷，而是對客體的商業利用行為進行壟斷，通過甄別具體的商業行為的正當性來定義財產權利的具體權能。這在知識產權基礎理論里通常被理解為權利法定原則，體現了知識產權的功利主義和社會本位。67崔國斌：《知識產權法官造法批判》，載《中國法學》2006年第1期，第153頁。因此，知識產權的設立并未妨礙信息的流動性，并不能論證數據的財產化是必要的，只能說明財產化是可能的制度選項之一。其次，數據財產化以激勵數據生產為目的，然而正如作品與發明的產生并非源于財產激勵一樣，大量用戶數據分享行為也并非財產權利激勵的后果，而是更多取決于科技帶來的新興商業模式的創設。如果數據是商業模式創新的副產品，無需立法賦權激勵也會被源源不斷地生產出來，賦權不僅不經濟，而且也不必要。682004年歐盟法院遵循所謂副產品原則（spin-off theory），判定只有直接投資于數據庫的生產，從外部收集、核實、匯編形成的數據庫才能夠賦予數據庫權利，而其他不是主動收集而是因經營活動意外獲得的“副產品”數據庫則不是保護主體，這就將處于數據庫發展前沿的以各種行為數據、事實數據收集和挖掘為商業驅動的互聯網數據庫排除在外，導致大量有價值的數據庫得不到保護，影響了數字經濟法發展。具體論述可見李謙：《法律如何處理數據財產——從數據庫到大數據》，載《法律和社會科學》2016年第1期，第82頁。

財產權的產生與發展一定程度上取決于占有和利用財產的成本，這與一定的社會環境和技術條件密切相關。一旦該成本高于產權化所能帶來的收益，財產權就不會出現。69同注釋41，第37頁。更何況，設定一項權利不僅需要付出經濟與社會多重成本，更意味著為義務人設定了數據使用禁區。而權利的邊界劃在哪里，需要不同利益群體的充分博弈與嚴謹論證。在這樣的情況下，“數據所有權”這一傳統民法權利思維定式的產物是否還有設置的必要就成為了疑問。70關于民法權利思維定式在調整數據財產方面局限性的相關論述，可參見梅夏英：《民法權利思維的局限與社會公共維度的解釋展開》，載《法學家》2019年第1期，第32-33頁。顯然，就目前的社會條件而言，設定排他財產權的經濟、社會與技術條件似乎都尚未具備，在情況尚未明朗之前，保持謙抑立法態度不失為一種明智之選。

（三）競爭法模式

賦權的目的是激勵生產，激勵的方式卻不限于財產化模式。大數據時代，制度選項不是單項選擇題。我們可以在承認數據財產屬性的前提下，破除對權利財產化保護和勞動財產觀的迷信，探索多元的數據財產分配模式。

在知識產權領域，競爭法的作用一直以來都是為了在變動不居的科技與生產力發展背景下，為尚未來得及作出調整的法律爭取調整的空間。該模式可以避開著作權模式中對獨創性的判斷，又可以避免對現有知識產權法律體系的突破，更有利的是競爭法模式主要關注競爭者之間的關系，不會過分影響公共領域的信息交流。因此，在個案實踐中，各國一般都較為務實地運用反不正當競爭法處理數據相關糾紛。71同注釋68，第78頁。

如在數據保護領域，歐盟和美國分別是財產模式和競爭法模式的典型代表。《歐盟數據庫指令》采用類似于“額頭流汗”原則的方式，對于數據庫的實質性投入給予財產權保護。然而這種方式卻并未取得預期的良好效果，歐盟數據庫資料工作小組甚至建議廢止《歐盟數據庫指令》而采用美國的“盜用理論”來保護數據庫。72歐盟委員會在2005年在對數據庫特殊權利立法效果的調查結果中也評估認為特殊權利令人費解（The“sui generis”right is difficult to understand），且沒有達到設立特殊權利保護的經濟效果（The economic impact of the“sui generis”right is unproven）。參見注釋68，第79頁。與之相反，美國采用了以反不正當競爭法為基礎的數據庫盜用侵權（tort of misappropriation）保護原則，通過判斷具體商業競爭行為的性質和程度，聚焦當事人可能從制作數據庫的資本投入中所獲得的合理收益及其具體商業競爭行為的影響。73[澳]馬克·戴維森著：《數據庫的法律保護》，朱理譯，北京大學出版社2007年版，第38-42頁。可見，未必所有的賦權保護模式都是合理的，競爭法模式在調控一些特殊客體，尤其是調整一些尚未上升為權利的法益時，也有其獨特的益處。在權利與利益二分的視角下，數據財產究竟可以構成權利抑或僅為法益，也成了為其選取不同制度的重要依據。74有學者指出目前研究中未區分個人數據或企業數據是權利還是受法律保護的利益，直接將數據定性為權利的做法并不可取。參見李曉宇：《權利與利益區分視點下數據權益的類型化保護》，載《知識產權》2019年第3期，第51頁。

在競爭法模式下調整數據財產可以有兩種路徑：第一種路徑是用反不正當競爭法的一般條款調整數據財產利益（目前我國司法實踐中大量采用的便是這種模式）；第二種則是在反法中規定數據財產利益類型，通過控制侵害該利益的行為實現權利保護。

1.一般條款模式

競爭法以個案考察方式決定了其對考察對象的要求必須是特定而具體的，數字經濟下多樣化動態發展的商業模式層出不窮，已經遠遠超出了原有不正當競爭行為類型范圍，在這種情況下，具有較強彈性的原則性條款往往會作為判斷案情的首要選擇。據2015年的統計數據，2010—2015年間僅在北京，法院適用原則性條款處理的互聯網不正當競爭案件就約占37%。75北京市法院從2010年度至2015年4月20日期間所審理的涉網絡不正當競爭糾紛一審案件為統計對象，從所收集的近1500件一審案件分析北京市法院處理涉網絡不正當競爭糾紛的總體情況及發展趨勢。參見陶鈞：《涉網絡不當競爭糾紛的回顧與展望（一）——近五年北京法院審判的總體概況》，載https://chuansongme.com/n/474249551405，最后訪問日期：2019年8月16日。對于適用一般條款的原因，在相關調查中有82%的受訪人員認為主要原因是沒有具體的條款可供適用。即便是修法后，調查仍預見一般條款在網絡不正當競爭糾紛中的適用并不會減弱，其仍將在類型化條款和互聯網專條之后發揮強大而靈活的補足作用。76北京海淀法院課題組：《北京市海淀區人民法院關于網絡不正當競爭糾紛案件的調研報告（三）》，載http://zhichanli.com/article/2725.html，最后訪問日期：2019年8月16日。這也就可以解釋，為何在各類數據糾紛案件中，不僅不正當競爭糾紛占到了較大比例，而且以《反不正當競爭法》原則性條款作為裁判依據的案件占據多數。77據該報告統計的數據糾紛類案件中，反不正當競爭案件占比高達46.2%，其中又以《反不正當競爭法》第2條為裁判依據者居多。參見海淀法院中關村法庭課題調研組：《大數據知識產權司法保護的調研報告——以大數據的產權、模式和倫理為視角》，載《中國知識產權》2017年第111期，第82-93頁。如引起較多關注的“金庸訴江南”案、78廣東省廣州市天河區人民法院（2016）粵0106民初12068號民事判決書。“淘寶訴美景”案79同注釋49。等，最后均以反法一般條款作為依據進行裁判。

以反不正當競爭法原則性條款為依據的數據糾紛案件中，法院的判決理由大都包含了“投資及由此而產生的正當利益，應當受到法律保護”“原告為此付出了人力、財力、物力和時間等經營成本，由此產生的利益應受法律保護”等類似表述。在法律未予確認之前，司法似乎已經賦予了數據平臺一項新的“投資成果權”。其隱含的邏輯基礎是：平臺數據產品賦值的投入，為激勵其繼續投入，所以應當予以保護。然而，在市場經濟中，所有的競爭行為必然都是利己的，優勝劣汰是市場規律和社會發展的動力。如果在無法定授權且未充分論證市場秩序是否受到損害的情況下，僅憑“投資利益受損”“造成實質性替代”便給其他數據利用者扣上“不正當競爭”的帽子80杭州鐵路運輸法院（2017）浙8601民初4034號民事判決書。，無異于通過司法賦予了平臺一項“數據財產權”。在知識產權司法領域，反不正當競爭法一般條款的過度使用已然模糊了法律保護客體與公有領域之間的界限，如果在數據領域繼續因循舊路，將可能導致對于數據公有領域的“二次圈地”，進而導致并強化數據壟斷，這是值得立法者警惕的。

一般條款設置的初衷是解決由于法律滯后性導致的調控不足，雖然數據財產問題也屬于科技發展帶來的新問題之一，但在數據領域大量適用一般條款的司法狀態導致的直接后果是法官自由裁量空間擴大。如果沒有正確的價值觀指引，可能會作出不符合法律設定初衷的判決，造成對于數據財產的過度保護。立法與司法具有不同分工，新權利的創設需要多方利益平衡與制度設計。數據財產的多元價值遠非單純的經濟利益可以涵蓋，國家利益與人格尊嚴、投資與產業發展、人工智能與未來法制等都可能與數據財產的占有與使用規則有關，將這些復雜又相互羈絆的利益關系全部交由司法（通過反不正當競爭法的一般條款）進行平衡，顯然是其“不能承受之重”。

本文認為，如果需要對數據財產進行權利配置的話，只能有待恰當的制度選項通過立法程序予以確立。一般條款模式在數據經濟發展的初期可以作為過渡選擇，但反不正當競爭法在制度位階上的補充性決定了其只能發揮輔助與補充權利法的作用，并且僅限于危害正當競爭秩序或是濫用市場支配地位的情況。

2.設定特定利益類型模式

除適用原則性條款之外，通過在反不正當競爭法中將基于投資的數據財產利益明確為一種利益類型是競爭法模式下的另一路徑，即通過控制侵害該利益的行為實現權利保護。設定特定利益類型模式，即通過對具體數據控制行為來為規制數據財產。

如前所述，知識產權制度并不保護相關抽象物客體的信息獨占和壟斷，而是對客體的商業利用行為進行壟斷。因此對于某些客體利用行為并非一律予以禁止，并通過此種方式激勵增量知識的生產。如在商業秘密取得的方式上，并不排除他人通過反向工程、獨立開發獲得相同的信息。81[美]理查德· A.波斯納著：《法律的經濟分析（上）》，中國大百科全書出版社1997年版，第49頁。這樣的方式一方面能夠針對某些具體行為給予精細化的權利安排和配置，更重要的是能夠避免排他財產權模式對于數據的過分壟斷。

基于反不正當競爭法的“行為法”性質為數據財產利益提供有限保護，一方面能夠實現對于數據生產以及數據衍生品的有效激勵，更重要的是，與財產法不同，競爭法的有限保護方式使許多數據利用行為落入公有領域，從而促進數據流通，預防數據壟斷。如前所述，商業秘密在數據財產保護領域已經能夠起到一定的積極意義，未來制度創設時將數據財產利益單獨創設為反不正當競爭法所保護的利益之一，通過禁止危害競爭秩序的數據不正當競爭行為保護數據財產主體的投入，但又將保護范圍限定在某類具體行為上，對于法不禁止的數據利用行為則開放給公有領域，不僅可以有效促進數據流轉和以數據利用為基礎的科技創新，避免數據壟斷，而且能夠維系權利人與社會公共利益之間的平衡。在目前的法治狀態下，不失為一種可行的選擇。當然，如何設計既保持激勵數據財產的制度效果又能兼顧公有領域的行為類型條款，不僅需要對數據財產的價值有充分把握，而且也是對立法智慧的考驗。

3.確立“數據獲取權（access to data）”

知識產權客體的公共屬性和制度安排使社會公眾獲得接觸（access）、使用知識財產創造成果的途徑，不僅能使公眾分享科技進步所帶來的公共福利，更能激勵累積性創新的產生。82楊明：《知識產權制度與知識財產創造者的行為選擇》，載《中外法學》2012年第4期，第746頁。因此，傳統的知識產權法經濟分析將全部的知識產權議題歸結為“激勵（incentive）”與“接觸（access）”之間的一種交換。83Posner，Intellectual Property:The Law and Economics Approach，The Journal of Economic Perspectives 19（2005）,p.57.在此基礎上，歐盟學者提出了“數據獲取權”的設想，即基于公共利益和數據流轉的考量，通過授予利害關系人數據獲取權的方式，代替授予某個特別主體專有的排他權。84Josef Drexl,et al.,Public Consultation on Building the European Data Economy Position Statement of the Max Planck Institute for Innovation and Competition on the European Commission，(26 April 2017),p.12.并強調數據交換并不局限于私主體之間，公有機構利用私人數據和私有公司利用公有數據同樣構成了數據流轉的兩個重要的途徑。在相關制度設置時，不能僅僅將經濟分析和市場失靈作為立法路標，必須重視對公有領域和公共利益的考量。如REACH規范確立的數據流轉原則，就是為了促進不同化學公司的動物試驗數據共享從而避免不必要的實驗。這種情形下，公共利益也構成了私主體之間相互獲取數據的合理依據。85REACH法規是《歐盟關于化學品的注冊、評估、授權與限制》的簡稱。為避免動物試驗和重復試驗，REACH強調信息公開和信息共享的原則。歐盟委員會最新采納的法規更加清晰的規定了REACH法規數據共享中“公平，透明和非歧視”術語的含義。法規授權ECHA確保同一物質的所有注冊人都參與聯合提交。法規于2016年1月26日生效，2018年3月23日REACH法規要求注冊者竭盡全力達成數據共享的共識并參與到聯合提交中。本文認為，在未來對數據財產的制度創設中，如果將數據獲取權作為一項利益規定在反不正當競爭法之中，將有利于競爭者正視數據財產的公共屬性和多元價值，緩解目前數據造假對于公共秩序的影響，并與其他激勵制度一起，共同構建兼顧公眾利益的數據財產制度。

結語

數字時代的知識產權制度正面臨著諸多變革。數據財產誕生伊始，就已經處在新舊財產秩序變革的節點，用知識產權和數據財產的相似性進行制度探索，是源于傳統法律中對于抽象物的制度安排。如果結合數據領域的新特性，數據財產的制度選擇就不必因循舊路，可以向新而生。

在知識產權視角下，著作權、專利法、商標法和反不正當競爭法都可以為數據財產提供一定程度的制度支持。通過對不同制度下調整效果進行梳理和評價能夠發現，各類制度選項對數據財產的調整可行性及利弊（見表1）。

表1 各類制度選項對數據財產的調整可行性及利弊

按照既有制度優先于創設制度的原則，應該優先適用既有制度中商業秘密和擴展鄰接權客體的方式調整數據財產，未來創設制度時則可以將在反法中設定特定利益類型作為首選，輔之以“數據獲取權”作為與公有領域的平衡。反法一般條款可以提供過渡階段的輔助保護。

數據財產的問題來源于實踐，需要法律給出回應。所謂的法律思維能力，就是將“社會的問題”轉化為“法律的問題”，然后用嫻熟的技藝切分權利義務關系的能力，但是解決了“法律的問題”并不意味著就能解決“社會的問題”。86《財產化個人信息能夠更好的保護隱私嗎？》，載https://mp.weixin.qq.com/s/PJW78_Vf_7txv9ab5v_bFw，最后訪問日期：2019年8月13日。數據財產的制度設計涉及到多種價值和利益關系，包括隱私保護和個人信息財產化、傳統民法思維在數據時代的局限、知識產權法對于獨創性原則的固守與技術措施導致的邊界擴張和權利限制失靈等等。在面對新技術產生的法律問題時，除了概念闡釋和邏輯推理，有時也需要直面現實中利益衡量并作出選擇。87左亦魯：《算法與言論——美國的理論與實踐》，載《環球法律評論》2018年第5期，第139頁。如果僅僅考慮法律邏輯順暢而忽視了社會現實利益衡量，即便解決了“法律問題”，往往還會產生新的“社會問題”。對于作品與數據財產而言，制度選擇最初的出發點和最終的目的都是為了通過激勵促進其再生產，從而實現社會的進步與信息的豐沛。也只有為了這一目標進行制度選擇，所有的法律論證才是有價值的。

法學理論的基本自覺之一，就是歷史性地看待人類如何從自己文化經驗出發設計出制度，并承認由文化經驗的局限所決定的制度局限。88同注釋?，第2頁。面對新興的社會資源，建立在既有經驗基礎之上資源配置模式或許永遠是滯后的，但意識到這種滯后性，或許正是未來新理論的發端。