服裝設計相關的知識產權保護模式探析

郝 敏

內容提要：現代服裝早已遠遠超越了遮體御寒的基本作用，其功能已經延伸到社會、文化和精神領域。服裝設計已發展成為一門綜合類藝術，是設計師運用各種工藝元素、手工技藝，以色彩、圖案、形狀組合形成的具有美感和個性的產物，其過程體現了設計師的獨特創意和個性風格表達，是智慧創造的結晶。服裝設計的成果是具有審美價值的藝術品，更是能為企業帶來高額回報的知識產品。我國作為服裝生產大國，保護原創服裝設計，激勵創新投入，對繁榮我國的服裝設計產業大有裨益。世界上包括美國和歐盟在內的許多國家對服裝設計都給予知識產權保護，理論發展和保護模式各有千秋。我國對服裝設計的保護主要根據現行的著作權法、專利法和商標法等進行，多種保護模式和路徑各有利弊、互有交叉。本文擬對服裝設計的中外立法和保護模式予以比較分析，并結合近期熱點案例進行探討。

一、服裝設計的概念及可保護性

西諺有云，“You are what you wear”（衣如其人）。人類關于美的觀念被銘刻在他的全部服飾中，使他的衣服有褶皺，或者挺括平直，使他的動作圓活，或者齊整，時間長了甚至會滲透到他的面部的線條中去，人最終會像他愿意的樣子。①[法]波德萊爾著：《波德萊爾美學論文選》，人民文學出版社1987年版，第474頁。

根據《辭海》解釋，廣義的服裝是指一切可以用來裝飾的物品的總稱，包括衣服鞋帽、領帶、珠寶等。服裝設計是在滿足人們服飾需求的過程中富有創造性的行為，設計靈感來源于文學、藝術及美學等多領域學科。本文所討論的內容更傾向于“時尚服裝”的概念，因為傳統服裝以功能性為主，如保暖、保護功能等，并不屬于本文所討論的應受知識產權保護的范疇。而“時裝”，則可以理解為一種隨潮流季節變化的創意表達形式，超越了一般服裝的功能性，因獨特的風格或樣式而吸引消費者，更多體現的是裝飾性和美觀性，是帶有設計師獨特風格、體現其個性表達的具有創造性的智慧結晶。

服裝設計具有綜合性藝術的一般實用性，是可以穿在身上的具有審美價值的“軟雕塑”②Julie P.Tsai,Fashioning Protection:A Note on the Protection of Fashion Designs in the United States,Lewis &Clark Law Review, 2005，9 (2),p.461.，是服裝設計師的個性思維表達，展示了不同的時代風格和各種時尚元素。③劉元風、李迎軍編著：《現代服裝藝術設計》，清華大學出版社2005年版，第5頁。在此過程中凝聚著設計師的智慧和大量的腦力勞動，其應當享有對創造性勞動成果的權利。隨著商品經濟的高速發展，消費者越來越重視品牌的象征意義和消費者的購物體驗，而品牌和設計問題正是涉及到了服裝設計的創新和知識產權保護。④《2017年我國服裝行業市場現狀及發展趨勢分析》，載http://www.chyxx.com/industry/201706/533143.html，最后訪問日期：2019年6月23日。

二、我國服裝設計的知識產權保護現狀及路徑分析

（一）著作權保護現狀及問題分析

我國在過去三十年中，依靠低廉的勞動力成本和人口優勢，服裝加工工藝和大規模生產能力日臻成熟。但在服裝設計的自主創新能力上，仍無法與歐美等發達國家在時尚領域比肩。在服裝設計行業，我國仍存在侵害知識產權的抄襲、盜版現象，“央視春晚同款”“某某明星走秀同款”在電商網站上熱賣似乎已經成為常態。⑤新華網：《淘寶網店熱賣名人做招牌或涉嫌侵權》，載http://news.xinhuanet.com/newmedia/2012-01/25/c_111460386.htm，最后訪問日期：2019年6月23日。

我國著作權法采取“列舉+兜底”的立法模式對作品范圍加以限定。⑥《著作權法》第3條列舉了諸如美術攝影作品、包括產品設計圖在內的圖形作品和模型作品等九類作品，第（一）項至第（八）項為“列舉”式，第（九）項規定的“法律、行政法規規定的其他作品”為“兜底”式。能否將服裝設計兜底于《著作權法》第3條第（九）項，理論和實務中沒有將服裝設計當然歸類于著作權保護的范圍，我國著作權相關法律中也并未明確是否將服裝設計歸類于實用藝術品。⑦我國2012年對《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》進行第三次修改時，曾試圖增加實用藝術作品這一單獨的作品類型，保護期限為25年。實踐中對于符合法律規定的、有較高審美價值的服裝設計，根據其不同的制作階段，分別歸入美術作品、圖形作品和模型作品中。國家版權局版權管理司對于《TRIPS協議》第 25（2）條⑧《TRIPS協議》第 25（2）條要求成員國對于紡織品設計進行保護，而對于保護的手段，則允許成員國選擇工業品外觀設計法或版權法。的履行情況作出的回復是“符合‘美術作品’條件在內的工業品外觀設計，包括紡織品外觀設計，著作權法應予保護”，因此，我國《著作權法》對《TRIPS協議》第 25（2）條的要求能夠予以滿足和實現。⑨國家版權局版權管理司：《對瑞士征詢我履行TRIPS協議承諾的答復》，載http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=105247，最后訪問日期：2019年8月16日。雖然此歸類方式略有瑕疵，但符合作品條件的服裝設計一旦完成即可自動獲得保護，著作權保護方式很契合服裝設計的最大特點——時效性。時效性是服裝設計的突出特點，服裝市場的流行趨勢瞬息萬變，新的設計在網絡時代傳播迅速而便捷，如果相關保護缺失，很快就會淪為“網紅爆款”而被模仿泛濫，因此服裝設計的創作完成日期就是日后獲得保護的重要參照因素。

在胡三三訴裘海索、中國美術館侵犯著作權糾紛案⑩北京市高級人民法院（2001）高知終字第18號民事判決書。中，原告在進修期間為完成學校的“立體剪裁”課作業，設計制作了三套連衣裙裝，被告目睹了整個服裝設計制作過程。之后，原告發現被告設計完成的系列服裝與之相似，遂提起訴訟。法院認為，各自獨立的設計元素，藝術造型、工藝結構及色彩搭配等外在形態構成的服裝，集實用性與藝術性于一體，表現出較強的獨創性和時代美感，屬于實用美術作品，應當得到著作權保護。在“華斯公司訴夢燕公司”案?河北省高級人民法院（2007）冀民三終字第16號民事判決書。中，一審法院認為，盡管設計具有個性美感，但該案服裝主要體現的是實用功能，其藝術性和實用性部分無法分割獨立存在，不能得到著作權法的保護。但二審法院認為，若把服裝設計的每一點細節創新都給予獨占性保護，將會造成服裝設計元素的大量壟斷，造成私權與公益的失衡。所以只對藝術表現力和美感表達更突出的服裝設計給予實用藝術作品保護。服裝設計中使用的通用元素不構成獨創性表達，設計者的創作靈感和個性構思，通過藝術造型、色彩面料搭配組合，通過更具審美價值的藝術表達，方能體現獨創性。

從上述案例來看，對于服裝設計適用著作權法維權并非易事，其創作性的要求也需要通過案例指導或行政立法加以推動。從另一個角度思考，之所以對作為實用藝術作品的服裝設計要求一定高度的創造性，是因為除了著作權法保護，在我國實用藝術作品也可以申請獲得外觀設計專利的保護，這兩種權利的獲取不相沖突，但外觀設計專利授權程序相對繁瑣，保護期間較短，如果都統一給予著作權法保護，設計者主觀上則一般不會有申請外觀設計專利權的意愿。

（二）專利權保護現狀及問題分析

《建立工業品外觀設計國際分類洛迦諾協定》在專門分類中將“服裝”列為第2類，WTO在紡織品外觀設計保護時提出，“服裝”外觀設計可以援引工業品外觀設計的保護模式，更容易獲得保護。?鄭志海、薛榮久著：《入世與知識產權保護》，中國對外經濟貿易出版社2000年版，第89頁。應用于工業品的裝飾性外觀申請專利必須滿足以下條件。?《專利法》第2條第4款規定，外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適用于工業應用的新設計。

第一，其是指對產品的形狀、線條、圖案、色彩及組合作出的新穎性設計。服裝設計正是服裝設計師們以點連線，運用相關的美學知識，合理運用各種圖案、色彩、元素等進行組合的具有一定的美術實用性和功能實用性的智力勞動創造性成果。

第二，必須是適于工業上的應用。服裝設計除了實用性之外，更注重于外觀設計的新穎性，吸引更多消費公眾，搶占市場先機。?楊詠梅、王曉：《實用藝術品與外觀設計專利在保護對象上的內涵比較與范圍劃分——兼論實用藝術品侵權訴訟審理思路》，載《法律適用》2018年第13期，第77頁。

第三，必須富有美感。各國立法保護外觀設計的重心都在“外觀設計”，而非產品的“功能及技術”層面。?《法國知識產權法典（法律部分）》，黃暉譯，商務印書館1999年版，第88頁。服裝設計中美感標準不應設定太高，不是違反公序良俗、能為一般公眾所接受，就可以認為富有美感。

申請外觀設計專利能否完整妥善地保護服裝設計呢？我國對外觀設計的要求是世界范圍的絕對新穎性標準，標準很高。服裝設計的功能性不受保護，作整體比對時，需要考慮將功能性從美學性中剝離出去，審查過程也至少需要6個月的時間。考慮到服裝設計產業的季節性和流行性特點，其時尚的元素設計引領潮流的周期也不過兩三個季度，即便該設計能夠滿足專利申請的條件和要求，但耗時的申請過程和審查周期，也無法滿足服裝設計的潮流變化和季節轉換要求，因此即便最后獲得外觀設計專利，彼時的“新設計”恐怕也已成為過氣的“明日黃花”。

（三）商標法保護現狀及問題分析

服裝設計產業往往以商業營利為目的，新潮元素設計被抄襲或模仿，經常伴有使用相同或近似商標的行為。商標權可以保護用于工業生產并投放市場作為商品的服裝所附著的商標，但一般并不能直接保護服裝設計本身。我國《商標法》第11條?《商標法》第11條規定，下列標志不得作為商標注冊：……（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的。和第12條?《商標法》第 12 條規定，以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊。排除了功能性標識，如果商品的時尚外觀從美學角度上具有獨特的裝飾設計和風格，使產品具有商業競爭優勢，那么這種設計也會被認為具有美學功能性，對起到裝飾和美化作用的設計元素給予商標權保護，將會阻礙有效的市場競爭、造成壟斷并且使競爭對手處于與商譽無關的競爭劣勢中。

一起引起商標法學界熱議、讓司法界謹慎又糾結的“紅底鞋商標注冊案”，似乎又進一步詮釋了商品的美學功能性與商標獲得顯著性之間千絲萬縷的聯系，在可否通過司法判例對商標分類進行擴大解釋的問題上顯現出慎重和猶豫。Christian Louboutin時裝女鞋“使用在鞋底位置的紅色”（潘通色號18.1663TP）在 2010年就已獲得了國際注冊。?《每個女人都有一雙夢想中的“紅底鞋”——Christian Louboutin》，載https://mp.weixin.qq.com/s/6mkpzYPA8fVmJcPU4gkCOw，最后訪問日期：2019年5月16日。該品牌的“恨天高”女鞋鞋跟高度超過10厘米，做工考究、價格不菲，最主要的是鞋底都使用了統一色號的鮮紅顏色，吸引了不少政要夫人及一眾明星成為其忠實粉絲。

隨著在我國市場的知名度提高和迅速發展，獨樹一幟的“紅底鞋”在我國商標注冊卻遇到了困境：附著于高跟鞋鞋底的紅色，在申請注冊階段遭遇駁回，商標局的理由是“使用在鞋底位置的紅色”不具備商標的顯著性。此后，原商標評審委員會亦認為該申請商標由“常用的高跟鞋圖形及鞋底指定單一的顏色組成”，指定使用在女高跟鞋商品上，相關公眾不易將其作為區分商品來源的標識加以認知，缺乏商標應有的顯著性，申請人也不能證明其通過實際有效的使用獲得了顯著性，因而駁回了該商標在中國的領土延伸保護申請。?《關于國際注冊第G1031242號圖形商標駁回復審決定書》［商評字（2015）第8356號］。而Christian Louboutin始終主張“女士高跟鞋底位置的紅色”屬于顏色與位置結合的商標，具有固有顯著性；并且通過大量商業宣傳和使用，其顯著性得到進一步增強。

北京知識產權法院的一審判決認為?北京知識產權法院（2015）京知行初字第3648號行政判決書。，訴爭商標應當屬于三維標志，要求原商標評審委員會重作。對此于商標申請人否認自己所申請商標為三維立體商標，法院依職權直接認定，有干涉申請人對私權的處分之嫌。北京市高級人民法院的二審判決認為?北京市高級人民法院（2018）京行終第2631號行政判決書。，一審法院屬于審查對象錯誤，高跟鞋的外形不屬于《商標法》第8條中明確列舉的商標構成要素，但關于顯著性的邏輯判斷前提是該標志具有商標注冊的可能性，并沒有被明確排除在可作為注冊商標的標志之外，原商標評審委員會應當重新認定該申請商標是否具有顯著特征。該判決并沒有將限定位置使用的單一顏色商標排除在保護范圍之外，在商品類別的擴大性解釋方面是具有創新性的舉措。

二、國外對服裝設計的知識產權保護模式

（一）國際公約對服裝設計保護的相關規定

《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）的內容中雖然沒有明確規定“服裝設計”的條文，但將實用藝術作品作為“文學和藝術作品”之一，屬于著作權法的保護范圍，服裝設計作為實用藝術作品可以得到著作權法的保護。?WIPO制定的《保護文學和藝術作品伯爾尼公約指南》將其適用于“小裝飾品和玩具、珠寶飾物、金銀器具、家具、墻紙、裝飾物、服裝等制作者的藝術貢獻”。《伯爾尼公約》成員國須采取互惠原則對實用藝術作品給予國內立法保護，且最低期限不少于二十五年。?《伯爾尼公約》第7條第4款規定，作為藝術作品保護的實用藝術作品的保護期限由本同盟各成員國的法律規定，但這一期限不應少于自該作品完成之后算起的二十五年。第2條第7款規定，在遵守本公約第7條第4款規定的前提下，同盟各成員國得通過國內立法規定其法律在何種程度上適用實用藝術作品及工業品平面和立體設計，及此種作品和平面與立體設計受保護之條件。在起源國僅作為平面與立體設計受到保護之作品，在本同盟其它成員國僅享受各國給予平面和立體之那種專門保護；但如果在該國并不賦予這種專門保護，這些作品將作為藝術作品受到保護。《世界知識產權組織版權條約》對服裝設計的保護亦源自《伯爾尼公約》，二者一脈相承，均通過實用藝術作品對服裝設計進行保護。?《世界知識產權組織版權條約》第1條第4款規定，締約各方應遵守《伯爾尼公約》第1條至第21條和附件的規定；第3條規定，締約各方對于本條約所規定的保護應比照適用《伯爾尼公約》第2條至第6條的規定。

《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱《TRIPS協議》）延續了《伯爾尼公約》將服裝設計作為實用藝術作品予以保護的規定。?《TRIPS協議》第2條第2款規定，本協議第1部分至第4部分之所有規定，均不得有損于成員之間依照《巴黎公約》《伯爾尼公約》《羅馬公約》及《集成電路知識產權條約》已經承擔的現有義務。第9條第1款規定，全體成員均應遵守《伯爾尼公約》1971年巴黎文本第1條至第21條及公約附錄。此外，當“服裝”作為可批量生產的工業產品時，它還與“外觀設計”的法律概念發生交織。?所謂外觀設計又稱工業品外觀設計、工業設計，是指就工業品的外觀作出具有裝飾性的和富有美感的設計，由形狀、圖案、線條和色彩等要素構成。參見李明德著：《美國知識產權法（第二版）》，法律出版社 2014 年版，第 795 頁。《TRIPS協議》明確要求成員國必須遵守強制性規定，給予包括服裝在內的紡織品外觀設計合理保護，并且不能附加不合理的條件27《TRIPS協議》第四節“工業品外觀設計”第25條第2款規定，各成員應保證對保護紡織品外觀設計之要求，特別是對成本、檢驗或對公布之要求，不至于不合理地損害求得保護之機會。成員有自由選擇用工業品外觀設計法或用著作權法去履行本款義務。，強調凡是獨立創作的、具有新穎性或者原創性的外觀設計都可以享有保護。28鄭成思著：《關貿總協定與世界貿易組織中的知識產權——關貿總協定烏拉圭回合最后文件〈與貿易有關的知識產權協議〉詳解》，北京出版社1994年版，第 107頁。如此就把對紡織品作為商品本身的保護與對商品外觀設計的保護區分開來，不會互相影響。

以上可見，國際公約對服裝設計存在著至少兩種保護模式，著作權法的“實用藝術作品”和專利法的“外觀設計”均可予以保護。我國目前在著作權法和專利法中都沒有明確將“實用藝術作品”或“服裝設計 ”作為保護客體的類型，雖然《伯爾尼公約》和《TRIPS協議》均規定，成員國可以自由選擇所適用的法律，也可以同時提供兩種保護，但在為服裝設計選擇保護模式和路徑時，往往會因為其不屬于任何一種作品、發明的類型或商標的分類而陷入維權和保護的困境。

（二）歐盟及其主要成員國對服裝設計知識產權的保護

1.歐盟關于服裝設計保護的規定

2001年底，歐盟理事會通過了旨在統一歐盟各國外觀設計保護的《歐盟共同體外觀設計條例》，將外觀設計劃分為非注冊共同體外觀設計（以下簡稱UCD）和注冊共同體外觀設計（以下簡稱RCD）。

UCD的外觀設計者自公開之日起，無需提交任何申請材料或繳費，只要采用出版、銷售、展出等形式公開，就可以自動享有三年的外觀設計專利權。29［英］David Musker ：《歐盟外觀設計專利制度介紹》，劉新宇、龍文譯，載《電子知識產權》2004 年第 4 期，第29頁。此期間權利人的權利僅限于阻止他人復制其產品外觀，但他人獨立設計與之相似外觀設計的除外。RCD的設計者需要向歐盟或其成員國提出申請，提交照片圖樣等外觀設計，經審查合格后予以注冊，保護期為從申請之日起計算5年，到期可以續展，最長不得超過 25 年。權利人可禁止他人未經許可制造、使用、進出口該外觀設計產品，包括為上述目的存儲行為。30朱楠：《外觀設計權的擴張——以美國和歐盟時尚設計和知識產權保護變化為例》，載《科技與法律》2013 年第 2期，第3頁。

根據該條例，外觀設計須要達到“新穎性”與“具有自身特點”的要求，即該設計不為公眾所周知，如果僅有非實質性的細節差異則會被視作相同設計。此外，外觀設計的整體印象和感覺要區別于已有設計。

2.法國關于服裝設計保護的規定

歐洲自二十世紀開始就有服裝設計保護的意識，其中以法國為代表，可以追溯到法蘭西王國時期。隨著歐洲的紡織品產業發展，高端女裝店也逐漸風靡巴黎。1850年前后第一家女士時裝店在法國開張營業，此后在每個季度都會推出當季的新款，接受客戶量身定制的訂單，相當于我們今天的“高定”。當時的服裝設計師引領時尚頗具影響力，服裝產業通過授權制造和積極保護知識產權，促成了《法國著作權法》和《法國工業外觀設計法》的修訂。

服裝設計在法國可以獲得著作權法和外觀設計法的雙重保護。《法國知識產權法典》規定，本法典規定的智力作品包括季節性服飾”，并明確了季節性服飾的類別31《法國知識產權法典》第L112-2 條規定，由于時尚的要求，經常更新其產品外形的工業，尤其是服裝業、裘皮業、內衣業、刺繡業、帽業、鞋業、手套業、皮革業，非常新穎或用于高檔服務特別面料的生產，床上用品及靴的制作及家具布藝的制作，均視為季節性服飾工業。，作為單獨一項智力成果予以保護，這種將服裝納入到知識產權法典中予以明確保護的做法，為服裝設計的著作權保護拉開序幕。

《法國知識產權法典》明確保護在外觀設計中“屬于經常變更產品外形和裝飾的工業外觀設計”以及簡易申請程序。32《法國知識產權法典》第L112-3條規定，對于諸如服裝等屬于經常更新其外形及裝飾的工業的外觀設計，申請可以在行政法院法規規定的條件下以簡易方式進行。但在實踐中發現許多獲得外觀設計專利保護的設計也往往具有藝術性，而《法國工業外觀設計法》與《法國著作權法》在適用上無法劃出明確界限，故《法國著作權法》干脆予以明確，“一切工業品外觀設計，包括已經受到工業產權法保護的外觀設計，受著作權法保護”。法國自此形成了著作權和外觀設計雙重保護模式，這種頗具遠見的保護體系成就了法國服裝產業的藝術品味與先鋒引領地位。

3.德國關于服裝設計保護的規定

在德國，服裝設計作為“實用藝術作品”受到著作權法保護33《德國著作權法》第2條第1款第（四）項規定，受著作權法保護的不僅僅是那些純藝術作品，還包括那些實用藝術，即鍛造藝術、珠寶藝術、家具制造工藝、瓷器制造工藝、制圖工藝、服裝皮件工藝等。，立場與法國基本一致。但是在實用藝術品保護模式的選擇方面，兩國卻大相徑庭。法國認為藝術作品的用途不會改變其作品屬性，實用藝術作品無論其美感程度的高低，都可以得到著作權法和外觀設計法的雙重保護，這種模式導致幾乎所有的實用藝術作品均可以受到雙重保護。德國則采用了“部分疊加法”，對實用藝術品給予雙重保護但要同時適度限制，只有具備較高藝術水準、明確藝術性的實用藝術作品才能受到著作權法的保護。34霍彥杰、譚海華：《實用藝術作品的保護》，載 《人民司法》2004年第4期，第63-66頁。德國的學者認為，著作權保護的外觀設計不僅要考慮表達形式上是否具有獨創性，也要考量“美學上的附加值”，即在美學意義上要更突出那么一點點。35［德］M.雷炳德著：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社 2005 年版，第 93 頁。

（三）美國對服裝設計的知識產權保護

時尚法（Fashion Law）隨著服裝設計產業的發展逐漸在美國引起了重視，作為其重要客體的服裝設計也逐漸突破傳統的實用主義，展現出藝術創作與表達的特質。針對服裝設計是否有必要進行專門立法保護，在美國長期以來頗具爭議。“美國設計師協會”一直堅持不懈地推動服裝設計的知識產權保護，也曾嘗試說服國會修訂《美國版權法》，增加服裝設計的專門保護。《美國禁止盜版設計法案》（The Design Piracy Prohibition Act，以下簡稱DPPA）和《美國創新設計保護法案》（The Innovative Design Protection and Piracy Prohibition Act）（以下簡稱IDPPA）均在二十一世紀初提交給了美國國會和參議院，但最終都無疾而終。美國對服裝設計的保護與歐洲國家和國際公約均不相同，除了版權保護和外觀設計保護外，商標法也起到了舉足輕重的作用。

1.版權法保護

美國立法和司法界對服裝設計的版權保護曾持十分鮮明的拒絕態度，認為服裝設計與其他“實用藝術品”類別相比，其功能性無法滿足版權法保護的前提條件。服裝設計師在美國爭取版權保護的過程可謂歷盡艱辛，直到今天，服裝設計也不是美國版權法保護的主題之一。盡管保護空間有限，在美國服裝設計也并非處于完全不受保護的“裸奔”狀態。

1954年“Mazer v.Stein”案36Mazer v.Stein,347 U.S.201,212-213 (1954).中，美國最高法院判定，當事人對于一尊身著長裙、頭頂圓盤翩翩起舞的女子造型的臺燈燈座雕像享有著作權，只要設計整體中的一部分藝術形式能夠獨立于這項設計的功能，那么這部分藝術形式就屬于著作權法所保護的主題。美國最高法院通過該案判決，對既具有藝術性又有實用性的作品給予藝術作品的保護，該案中的雕像無論最初是作為獨立的雕塑作品還是作為一個實用的燈座，與判斷其是否享有著作權無關。版權法保護實用藝術作品的藝術方面，而不論其是否將要適用或已經適用于工業產品。

對于固定在紙張上的服裝設計圖而言，美國版權法只要求其滿足獨創性和可復制性兩個條件，但是1976年《美國版權法》對依照服裝設計圖紙制作的成衣并未予以明確規定。在Star Athletica L.L.C.v.Varsity Brands,Inc.案37金海軍：《美國最高法院2016年度知識產權判例解析》，載《知識產權》2017年第9期，第83頁。中，Varsity公司制作的拉拉隊系列服裝設計獲得了200多項著作權登記，Star公司銷售的拉拉隊制服與Varsity公司的隊服非常相似，被訴侵犯了后者的著作權。美國聯邦地區法院認為，這些線條、形狀和色彩設計與服裝本身在概念上和物理外形上都無法分離，不符合著作權保護的標準。但隨后美國第六巡回法院認為，根據《美國版權法》第101條規定，該案涉及的圖案設計“能夠獨立于制服而存在”，能夠進行獨立區分（identified separately）。2017年3月美國最高法院又對此案上訴作出判決，認為實用藝術品的外觀設計特征，只要是能夠與實用部分相分離，并且相互分離后符合可受保護的圖形或者雕塑作品條件，可以獲得著作權保護。

2006年提交國會的《美國禁止盜版設計法案》（以下簡稱DPPA）規定，服裝設計人可以自費注冊自己的設計，由此獲得三年期限的版權保護，保護高級服裝設計免受抄襲。但也受到大眾服飾設計師的強烈反對，認為會導致各大品牌公司對高級時裝的壟斷，導致法案無疾而終。2009年，DPPA的修改版本《美國創新設計保護及禁止盜版法案》（以下簡稱IDPPPA）被重新提交國會，該法案取消了注冊要求，規定只保護具有原創性和新穎性，且與已有設計相比具有重大的可識別變化的服裝設計。采用“實質性相似”標準，即構成視覺上實質相同的類似作品認定為侵權。此外還規定家庭自用的受保護的服裝設計屬于免責范圍。38Loni Schutte,Copyright for Couture,Duke Law &Technology Review 16,No.011.(2011)，p.7.美國歷史上一直將時尚設計看作是一種不受保護的、人皆可用的創意形式。39[美]卡爾·勞斯迪亞、克里斯托夫·斯布里格曼著：《Copy Right! 模仿如何激發創新》，老卡、蔣漫、連璉譯，電子工業出版社 2015 年版，第 56 頁。雖然該法案最終還是被美國國會否決，但其中具有服裝設計保護的特點和理念仍值得借鑒參考，并充實到現有保護體系中來。

2.外觀設計保護

外觀設計專利保護在原理上是可以適用于設計師創意個性化表達的服裝設計，但相比較于商標，卻是聊勝于無。外觀設計作為一種“專利”類型，美國采用的是實質審查制度。《美國專利審查指南》（MPEP）具體規定了裝飾性、新穎性、非顯而易見性、明確性是授予外觀設計專利權的必要條件。對于“服裝設計”不僅需要具有美感、與所有現有設計不同、還要求對于一般水平的服裝設計者來說不是顯而易見、明確表達保護內容等條件，以外觀設計來保護服裝設計的門檻要求相當高。40《美國專利法》（35 U.S.C.171）、《美國專利審查指南》（MPEP）第1502條。

此外，程序上需要設計人先提交申請，經過專利局的形式審查和實質審查后獲得授權，這大概需要花費14個月的時間，對于有快消品屬性的服裝業來說，時間成本也難以滿足設計者的保護預期。

3.商標法保護

使用商標法保護時尚設計，是美國對服裝設計產業予以保護的主要手段之一。商標保護的是品牌，即文字、色彩和圖形等元素及其組合，而非設計本身，但時尚設計可以通過商業外觀（Trade Dress）獲得商標法保護。與版權法理念類似，商業外觀也排除了產品的“功能性”特征，確保競爭者可以模仿“競爭所必需”的設計特征來保護自由競爭。41J.Thomas McCarthy,McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Thomson Reuters,2004,pp.159-174.

根據現行的《美國蘭哈姆法》規定，商標申請人需要通過商業活動對商標進行真實有效的使用，發揮其指示商品來源的作用。42李明德著：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第288頁。服裝設計本身并不具有顯著性，需通過商標的使用來獲得第二含義，即在相當程度上獲得市場影響力和消費者認知度。除了產品自身的吸引力，營銷手段和大量的時間與金錢投入是重要的參照依據。

在Wal-Mart Stores,Inc.v.Samara Brothers,Inc.案43Wal-Mart Stores,Inc.v.Samara Brothers,Inc.,529 U.S.205 (2000).中，原告Samara公司主要的產品是麻布衣料所縫制而成的春夏童裝，并以心型、花朵、果實等加以點綴裝飾，并在美國各地連鎖商店出售。被告Wal-Mart公司的供應商根據被告的圖片生產了相同的童裝，以更低價格在被告的各個連鎖店出售。美國地區法院認為“原告的產品具有內在顯著性”，但被美國上訴法院否決，美國最高法院認為“商業外觀不具有內在顯著性，只有取得‘第二含義’的情況下，才能夠取得商標法的保護”。可見對于已經進入市場但尚未投入足夠成本進行品牌營銷的服裝設計，實踐中通過商標法獲得保護的難度不可預估。即便美國最高法院否定了商業外觀的內在顯著性，但美國的地方法院和上訴巡回法院仍舊可以充分發揮“自由裁量權”，根據自己認可的標準，判定商業外觀具有內在顯著性。

三、我國服裝設計知識產權保護的路徑探析

（一）服裝設計的著作權保護路徑探析

1.服裝樣板的非典型作品類型保護

由前述可知，服裝設計的案件在我國多數是由著作權法保護，著作權法對不同類型作品的獨創性要求有不同的門檻。服裝設計首先有設計圖，然后再有樣板和成衣，其生產制作并非是簡單的平面到立體的復制過程。司法實踐中，一般認為設計圖和樣板都可以作為圖形作品保護，表達高端復雜的、具有美學價值的設計圖也可以作為美術作品來保護，通常構成美術作品的服裝設計獨創性標準更高。

此外，服裝設計圖和樣板是有區別的兩種樣態，樣板是根據設計圖的式樣和尺寸裁剪出來的固定版型樣式。有的法院把樣板也定為圖形作品，但圖形作品是由平面的點線面組成，對美感沒有要求，而樣板顯然不是平面而是具有立體感的實物，作為圖形作品確實勉強。有專家呼吁，服裝樣板如果可以納入著作權保護客體，諸多問題都會迎刃而解。因為任何成衣都是由樣板復制的，服裝設計保護首要解決的問題一定是樣板，如果將服裝樣板規定為非典型作品給予保護，則著作權保護是最合適的模式，相關問題都迎刃而解。當然，這需要充足的產業需求和利益驅動才可以促成。

2.服裝成衣的立體美術作品保護

服裝成品本身的立體形狀和造型設計即便歸于“實用藝術作品”，其實仍然可以歸類于美術作品。實用藝術作品要求作品本身具有可以從功能獨立出來的美感，而服裝設計很難脫離功能用途，包含的實用性和藝術性通常是結合在一起難解難分的。上海知識產權法院的判例認為：“服裝成衣是否可以作為美術作品受到著作權法保護，在獨創性方面必須達到一定標準……如果涉案服裝在設計方面的獨創性及藝術性尚未達到立體美術作品所要求的高度，其藝術性并未超越實用性，則不足以使其構成立體美術作品。”44上海知識產權法院（2017）滬73民終280號民事判決書。

服裝設計中的公有元素和功能性元素被排除后，具有獨創性的美感部分所剩無幾，要達到美術作品所需要的獨創性要求是比較困難的。實用藝術品被普遍認同可受著作權法和外觀設計專利法雙重保護，如果僅要求服裝成衣具有最低限度的獨創性，則任何一款設計只要其形狀不是功能唯一所在或有限限定，均有可能構成作品，而專利權保護在程序和保護期方面顯然不具備優勢，設計人會更傾向于選擇著作權法保護，可能對工業產權保護體系的發展造成嚴重后果。45參見胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版，第18頁。因此，服裝成衣作為立體美術作品的保護，要求具有比一般美術作品更高的獨創性和藝術性。

（二）服裝設計的反不正當競爭保護路徑探析

服裝屬于快消商品，流行快、侵權易，對服裝市場先行利益的保護十分必要。《日本反不正當競爭法》第2條第1款第（三）項規定自最初銷售之日起三年內，模仿與他人同種商品形態（樣式、形狀、設計圖案等）為不正當競爭行為。

我國修改后的《反不正當競爭法》（以下簡稱反法）還沒有針對同類商品形態的模仿制造行為作出類似規定。實踐中，我們對反法第2條被頻繁適用的狀態應持審慎態度。有專家認為，出于業界需要，反法第6條的概括性條款可以援引適用46《反不正當競爭法》第6條規定，經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系：……（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為。，并結合侵權責任法進行利益考量，侵權損害的結果必須客觀可測量。我國法律沒有作出類似《日本反不正當競爭法》中酷似性模仿的規定，原告將很難舉證。在此，我國可以借鑒日本的立法經驗，適當減輕原告舉證負擔，對新款服裝設計，在其成品上市銷售后的一定流行時限內，如果出現樣式近似的同類設計或商品，即可判斷后者屬于不正當的競爭行為。

（三）服裝設計的商標法保護路徑探析

1.位置商標的可注冊性分析

我國商標審查實踐中有一個比較獨特的現象，即須要對商標進行分類，按類別設定審查規則。其他很多國家并不如此分類，商標是什么樣都可以，只要符合注冊條件就注冊。聯系前文所述的“紅底鞋”案爭議，在指定位置上使用的特定紅色顏色標識，究竟屬于哪一類商標呢？ 學理上有一種類型是“位置商標”（Position Mark），是指在商品的特定位置處使用的由色彩、立體形狀、圖形等要素及其組合構成的可視性標志。47孫國瑞：《從“紅鞋底”商標案看我國“位置商標”的走向》，載http://www.zhichanli.com/article/7793.html，最后訪問日期：2019年5月12日。位置商標并不是我國商標法歸類意義上的概念，但在實踐中也并非完全不予承認，包括我國澳門在內，注冊成功的國家也相當多的。《商標法新加坡條約》及其實施細則首次在國際上明確承認了位置商標的可注冊性。48《商標法新加坡條約》第2條規定，本條約應適用于與商品有關的商標（商品商標）或與服務有關的商標（服務商標），或與商品和服務均有關的商標……任何締約方法律規定可以作為商標注冊的標志所構成的商標均應適用本條約。《商標法新加坡條約實施細則》列舉了各種非傳統商標的種類，包括立體商標、全息圖商標、動作商標、顏色商標、聲音商標、位置商標等，并指出：“申請書中聲明商標為位置商標的，商標的表現物中應當包括能體現該商標在產品上位置的一個視圖。”

位置商標的可注冊性問題在我國司法實踐存在爭議，中國雖曾于2007年簽署了《商標法新加坡條約》，但由于全國人民代表大會常務委員會未能批準，最終沒有轉化為國內法，不是可援引的法律淵源。49《中華人民共和國商標法釋義（2013年修改）》中指出：“只要是具有可區別性的標志，就可以作為商標申請注冊……考慮到實踐中我國企業還沒有將單一顏色作為商標注冊的需求，且在商標注冊、管理等環節也缺少相應實踐，立法機關決定暫不在法律中明確。”但商標立法機關在修訂《商標法》的過程中，對探索新類型商標注冊的實踐做法持開明的態度。50《“醉“是那一抹“紅”究竟能否注冊為商標》，載https://mp.weixin.qq.com/s/azTi0xcUpNsXUSZNIhhoKQ，最后訪問日期：2019年5月11日。2017年的司法解釋中也沒有排除“商品自身形狀的一部分”屬于可注冊的商標類型51《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第9條規定，僅以商品自身形狀或者自身形狀的一部分作為三維標志申請注冊商標，相關公眾一般情況下不易將其識別為指示商品來源標志的，該三維標志不具有作為商標的顯著特征。……第一款所稱標志經過長期或者廣泛使用，相關公眾能夠通過該標志識別商品來源的，可以認定該標志具有顯著特征。，只是明確了需要通過顯著性審查來確定最終是否能夠注冊。《TRIPS協議》規定“具有顯著性的可視性標志都可以注冊為商標”，并沒有否定單一顏色商標、位置商標的可注冊性。由此可以認為，立體位置商標屬于可注冊的商標類型，具有顯著性是其能否得以注冊的關鍵。

2.單一顏色商標的可注冊性分析

現行《商標法》第8條只是說顏色組合可以申請注冊，但“紅底鞋”這樣的單一顏色卻不能注冊。52《商標法》第8條規定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。但也有觀點認為，此條款規定只是列舉一些典型形態，但內容是開放性的，屬于非窮盡式列舉，類別最后一個“等”字，解釋出來就是包含了可能遺漏、沒有預見的現象，因此凡是有可區別性的，都可以注冊，否則就違背了當時立法的目的。《商標法》第8條中“任何能夠區別開的標志，包括……”的措辭本意的重心在于“任何”還是“包括”？如果答案是前者，那么可注冊的標志范圍就是一個開放式規定，而“包括”就應該是“包括但不限于”，目的是強調滿足注冊要求的其他標識也包含在內。如果答案是后者，那么就意為“只能包括”《商標法》第8條幾項標識的窮盡式列舉。明確列舉的標識后面的“等”字，為實踐應用留下了聯想和解釋空間，究竟是歸屬于“等內”還是排除在“等外”，莫衷一是。陶凱元法官對作品類型封閉性和權利開放性曾有論述，“要妥善運作著作權利的兜底性規定和獨創性裁量標準，對于確有保護必要、有利于產業發展的客體或者客體使用方式，可以根據最相類似的作品類型或者兜底性權利予以保護，保護新興產業發展壯大……”53陶凱元：《以習近平新時代中國特色社會主義思想為指引 全面開啟新時代知識產權司法保護新征程——在第四次全國法院知識產權審判工作會議暨知識產權審判工作表彰大會上的講話（摘登）》，載http://m.sohu.com/a/240265314_221481，最后訪問日期：2019年8月1日。同理，對于新的商標類型的封閉性和權利開放性問題，直接體現在商標的注冊審查中，也可以充分考慮對《商標法》第8條的兜底性含義作出符合產業發展和實際需要的解釋。

“紅底鞋”商標申請的核心問題是其顯著性、功能性的判斷問題，而單一的顏色是很難判定其具有顯著性而沒有美學功能性的。54《商標法》第11條規定，下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。事實上上Christian Louboutin紅底鞋十年之前在中國就開始銷售了，現在二十幾家專賣店、年銷售額達到億元以上，這種顏色特意指定只是用在女性高跟鞋鞋底，這種單一顏色通過特殊的使用應該說已經產生了顯著性，無論從固有的角度還是通過使用的角度來講，這種顯著性都已經成熟，區別性特征很明顯了，而且是限定了的特殊紅色，增強了可識別性和顯著性，可以認為符合商標注冊的需要。

其他國家在“單一顏色商標注冊”的問題上也都持相對謹慎的態度，但實踐中也不乏成功注冊的案例。美國玻璃纖維制造商Owens Corning的商品通用的粉紅色，在1985年被美國聯邦巡回上訴法院認定其通過使用獲得了顯著性，起到了區分商品來源的作用，允許該粉紅色申請注冊使用在絕緣材料上。55In re Owens-Corning Fiberglas Corp.,227 USPQ 417 (Fed.Cir.1985)更早的還有1960年，法國藝術家伊夫·克萊因將調試出來的一種“非同尋常的藍色”——國際克萊因藍（International Klein Blue，IKB）注冊為商標，成為世界上第一個為單一顏色注冊商標的藝術家。這種藍色被廣泛應用于雕塑和模特人體繪畫，對后世的行為藝術形成了重大影響，法國評論家認為“你的思想會比眼睛先看到這幅深藍單色畫”。56《“克萊因藍”首登上海當代藝術博物館》，載https://news.mei-shu.org/art/20190423/185205.html，最后訪問日期：2019年4月26日。“妮維雅藍”的商標也在2013年成功注冊，德國聯邦最高法院判決標準是只要超過50%的受訪者將某顏色與品牌相互聯系，就能獲得顏色商標注冊權。57《當一種顏色成為商標，背后是源源不斷的利潤……》，載https://baijiahao.baidu.com/s?id=1622809914990249603&wfr=spider&for=pc，最后訪問日期：2019年5月11日。

目前對于單一顏色商標注冊最大的糾結和擔心是，如果某種紅色一旦注冊成功，是否侵占了公共利益，會不會其他橘紅、鮮紅、深紅、淺紅都因相同或近似被排除在使用之外，進而造成顏色壟斷乃至顏色枯竭呢？有觀點認為，判斷某一顏色的美學功能性，標準要看保護該商標是否會導致市場競爭環境的不公平。58李明德：《美國對顏色商標和立體商標的保護》，載《中華商標》2002年第4期，第13頁。“使用在鞋底位置的紅色”商標與一般裝飾設計的區別在于，以其他顏色替代不會對妨礙商品質量，也不會顯著提高商品成本或增加同業者的競爭者成本。由于“使用在鞋底位置的紅色”的商標圖樣說明明確限定了對該單一顏色的使用方式，應該不會導致令人擔憂的“顏色壟斷”，其他同業者也能夠合理避讓。對此，法院可以通過積極限定使用范圍的方式解決問題，把申請注冊的商標僅限于該“紅底鞋”申請的特定紅色系號，而不限制同色系其他顏色的使用；以及僅限于鞋跟不低于N公分的女士高跟鞋使用，進而把膠底鞋、運動鞋等其他鞋型排除在外，如此或可避免顏色壟斷或枯竭。但如此一來，實踐中對 Christian Louboutin紅底鞋的商標保護就會被大大削弱，市場上出現各種搭便車的行為、造成消費者混淆的情形也是絕對可以預知的。作為涉及新類型商標的典型案件，無論“紅底鞋”最終能否在我國獲得注冊，都將對新類型商標注冊影響深遠、對服裝設計及商業外觀的商標法保護產生巨大的影響。

（四）服裝設計的專利權保護路徑探析

如上所述，反不正當競爭法和侵權責任法解決了請求權的技術問題，申請外觀設計專利除了絕對新穎性的高標準要求之外，相較于著作權而言，申請程序繁瑣、審查周期長，且獲得授權之前極易被模仿抄襲，對于具有鮮明快消品特點的服裝產業來說，是服裝設計者尋求保護的主要顧慮和不得不考慮的代價。

目前我國在服裝設計大省（如廣東省和湖南省）設立有快審中心，一般三至十五天可以拿到專利授權證書。對于真正有保護需求的企業申請，加快審批縮短時間是非常好的保護措施。因此，產業界將服裝的外觀設計專利納入快速審查機制的呼聲越來越強。據悉，常州、煙臺、佛山、寧波等地先后設立了國家知識產權保護中心，不僅是發明專利，外觀設計專利的申請周期也能大大縮短。國家知識產權局可以通過授權，由地方知識產權快速維權中心出具專利授權證書。例如，皮革皮具外觀設計如果向中國廣州花都（皮革皮具）知識產權快速維權中心提交申請，即可在10個工作日獲得授權。5959 《Zara抄襲奢侈品被判侵權，服裝設計該如何保護？》，載https://mp.weixin.qq.com/s/eU5W6GUY7-TtWJmDMm5JjA，最后訪問日期：2019年8月16日。如果在服裝業集中的地方都能夠實行服裝設計的外觀設計專利能納入快速審查機制，則非常符合我國日益繁榮的“快時尚”趨勢，可以很大程度上遏制服裝設計行業的抄襲現象。

此外，前文提及的服裝設計功能性與美學性一定要分開，功能性特點不能作為外觀設計保護，而且往往會限制設計理念的發揮，如果將“部分設計保護”引入下一輪專利法的修改，即對服裝某個部位或元素可以申請“部分設計”予以保護，也不失為服裝設計產業的創新繁榮和健康發展提供更為強有力的支撐。