優先股在中國公司法上的設置研究

姜亞松

摘要：隨著中國證券市場和公司制度的不斷發展，金融投資工具越來越多樣化。優先股作為一種具有豐富內涵的融資工具，非常有必要進入中國市場。針對發行優先股的矛盾和困難之處，提出在中國應該修改現行公司法。在公司法中加入明確的優先股概念和類別界定，與普通股在權利方面進行全方位的區分，并輔之以國務院試行細則作為指導，對優先股的發行、登記、上市流通和股權轉讓等作出具體，還需要相應修改證券法等相關法律，以及公司法的配套法規如公司登記管理條例等。

關鍵詞：優先股 中國公司法 設置

中圖分類號：D922 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1009-5349（2019）15-0052-03

雖然優先股的概念早就出現在我國的法律條文中，但在我國的股票市場基本上沒有什么應用，之前有個別公司發行過相關的優先股，但隨著市場的發展，這些優先股或轉或廢，逐漸消失殆盡。直到優先股試點管理辦法頒布施行，優先股才又一次出現在大家的視線中，優先股的立法才真正從法律上提上日程，進入立法軌道。因為之前的兩次公司法的修改都沒有將優先股納入其中，導致優先股一直處于緩慢的發展階段。學界對于優先股的研究也一直停留在淺層次的階段。最近人們才開始深入認知優先股內涵與意義，比如，傳統一直認為優先股當然的沒有投票權的觀點受到顛覆。[1]

然而，就世界范圍而言，優先股在美國和其他國家的資本市場一直炙手可熱、備受追捧。據不完全統計，1999年到2005年期間，在美國新發優先股的總市值就超過了股票首次公開上市發售（即IPO）及上市公司增發新股的總和。[2]目前，就我國而言，優先股的發行尚不成熟，相關的配套法律設施不完善，發行優先股存在風險，缺乏法律法規的保護。

一、優先股的范疇

1.優先股的概念

《布萊克法律詞典》把優先股定義為：“一種給予其持有者在公司盈余分配和剩余財產分配中的優先權的股份類別，這一股份通常沒有表決權?！盵3]與普通股對比而言，優先股在投資風險和股利分配上具有顯著的差異。在西方的市場經濟中，公司董事會有權按照公司法的要求來發行不一樣類型、級別的股票，以此來順應投資者的偏好以及自身融資發展的需要，這些股票按照需要享有不一樣的權利，公司法上對于利潤分派、贖回權、表決權不做強制性的規定，這一類股票就被稱為優先股。[4]

2.優先股的特點

優先股作為一種混合的債券，它既具有股票的特點，同時也具有債券的某些特點。優先股的雙重特性正是其作為舉債集資工具的優越之處。一方面，優先股具有合同的特性。優先股的優先權是由公司和優先股股東通過公司章程而約定的，并不具有法定性，當優先股的股東權益受到侵害時，通常不具有強制執行性。由于優先股的復雜性和多樣性，通常情況下，公司法對于優先股的范圍、事項、限制和回贖條款不會做強制性的規定。另一方面，優先股在本質上屬于股票，具有股票的通常特征，只是優先股和普通股的權利限制有所不同。

3.優先股的法律性質

從根本上來說，優先股屬于公司的股票，優先股的股東也是公司的擁有者，當優先股的股東出資完畢后，財產的所有權就轉移到了公司名下，優先股的股東不能撤回對于公司的出資，在這一點上，是和普通股相同的。優先股的股票特性表現在：優先股的股東出資組成了公司的權益資本，股東成為公司的擁有者，作為對價，財產的所有權發生轉移;在信義義務方面，董事會同樣要對優先股股東承擔責任，只是責任有所限制;優先股的股息償還方式和剩余財產分配由優先股股東和公司在公司章程中另行規定。但優先股作為類別股和普通股還是存在一定的不同之處的，優先股的表決權通常受到限制[5]，通常只有在公司決議損害優先股股東權益時才能使用，這和普通股的表決權有所差異，作為權利置換，優先股在股息盈利和剩余財產分配上享有一定的優先權，優先股的收益相對固定且風險較小。

二、優先股的股東地位

優先股的股東通過放棄本身的財產所有權來換得公司的股權，成為公司的擁有者，這與公司的債券持有人有所差異。債券持有人并不是公司的所有者，不需要對公司負責，也不參與公司的日常經營管理，公司的盈利與否通常不會影響到債權人的利益，除非公司破產，資產不足以清算。從根本上來說，優先股屬于公司的股份，但作為一種混合證券，優先股又具有合同法的相關特點，這就決定了優先股的股東享有的權利注定和普通股股東有所不同，對于優先股股東的規范也同時涉及公司法和合同法兩大私法領域。[6]雖然優先股的股東在某些方面享有優先權，但就其股東地位而言，優先股相對軟弱，優先股的表決權受到一定的限制，即在正常情況下優先股股東不參與公司的投票決策，股東大會的決議理所當然由普通股投票決定，董事會的人選也由普通股的股東投票產生，所以當普通股股東的利益和優先股股東的利益發生分歧時，董事會的決議通常會有利于普通股股東。優先股的股東地位和債權人對比同樣處于不利地位，按照我國現行公司法的相關規定，當公司經營不善破產清算時，剩余財產的分配債權人的順序優于優先股的股東。債權人作為公司的外部人，法院對于債權人的保護范圍也大于優先股的股東。總而言之，優先股的股東同時擁有債權人身份的約束和普通股股東的危險。[7]

三、國外優先股制度的借鑒

在外國資本市場，優先股的發展歷史悠久，應用范圍較廣，作為一種投融資的工具，在西方資本市場備受關注，已經成為市場經濟的重要組成部分。當然，各國資本市場的具體情況不同，在關于優先股的立法上也有所區別。具體情況如下：

1.美國的優先股相關立法規則

在美國的《標準商事公司法》中，優先股的具體設置和上市規則是這樣的：優先股的相關安排通常由優先股的股東和公司通過合意在公司章程中確定，如果有明確的約定，公司法尊重雙方的合意，容許意思自治，可以發行不同種類的優先股。關于優先股的優先權、投票權、股利分配和剩余財產分配等都可以通過公司章程自行確定。但在美國，任何一個公眾公司不容許只發行優先股，優先股的發行必須以普通股的存在為前提。雖然優先股的股東地位較為，但在美國會給予特殊的保護，例如在紐交所上市的優先股，如果優先股的股東在持續6個月內沒有得到股利分紅，優先股的股東可以行使特別表決權，推選董事會的董事。當一個公司想要發行優先股，必須在公司章程中規定優先股的相關事項，包括優先股股利分配、表決權和優先股的權益保障等，不然該公司的優先股不能在股票市場流通。

2.日本的優先股相關立法規則

對照英美法系，大陸法系的國家對于優先股的法律規定就相對比較保守，一般不容許隨意發行類別股。在日本，商事法律對于發行優先股具有嚴格的規定，對于發行的種類和權利內容都有較為詳細的規定。日本公司法規定，對于公司發行的種類股在公司章程中必須作出如下規定：公司發行種類股的比例、優先股的股利分配、公司剩余財產的分配、附帶請求權和附帶取得權等都必須詳細列明，否則公眾公司不容許發行類別股。固然，為了保護中小股東的權益，日本的公司法也作了一些特殊的規定。第一，不容許公眾公司發行附否決權的股票，以防止大股東惡意控制公司，損害中小股東的利益，此舉對于保護優先股股東的權益具有很好的作用。第二，對于公眾公司發行的限制表決權股票的比例有所限制，股東股股票必須占有公司股票的絕對比例，優先股只能作為一種輔助融資工具進行發行，以防止出資少的股東控制公司，破壞資本多數決的原則。第三，公司法對于類別股的發行進行嚴格的限制，上市公司不能過分限制表決權，并且發行的新的種類股權利不能優于之前發行的股票，否則上市公司可能面臨退市的風險。

四、我國優先股的立法概述

1.1993年《中華人民共和國公司法》（簡稱《公司法》）

在1993年的《公司法》中并未出現優先股的字眼，對于優先股的概念和內涵并未作出規定，但與此同時，也沒有完全否定優先股等特殊種類股的發行上市，而是留了一個不是明確的規定，不言而喻，這和我國的市場經濟的發展時間較短、《公司法》等諸多商事法律不完善有著直接密切的現實關系，《公司法》授權國務院對于發行其他種類的股票另行規定。其實，優先股的概念和相關法律爭議早在1993年《公司法》頒布實行之前就已經存在，只是缺乏相應的法律規范。然而，對于《公司法》的授權，在過去的幾十年里，國務院并沒有對于發行其他種類的股份作出另行規定，這反而導致我國《公司法》的授權成為一紙空文，也嚴重影響了我國優先股的發展。缺乏法律法規的支持，中國的優先股發展相當的緩慢，學術界對于優先股的研究也只停留在簡單的法條對照和經驗分析上，這與我國的市場環境有著千絲萬縷的關系。目前理論界認為不能發行優先股的主要原因在于優先股的權利內容與公司法的一股一權原則存在一定的矛盾之處，這是我國發行優先股的障礙之一，我們需要研究分析如何解決這一矛盾。

2.2005年《中華人民共和國公司法》

為了適應中國經濟的迅速發展，2005年的《公司法》算得上是一次全新的修改，緊跟時代步伐，確立了許多新的制度，傳播了許多新的認知，其中表現出來的自治精神非常有利于公司的設立發展，令人耳目一新。新的《公司法》鼓勵公司的發展，符合國家大眾創業、萬眾創新的政策方針，非常有利于公司的設立，讓有限責任公司擁有更大的自主權。以下兩條對于公司擁有更多的自主權有著明顯的表現：第三十五條規定“股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外”。第四十三條規定：股東會會議由股東按照出資比例行使表決權;但是，公司章程另有規定的除外。在新的《公司法》中，在股利分配和分配順序上公司擁有更大的自主權，《公司法》認為這完全屬于公司的內部事務，可以由公司章程又股東大會決定。只要不損害第三人的利益，法律并不會禁止這種公司內部的合意，從某種程度上來說掃除了優先股的設置障礙，按照《公司法》的規定，優先股的優先權在法律上是容許的，公司可以合意在公司章程中確定優先股的股利分配優先和剩余財產分配優先。根據2005年《公司法》第四十三條規定，公司章程可以對于股東行使表決權作另行規定，這也為優先股的設置預留了一定的彈性和空間，按照目前優先股的理論定義，優先股的股東表決權受到一定的限制，這也符合《公司法》目前的規定，那就是說將來在公司發行優先股的情況下并不會存在法律上的障礙。

五、我國未實施優先股的原因分析

改革開放以來，中國的經濟迅速發展，伴隨著上海和深圳股票交易所的設立，中國的資本市場和公司制度也獲得了飛速的發展。到2010年3月31日，1807家上市公司的股票在滬深證券交易所掛牌交易，股票總市值24.5萬億元人民幣，在全球證券市場規模中居第三位。[8]但為什么中國的優先股一直尚未發行呢？在過去，曾經有過幾家公司嘗試發行優先股，但這些優先股的壽命都較短，或許因為水土不服的原因，基本上都已經或退出市場或轉換為普通股。作為一種多樣化的投融資工具，優先股的地位在中國一直得不到確立，在我看來存在以下原因：

第一，理論界對于優先股的研究一直不溫不火，在中國知網上關于優先股的研究文獻也屈指可數，對于優先股的研究一直處于較為淺層次的狀態，只是停留在對于外國法條的對比和國外經驗的介紹方面，對于中國的優先股立法建議尚屬空白。所以，缺乏理論研究和立法指導，中國的優先股當然無法正常落地，人們對于優先股的不熟悉和不了解，使其在中國備受冷落。

第二，坦白地講，中國的股票市場和公司制度發展時間較短，制度方面很不完善，法律配套跟不上時代的發展。中國的公司立法也一直處于摸索階段，為了經濟的健康發展，有時候采取保守的策略也情有可原，金融監管機構為了管理的便利，嚴格控制股票的發行，一般只容許發行普通股，這也是優先股遲遲不能出臺的原因。

第三，雖然新《公司法》授權國務院可以對發行類別股作出另行規定，但直到目前而言，優先股的具體規定也沒有出臺。雖然《公司法》為優先股的發行預留了一定的空間，但缺乏相應的配套法律設施，公司出于資金安全的考慮，也不敢貿然發行上市優先股，即使發行優先股，投資者們對其也會有所擔憂。以上種種因素成為公司不能上市發行優先股的原因。

六、優先股在我國《公司法》中的立法建議

在筆者看來，如果想要在中國設置優先股，那必須對現行的《公司法》加以修改，并輔之一國務院的具體細則規定，這樣才能使中國的優先股安然落地，符合中國國情，這是比較現實的選擇。在關于優先股的立法設計中，我們有必要對優先股和普通股進行區分，畢竟優先股和普通股在股利權、表決權、剩余財產分配權等方面有很大的區別。在《公司法》修訂過程中，對于這一方面要嚴格區分，對于優先股必須進行明確的闡釋說明，不可含糊不清。與此同時，國務院也有必要制定優先股試行細則，對優先股的種類、發行、贖回、轉換及優先股股東的權利保護作出指導性的具體規定。

具體展開，筆者在對現行公司法全部條文進行整理分析后認為，按照增設優先股的需要，有必要在《公司法》中規定優先股的概念和其他必要內容，使之和整體配套銜接。在此之前，我們首先要明確優先股的概念。優先股是指在公司股利分配和清算后分配剩余財產時比普通股享有優先權的股票。[9]優先股的投票權受到一定的限制，一般不參與公司的日常經營管理，除非公司的決議損害了優先股股東的權益。按照發行契約，對于公司發行優先股的種類和數量，必須在公司章程中作出詳細記載。了解優先股的相關概念后，我認為公司法需要修改的內容具體包括：一是將《公司法》第四條修改為“公司普通股股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。優先股股東的權利、依照本法和公司章程確定”;二是將《公司法》第八十二條第一款第四項修改為“公司的股份總數、股票種類、每股金額和注冊資本”，將該條第一款第五項修改為“發起人股東、優先股股東的姓名或名稱、認購的股份數和股份類別、出資方式和出資時間”;三是將《公司法》第一百六十七條第四款關于股份公司利潤分配的內容修改為“股份有限公司按照先分配優先股股利、再分配普通股股利的順序分配，對普通股股利按持有的股份比例分配，但公司章程規定不按照持股比例分配的除外”;四是將《公司法》第一百八十七條第二款“股份有限公司按照股東持股的比例分配“修改為“股份有限公司應當向優先股股東分配，如有剩余再按照股份比例向普通股股東進行分配”。還有一些細節的修改，筆者在這里就不一一展開敘述。

根據以上筆者對于《公司法》的修改建議，再由國務院對優先股作出試行細則規定，筆者認為這樣會比較有利于優先股的發行。與此同時，例如優先股的發行、登記、上市流通和股權轉讓等，還需要相應修改《中華人民共和國證券法》等相關法律，以及《公司法》的配套法規如公司登記管理條例等。

參考文獻：

[1]張志坡.優先股之無表決權質疑[J].法學雜志，2012（4）.

[2]JarlKallbergetal.preferred Stock：Some In sights into Capital Structure[J].21J.Corp.Fin，2013：77-78.

[3]馮燦義.論外國并購國有企業的法律控制[J].國際經貿探索，2006（10）：132—136.

[4]劉全紅.完善我國外商并購投資規制體系的相關對策研究[J].會計師，2007（6）：224-226.

[5]Jefferey.J.Haas.corporate finance[M].NewYork：Thomson business，2004：279.

[6]WillianmW.Bratton&MichaellL.WachterttAtheoryofpreferredstock[Z].161U.Pa.L.Rev.1815，（2012—2013）：1819.

[7]See Benjamin GrahamDavidL.Dodd，Securityanalysis[M].NewYork：Whittleseyhouse，1934：185.

[8]姚剛.滬深股市總市值居全球第三位[J].中國證券報，2010-04-17.

[9]徐劍.優先股法律問題研究[J].法制與社會，2008（2）.

責任編輯：趙慧敏