特殊防衛之限度條件探究

聶友林

【摘要】：1997年修訂的《刑法》增加了特殊防衛作為第3款規定，因此被刑法理論界評價為現行刑法是存在兩種正當防衛。旨在突出強調二者的差異性。具體為：防衛客體不同：前者針對的是不法侵害，后者針對的是暴力犯罪 后果不同：前者有限度條件，后者無限度條件。但二者的防衛客體都是法益侵害 且后者也并不是沒有限度，只是不同的情況對其所要求的標準不一。那么特殊防衛的限度標準是什么？從實踐操作的角度來說，對這一標準做一具體的量化是很難通行的。因此，貫徹“法益均衡”規則不失為一種有效的解決方式。

【關鍵詞】：特殊防衛 限度條件 限制

一、特殊防衛的概述

（一）特殊防衛的概念

1997年刑法修訂，立法者在原有的正當防衛的基礎之上，新增特殊防衛作為該條第3款，在我國《刑法》中正式確立特殊防衛這個概念。然而，特殊防衛的概念仍是眾說紛紜。通說為：特殊防衛就是正當防衛，但沒有限度要求。其后一些新的學說觀點出現，主要包括以下兩種：一是“特殊規定說”，該學說認為第3款是防衛過當的一種特殊情形，故此將其稱之為無過當之防衛，也即特殊防衛。內容包括客體和后果特殊。二是“注意規定說”，即一般正當防衛與特殊防衛的正當化的根據是相同的。

（二）特殊防衛的理論基礎

張明楷教授主張第3款是注意性規定，因此從一定意義上說探究特殊防衛的理論基礎就是探究正當防衛的基礎。一般而言， 特殊防衛的理論基礎源于以下三個方面：

1.危險相當理論

即“利益均衡理論”，特殊防衛制度的實現往往伴隨著危險的到來，我們既需要考慮有力打擊不法侵害的強度，同時還要考慮防衛行為的強度應當保持在一定的范圍之內，避免承擔過度的法律責任。因此，為了保證法律的公正合理，以及盡可能的平衡侵害行為與防衛行為應當從防衛的手段、方式、工具、強度等進行綜合考慮，要求防衛人使用的防衛手段、防衛工具與侵害程度相當。

2.法益喪失說

又稱為“侵害人人身權益零保障說”，不法侵害人的利益，在防衛必要限度內，喪失了法益性或者保護的必要性。特殊防衛因為其面對的法益侵害更為嚴重，自然更不需要考慮到法益均衡，一是因為不法侵害人因自己的行為存在對反擊后果的可預測性 二是因為遭受不法侵害的人在情況緊迫的時候，具有行使自我保全的權利。但是值得商榷的是是否因此侵害人的權利就完全被剝奪了呢？

3.優越利益說

此學說意指防衛方在其中處于一種優勢的地位。該表述遵從的邏輯為：在特殊防衛中，當面對生命、身體與他人法益不能協調時，生命、身體法益優先。另一種相反的觀點為：遭受針對生命、身體的緊迫性不法侵害的人，如果主動避讓這種侵害，盡管會挽救其生命、身體，但會強迫其違背本意的回避退讓，會不正當的限制個人自由，即侵害防衛人滯留權，生命權加上滯留權要優于侵害人利益。

綜合各種特殊防衛的基礎理論，都是追求防衛人所要保護的法益與侵害人自身的法益的平衡，即特殊防衛有限度標準。

二、特殊防衛應存在限度條件的理由

根據我國《刑法》第20條第3款規定可知，該條款沒有規定限度條件，因而特殊防衛也就不需要考慮限度條件。筆者認為，沒有明確規定，不意味著不具有或不應當具有，據此，筆者提出如下論證：

（一）特殊防衛的理論基礎要求具備限度條件

現學界的三種基本理論都在考慮侵害人的權益問題，以期尋求一個平衡點。立法者對正當防衛設置了限度條件，同理，對特殊防衛時也同樣需要設置限度條件，只不過是限度條件的標準也具有差異。

（二）從刑法最終的目的、正當防衛制度本質來看，要求具備限度條件

刑法的最終目的是保護法益，那么該法益是否應當包括暴力犯罪行為人的法益？答案是肯定的。一方面，對于那些實施了嚴重的暴力犯罪的人，考慮到不法侵害的嚴重過錯以及防衛人的正當利益，我們需要降低對暴力犯罪行為人的法益的保護強度，但并不是無限度的 另一方面，正當防衛是國家從自身的救濟權力中抽出部分權力賦予防衛人在面對不法侵害，不能及時尋求國家庇護時擁有的自我救濟權。

（三）從法律條文的關系上看應該具備限度條件

關于現行《刑法》第20條三款之間的關系，目前學界具有影響力的觀點有兩種，一種是例外規定說：第3款是第2款的例外規定，理由為：防衛客體不同 防衛后果不同。但是筆者認為，從邏輯上二者可以合二為一，即后果的不同是基于防衛客體的不同。而后果的不同又包括兩個方面的含義：沒有限度或者限度不同。另一種是“注意規定說”，特殊防衛就是正當防衛，而第3款是注意規定。筆者認為注意規定更為合理。綜上，特殊防衛具備限度條件有其合法之處。

（四）從法益均衡的角度看其應該具備限度條件

“利益均衡理論”認為防衛人實施防衛的限度與暴力行為的惡劣程度應當是相當的。在特殊防衛的案件中，防衛人面對的是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，也就是說防衛人的生命健康等權利的被剝奪往往系于須臾之間。但是從法益均衡的角度來看，防衛的強度最嚴重也莫過于重傷或死亡。在大部分人的眼里，沒有比生命更珍貴的權利，情理之中也就沒有規定的必要，因而等同于沒有限度條件。但任何事物都是相對的，限度條件低不等于無限度條件。

三、特殊防衛條款的正確理解與適用

通過前面的具體分析，特殊防衛具備限度條件是一種應然要求。至于特殊防衛的限度在實然層面的把握，筆者認為是“法益平衡”。即對于特殊防衛而言，防衛人可以實施與之遭受的侵害程度相當的的防衛行為。這里的“法益平衡”只是一種規則而非具體的標準，本身不具有具體量化功能。并且，從我國的立法經驗來看，特殊防衛的條款雖然沒有明確限度，但是我們還是應該考慮其限度條件。在“利益平衡”的規則之下，由于暴力犯罪的危害性，相較于一般正當防衛而言，具有更低的限度條件。需要警醒的是，若將《刑法》第20條第三款視為一種無限防衛的話，會對社會大眾產生一種誤導，這也是與我國《刑法》所追求的的最終目的以及正當防衛制度的本質所不相符。

【參考文獻】：

【1】尹平平. 我國刑法中特殊防衛的研究[D].遼寧師范大學，2013.

【2】彭衛東.《正當防衛論》[M]，武漢大學出版社2001年版，第30頁.

【3】張明楷.防衛過當：判斷標準與過當類型[J].法學，2019（01）：3-21