中國企業“走出去”法律風險研究

肖兵

【摘要】：在經濟全球化趨勢逐漸加快的新形勢下，“走出去”已經成為我國多數企業發展的戰略選擇，同時也是我國企業發展的必然趨勢。但是"走出去"將會面臨著比在國內更大的法律風險。如何應對和有效防范"走出去"的法律風險，將最終決定企業"走出去"戰略的成敗。本文在分析中國“走出去”的動因的基礎上，就其主要風險進行了重點研究并提出相關建議。

【關鍵詞】：中國企業 “走出去” 法律風險

目前，在全球化、信息化的經濟背景下，在和平與發展、互助共贏的國際大環境下，，受“一帶一路”、亞洲基礎設施投資銀行建立等政治因素助推的中國企業“走出去”正處于中國企業尋求海外發展的最繁榮階段。據商務部統計，2017年中國對外直接投資流量1582.9億美元，規模位居全球第三，其中對“一帶一路”相關國家的投資占比超過12.7%。

一、中國企業走出去的動因

（一）國際政治經濟環境

一是經濟全球化和信息革命化造就了區域經濟合作和區域經濟體的形成，為各國企業間貿易和交流提供了便利條件。二是以“和平與發展”為主旋律的國際大環境加強了各國政府間的溝通和協作，其中最為重要的是經濟合作，而經濟合作很大程度上體現在企業間合作和企業對外投資。對于中國而言，中國經濟的近年累積和中國政府一貫的和平發展主張必然導致中國參與國際事務的程度不斷加強，企業必然先行。

（二）服務“一帶一路”系統工程

一帶一路是以國家為主導、企業為主體的經濟發展戰略，本質要求是加強中外合作和貿易交流，從這個意義上講，除去企業自身發展因素外，中國企業走出去還具有服務“一帶一路”系統工程的被動色彩。在充分肯定“一帶一路”及相關政策對企業海外投資帶來的便利條件外，部分企業也會認為“走出去”是對一帶一路系統工程的支持和貢獻，甚至是應盡任務，央企、國企受該因素的影響尤為突出。

（三）企業追求利潤最大化的本質要求

追求利潤最大化是企業生存的基本法則，而企業獲取最大利潤的條件是邊際成本等于邊際收益。由于不同國家的企業生產要素的充裕程度、勞動成本、技術成本等存在較大差異，這就促使企業尋求到生產要素成本較低的地區和國家發展，以降低邊際成本。

二、存在的主要風險

（一）信息風險

中國古語云：知己知彼，百戰不殆。筆者認為企業“走出去”最大的風險是信息風險，包括政治、文化、法規、勞務、稅收、審批、政府干預及政策、環保、反壟斷和安全審查等多方面。實踐中，企業獲取這些信息的渠道主要有四種：一是聘請第三方中介機構盡職調查 二是通過公開渠道（主要是互聯網和移動終端）查詢檢索 三是政府部門或其他企業介紹 四是企業直接向相對方詢證或現場考察交流。第三方調查是最普遍的信息獲取方式，具有專業性、服務性特征，但有其明顯局限性，比如深度和寬度不夠，盡職調查一般不涉及到政治文化、稅制等領域。精度和準度不夠，獲取的信息大部分只停留在表面上的收集、歸納和總結，信息準確性難以保障。公開渠道獲取信息量小、信息零散，且不具有針對性。政府部門或其他企業介紹一般局限在立項階段，更多的是機會介紹。企業直接向相對方詢問和詢證，由于多因素影響實際操作難度較大。企業派出代表團現場考察是獲取有用信息的重要途徑，但因為大部分企業缺乏涉外專業人才，導致實踐中作用甚微。

（二）盡職調查風險

從筆者經歷來看，大多數企業走出去過度依賴投行，投行通常按照其模板做盡調，很多影響項目運營的關鍵風險點往往盡調無法觸及。以并購為例，目標企業是否有對外擔保、是否有未公開公章和賬戶等將可能帶來訴訟風險，中介機構因調查難度大、成本等原因決定了其必然的惰性，其追求的是按行業慣性完成清單和把風險甩到協議中去以求最低成本地完成工作。從一定意義上講，企業和第三方機構追求目標的不一致性，導致這對矛盾不易調和。

（三）政府審查風險

反壟斷審查、反商業賄賂審查、環保審查和國家安全審查是政府審查的主要方式，。2016年以來，中國企業受到東道國政府審查導致項目失敗和停滯的不在少數，例如：受美國外資投資委員會審核影響，紫光股份收購西部數據、金沙江創投收購飛利浦照明宣布失敗 德國聯邦經濟部介入中國福建宏芯基金收購德國愛思強項目 澳大利亞聯邦政府以國家安全為由，拒絕中國國家電網和長江基建對澳大利亞電網的投資申請等。可以預見以后的審查力度將不斷加大，高新技術和能源領域的審查尤甚。

（四）政治環境風險

戰爭、內亂是最主要的政治環境風險。2011年，利比亞政治動蕩對在利中國企業造成了嚴重影響，據統計當時在利比亞投資項目的央企共有13家，發生政局動蕩后所有項目全部停工，損失巨大。目前，從全球范圍來看，除了中東局勢動蕩之外，歐洲多國近來也多有摩擦。

（五）警惕政府“看不見的手”

企業走出去會提前了解東道國的法律體系。但有些國家政府干預經濟項目過于寬泛，政府這只“看不見的手”會撕破現有法律和經濟秩序。根據白俄羅斯憲法規定，總統可根據憲法頒布在白俄羅斯共和國全境具有法律約束力的命令和指示，白俄羅斯首腦命令比成文法具有更高、更直接的法律效力。2015年，招商局集團與白俄羅斯經濟部、中白工業園區開發股份有限公司簽署了《關于投資中國-白俄羅斯工業園區項目的戰略合作協議》，有關“中白工業園”體制及所有優惠政策均以總統令的形式予以規定。

三、從政府和企業兩個層面努力，最大限度降低中國企業走出去的法律風險

（一）政府層面

1、加強國外市場信息整合，提供統一信息平臺。中國企業走出去的經驗教訓案例眾多，有效信息體量龐大，如國家有關部門能主導將這些信息進行梳理統計，建立一個開放的信息平臺供所有走出去企業參考使用，對于企業降低成本、預防風險將大有裨益。

2、加強政府間協調溝通與簽訂保護協定。中國企業走出去的監管部門主要是商務部、發改委、外管局和國資委。目前，中國對企業境外投資保護措施還不到位，境外企業難以得到國家相關部門的支持和幫助。政府應盡快與相關國家簽訂具體可行的投資保護協定和其他互惠協議，為走出去企業提供必要的政策保護。

3、建立更加切實可操作的融資渠道。目前國家雖然設立了“亞投行”和“絲路基金”，但缺乏切實可行的實施細則，政府對境外投資企業的融資支持制度還不健全、力度也不夠，應盡快建立起完善的融資渠道以及便利化服務體系，發展多渠道融資措施，改變企業主要靠自籌資金和普通銀行貸款進行融資的現狀。

4、搭建企業間溝通平臺，避免不良競爭。隨著中國企業走出去，國內企業間競爭隨之蔓延到國外。在東南亞、拉丁美洲和非洲的基礎設施領域的電站、大壩以及公路和鐵路等項目上，經常出現多家中國企業同時競標現象。有關部門應搭建起企業間的溝通平臺，使中國企業改變通過價格競爭獲取項目的做法，在機會取得和分配，項目合作等方面互相幫持，抱團出海。

（二）企業層面

1、高度重視法務團隊的作用。全國政協協會和法制委員會駐會副主任呂忠梅指出，“當前形勢下，如何克服法律風險是決定企業走出去能否成功的關鍵”。對于大多數企業來講，走出去面臨的首要問題就是人的問題，同時擁有語言和法律專業能力的人才十分缺乏，這也是企業過度依賴第三方機構的主要原因。

2、重視爭議解決和適用法律約定。2015年《中國企業走出去調研報告》顯示，有過半數的走出去企業牽涉當地民事訴訟或仲裁程序。合同糾紛、股權與合作糾紛、勞資糾紛、知識產權糾紛是主要類型。因此企業走出去應盡量選擇適用對我國企業有利的法律，爭取選擇對我國企業有利的爭議處理方式和地點。

3、走出去要從企業實際出發，避免急于求成和盲目跟風。中國企業走出去具有很濃的政治色彩，尤其是央企和國企。不少央企把進軍海外作為重大的政治戰略和政治任務，部分企業缺乏企業長期戰略規劃和指引，對進軍海外的目標缺乏定位，具有較大的盲目性。

4、嚴防嚴控項目后期的法律風險。項目協議的簽署只是風險的開始，風險爆發往往是在簽署項目協議后。對此可細分為兩個階段針對性防范。一是項目協議簽署后到實際交割前，也就是“過渡期”的法律風險，過渡期涉及到大量資料的交接和變更，不確定性因素極大，企業可通過協議條款設定、縮短過渡期時間、及時行使管理權等方式規避風險。二是完成交割后的一段時間內，上文提及的盡職調查風險會在該段時間內集中體現，項目風險會在這段時間內集中爆發，企業應有充分的危機意識，做到連續不間斷的風險監督跟蹤。

【參考文獻】：

【1】《經濟學原理》，曼昆著，梁小民、梁礫譯，2015年5月，北京大學出版社。

【2】《中國企業“走出去”的游戲規則》，呂立山著，2011年6月，法律出版社。

【3】《“一帶一路”下中國企業走出去的法律保障》，陳文主編，2015年12月，法律出版社。

【4】《境外審查風險加大，企業跨境并購進入深水區》，2016年10月，中國證券報。