預備行為實行化的法教義學審視與重構

摘 要：關于形式預備犯的處罰正當性，不管是在行為無價值或者在結果無價值的情況下都面臨挑戰。將形式預備行為進行正當化的做法不是在《刑法修正案（九）》中才出現，然而這種做法從刑法學上的目的論解釋的角度出發，在法教義學上應該對預備行為實行化的相關犯罪行為作限縮解釋。

關鍵詞：形式預備犯；實質預備犯；限縮解釋；法教義學

犯罪的本質特征就是對法益造成了侵害，而刑法最重要的目的就是保護法益免受侵害。然而由于刑法在很大程度上屬于事后懲罰，不可避免的只有在危害行為產生危險或者己經實際侵害到法益時才能對其進行干預。大多數國家認為對預備行為應當是不處罰的態度，但是，對于一些嚴重危害國家和社會安全的犯罪，刑法則有必要提前干預，比如涉及國家安全和恐怖活動等性質的犯罪。

一、預備行為具有可罰性的法理分析

在《刑法修正案（九）》中，一些危害國家安全犯罪和具體的恐怖活動犯罪的預備行為被實行化，也就是說，立法者已經將這些行為的預備行為視為實行行為，并認為其與實行行為具有同樣的不法性和應受刑法譴責性。這樣的修改勢必會引起相關學者對于法益保護前置化正當性問題的一系列爭議和討論。

1、預備行為可罰性否定說

在上文已提過，預備行為并沒有對法益造成直接的、現實的危險，并沒有直接證明行為人違反了法律規定，也不能表明行為人就是試圖通過預備行為實現犯主觀目的，因為法律規定的實行行為并不是簡單的“準備工具、制造條件”。一個行為符合犯罪行為，應當是該行為對法益造成了可能的危險或者已經造成了實質上的危害，顯而易見的是，預備行為并沒有達到此程度。

2、預備行為可罰性肯定說

第一、在刑法理論的通說中認為犯罪的本質即犯罪行為所具備的嚴重的法益侵害性，而實施預備行為的人在實施行為時表明了主觀危險性和行為的客觀危害性，對社會法益造成了潛在危險，已經具有社會危害性的特征。所以，相關學者以此為著手點，主張對預備行為進行處罰。

二、關于預備犯的處罰界限：形式預備犯與實質預備犯

我國刑法第22規定：犯罪預備是指欲實施犯罪而進行的準備工具、制造條件的行為。針對預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。在一般刑法教材中對預備犯的理解如下：“犯罪預備是因為行為人意志以外的原因而沒有將犯罪繼續進行，停留在預備狀態。”[1]

“形式預備犯，是指法律條文本身規定某種犯罪的預備行為即為一種獨立的形態，而實質的預備犯是指雖然某些犯罪不符合法律規定的形式要件，但是因為在實質上又對社會法益造成極大的危害而確定為犯罪。”[2]從以上對二者的定義來看，“準備實施恐怖活動罪”從其字面意思理解，更傾向于形式預備犯，但是在剖析其具體要件時，又會發現也符合“實質預備犯”的特點。“對于實質預備犯講，因為其行為的性質決定了本來就有造成較大法益侵害的幾率，所以有單獨進行懲處的必要”[3]。需要引起關注的是，此種已經在總則中規定了預備犯罪的總體性規定后，然后又在分則中確定正犯化的規定會妨礙整個刑法體系的合理性。面對不斷增多的恐怖活動犯罪案件，刑法應該對這個問題作出一定的解釋。

三、實質預備犯之后《刑法修正案（九）》的司法限縮

學術界一般認為，雖然在1997年《刑法》第22條中關于形式預備犯的可罰性作出了一般性規定，但是在對預備犯處罰的問題上，刑事實踐中卻鮮有，即使存在，也只是在行為嚴重危害社會法益時才會適用。值得肯定的是，面臨目前普遍處罰犯罪預備的立法趨勢，我國司法實務部門出于實踐的考慮，已經對上條所規定的預備犯的適用范圍通過“刑事政策主導下的寬宥、但書規制下的出罪、刑事證明的罪疑從無”[4]等途徑對此進行了一定的限縮，以此實現預備犯“例外處罰”的狀態，然而以此認為“成文刑法比立法者聰明，而解釋者又比成文刑法更聰明”對司法實踐的指導意義是絕對的觀點不免顯得有些理想主義。面對如此的立法現狀和實踐中的問題，從法教義學中目的論角度出發，對法條的適用范圍進行一定程度上的限縮解釋，以此降低實證法對刑法基本原則的影響是為之不錯的的辦法。

（一）基于行為類型之限縮

形式預備行為因其不具備實行行為的“類型性、定型性”的特征，致使預備行為內涵不明、邊界模糊。所以，在學理上進行限縮解釋是很有必要的。對于《刑法修正案（九）》中的準備實施恐怖活動罪，需要從以下兩個角度進行限縮解釋：

（1）該行為需要與一般生活行為有顯著區別，比如購買毒品、槍支彈藥等，這種行為應屬于本來就被刑事或非刑事法律規范，即為了實施恐怖活動犯罪的心理，我們就可以認定其具有可罰性。（2）該行為需要與一般理解上的且與實行行為緊密聯系。也就是說，可罰的預備行為在實質意義上很接近于實行行為，當不存在行為人意志以外的介入因素情況下，仍然具有嚴重的法益侵害性。

（二）基于犯罪形態的限縮

關于預備行為實行化的立法問題，之前的學者在由于前置化而引起的處罰范圍變大的問題上給予了較大的關注。在這個問題上，筆者同意某學者之觀點，因為“在形式預備犯下的預備行為既沒有定論，也沒有特殊的限制，所以無法承認‘實行行為性的存在”，[5]也就是說，因為被教唆、被幫助行為是實行行為，所以在形式預備犯情況下的教唆、幫助行為不符合構成要件，如教唆、幫助實施準備實施恐怖活動罪的，不構成準備實施恐怖活動罪的教唆犯、幫助犯。

（三）基于侵害法益類型的限縮

在上文已經分析到，將預備行為正當化的標準之一就是該行為可能對法益具有嚴重的侵害，也就是說應該將預備犯限制在重大犯罪的范圍之內。理由如下：（1）在我國的理解，針對“違法”一詞賦予了其多種含義，不僅是刑事上的，還有例如行政或民事意義上的違反相關規范的行為。（2）在刑事立法中，一些概念含義等并不一定按照立法者最初的想法表達出來，在一定程度上具有相對性。

四、結語

犯罪預備行為的實行化是在社會風險增大的情況下為了保護重大法益的產物，刑法將預備行為前置化進行處罰的做法，符合社會大眾對社會環境安全性的期待。需要注意的是，這種做法雖然在一定程度上可以保護社會法益，但也存在不恰當的增大刑法的懲罰范圍的可能，這就要求立法者應當嚴格限制其條件。

因此，面對刑事立法的某些缺陷和不足，法教義學不是束手無策，但也不應置身事外，應當在堅持罪刑法定原則的前提下，發揮合目的性解釋方法的作用，使解釋的結果符合正義理念；相反，如果條文本身的內容就與正義理念相違背，那么不管用什么方法進行解釋都不能實現正義理念，此時，法教義學同樣應該發揮批判功能，為理性立法提供依據。

參考文獻：

[1]張明楷. 刑法學 （第四版）[M].北京：法律出版社，2011：310.

[2]黃榮堅. 基礎刑法學（第三版）[J].北京：中國人民大學出版社，2009：309.

[3]姜濤.恐怖主義犯罪：理論界定與應對策略[J].中國人民公安大學學報（社會科學版），2013（1）

[4]梁根林：《預備犯普遍處罰原則的困境與突圍》，《中國法學》2011年第2期

[5]陳子平：《刑法總論》，臺灣元照出版有限公司2008年版，第369頁

作者簡介：

解清清（1994-），女，漢族，四川成都人，四川省社會科學院，碩士研究生，主要從事民商法領域研究。