擅將民間傳統藝術注成商標有違公序良俗

◎ 文 《法人》特約撰稿 史凡凡

史凡凡

天津市第二中級人民法院法官助理。具有多年法院工作經歷，主要審判領域為知識產權、婚姻家庭、侵權類案件。結合審判工作實踐，撰寫過多篇案例、調研，并多次獲得表彰嘉獎。

傳統民間藝術作為精神生活的一部分，近些年在悄然中不斷得到恢復和發展。同時，一些人也嗅到了其中的商機，紛紛對民間藝術形式進行商標注冊或者著作權登記，以謀求壟斷性的經濟利益。但是，將民間傳統藝術注冊為商標的行為有違商標法的立法目的，應為法律所禁止。下面，我們結合具體案例進行釋法。

基本案情

原告天津市清平竹馬文化傳播有限公司訴稱，“二村清平竹馬老會”又稱“清平竹馬老會”“清平竹馬”“清平老會”“竹馬”，是天津葛沽當地的一種民間花會表演形式，每年的農歷新年正月期間在葛沽當地進行表演，深受當地人民群眾喜愛。據天津津南區《葛沽鎮志》記載，該表演形式起源于清朝末年，之后會頭由孫文安承襲。后來，受歷史因素的影響，“清平竹馬老會”這種民間花會表演形式一度被禁止，道具也被毀壞。之后，孫文安根據自己從老輩那里得到的藝術傳承，創辦了“清平竹馬會”，對該表演形式的唱詞、道具、身段、步法等進行了創新，并帶領相關人員進行表演。從1977年到2005年，一直由孫文安擔任會頭，并組織人員進行表演。孫文安的兒子孫寶喜和孫子孫惠軍均參與到此項活動中。

1991年1月15日，孫寶喜申請建立“清平竹馬老會”的會所，得到上級部門的批準，用于排練和道具的儲存。原告公司法定代表人孫惠軍自幼就得到爺爺孫文安的真傳，承繼了“清平竹馬老會”的各項傳承。2015年11月21日，孫文安授權孫惠軍擔任法定代表人的天津市清平竹馬文化傳播有限公司，管理“清平竹馬老會”的一切事務。

2016年2月29日，孫惠軍對“清平竹馬善事歌詞”進行整理編撰并向國家版權局進行了登記，取得了《作品登記證書》。2017年1月21日，國家工商行政管理總局商標局核準原告注冊第18596279號、第18596395號“二村清平竹馬老會”文字商標。

被告王貴起一直跟隨“清平竹馬老會”的會頭孫文安進行清平竹馬的表演。2005年起，王貴起組織人員打著“葛沽二村清平竹馬會”的標識進行表演。2017年，被告王貴起、劉寅未經原告的許可，使用寫有 “葛沽二村清平老會”“竹馬”字樣的道具，在葛沽當地進行表演。使得當地群眾無法分清原告的“二村清平竹馬老會”和被告的“葛沽二村清平老會”孰真孰假，認為王貴起、劉寅的表演是正宗的傳承。

故，原告訴至法院，要求王貴起、劉寅停止使用帶有“葛沽二村清平老會”“清平竹馬”“清平”等字樣的道具進行花會表演，并賠償損失賠禮道歉。

經法院審查，1990年10月，由中國民族民間舞蹈集成編輯部編輯、由中國舞蹈出版社出版的《中國民族民間舞蹈集成（天津卷）》；天津市津南區委員會文史資料委員會編撰的津南區文史資料（總第十三輯第三卷）《千年古鎮葛沽》；2007年5月，由天津市地方志編修委員會辦公室、天津市文化局編著出版的、天津社會科學院出版發行的《天津通志·文化藝術志》及天津市津南區葛沽鎮志中都有對“清平竹馬”流傳區域、誕生、造型、服飾、道具、演員、音樂曲譜、動作說明、常用隊形圖案等的記載和介紹。

天津“清平竹馬”活動現場

1991年1月31日，經天津市南郊區葛沽鎮人民政府、天津市南郊區葛沽鎮人民政府規劃建設土地管理站、天津市南郊區文化局、天津市南郊區葛沽鎮文化站和天津市南郊區葛沽鎮葛沽二村村民委員會審核同意，在葛沽鎮葛沽二村建立“清平花會”會所。每年農歷正月初二至正月十六期間，天津市津南區葛沽鎮政府、葛沽鎮民間花會協會會組織，舉辦包括“清平竹馬”演出團體在內的由各民間藝術表演團體參與的“寶輦花會”的演出。被告王貴起為現階段“清平竹馬”表演的組織者，劉寅亦在該團體中參加演出。

裁判結果

天津市第二中級人民法院經審理認為，原告作為第18596279號和第18596396號“二村清平竹馬老會”文字商標的注冊商標權利人，對上述注冊商標依法享有的注冊商標專用權應受我國商標法保護。注冊商標專用權是指注冊商標權人在核定使用的商品上使用核準注冊的商標的權利；禁止他人未經許可在相同或類似商品上使用相同或近似商標，以及其他侵犯注冊商標權行為的權利。本案中，被控侵權“清平竹馬”演出形式，屬于葛沽地區民間世代相傳、體現了葛沽地區群體社會歷史和文化生活特點的藝術表現形式，因此，“清平竹馬”既不屬于商品，亦不屬于服務，其屬于民間文學藝術表演形式，不屬于我國商標法調整的范圍。

商標使用是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。原告主張二被告停止使用帶有“葛沽二村清平老會竹馬”等字樣的道具進行花會表演，本案中的道具不是作為商品對外銷售，不是用于識別商品來源的，不屬于商標性使用，故不存在侵害原告注冊商標專用權的問題。

另外，被訴侵權演出中所打的旗幟與花會復興后演出所使用的旗幟一致，字體均為篆書，字體擺放形式為上下結構，上方橫向從左至右寫有“葛沽二村”，下方縱向從上至下寫有“清平老會”，這恰恰說明了被訴侵權演出的傳承性。而原告的注冊商標為“二村清平竹馬老會”，因此，不會引起觀看者對于演出群體的混淆、誤認。原告稱，其用商標權來傳承和發展“清平竹馬”的表演。本院認為，原告的此種壟斷行為顯然違背公序良俗，“清平竹馬”這種民間藝術表演形式的傳承屬于該地區的全體群眾，原告無權限制他人演出“清平竹馬”。原告訴請的主張與理由均不成立，本院予以駁回。

商評委無效宣告裁定

在本案審理期間，天津市津南區葛沽鎮政府于2017年11月21日，就涉案的“二村清平竹馬老會”兩個商標，向國家商標評審委員會提出無效宣告請求。

2018年10月24日，商評委分別作出商評字[2018]第0000194739號、商評字[2018]第0000194740號無效宣告請求裁定書，對爭議的兩商標均予以無效宣告。主要理由為：“清平竹馬”作為民間花會常見演出項目，不僅具有悠久的歷史淵源，而且為當地群眾熟知，爭議商標的注冊易造成該表演形式為一家獨占之情形，不利于傳統藝術的流傳，有違社會公序良俗，易產生不良社會影響。

評析意見

本案中，被告在進行民間藝術“清平竹馬”民間舞蹈表演時，其使用的道具上寫有“葛沽二村”“清平老會”等字樣，但該使用行為是否是商標性使用行為呢？

我國商標法第四十八條規定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為”。根據該規定構成商標性使用需要滿足兩個要件：1.必須是在商業活動中的使用行為；2.使用的目的在于識別商品的來源。也就是說只有用于識別、指示商品或服務來源的使用行為才稱為商標法意義上的使用行為。倘若使用行為不具有識別、指示商品或者服務來源的作用，就不能稱為商標意義上的使用，為非商標性使用。判斷一種行為是否侵犯注冊商標專用權，首先應判斷該使用行為是否為商標性使用，這是判斷商標侵權的前提。本案中，被告在表演舞蹈時，雖使用了與涉案商標近似的文字標識，但其使用目的并非用于識別、指示商品或服務來源，故被告的行為不構成商標性使用，不能定為商標侵權。

從商標法的立法目的看，商標法賦予商標權人注冊商標專用權，旨在鼓勵商標權人將商標實際用于商業經營活動中，維持和提升商品和服務質量，保障消費者和生產、經營者的利益，促進經濟的發展。違背商標法價值目標的惡意搶注并以營利為目的提起侵權訴訟的行為，不應受到商標法的保護。最高人民法院曾有文件指出，妥善處理注冊商標實際使用與民事責任承擔的關系，使民事責任的承擔有利于鼓勵商標使用，激活商標資源，防止利用注冊商標不正當地投機取巧。

將民間傳統藝術形式注冊為商標，進而禁止其他人進行表演活動，不利于傳統文化藝術的發展與傳承，該種行為更涉嫌搶占公共資源，違背公序良俗，將導致不良的社會影響，應予禁止。