探討公證在行政執法過程中的應用

文/鄭文婷

案例背景

當前，市場監管部門在行政執法工作中存在著執法難、取證難、處罰難的問題，具體表現在當事人對執法工作不配合，采取暴力或非暴力的方式抗拒執法；執法部門對案件證據的質量要求越來越高。因此，在實際辦案過程中，具有說服力的證據往往難以取得或不易保存。如何在一定程度上改善行政執法過程中取證的質量，提高執法效率，規避法律風險，是行政執法工作亟待解決的問題。

案例分析

一、現有行政執法程序中的難點

1.關于當事人簽字難

行政執法人員在執法的過程中，按照法律、法規的規定，要收集各類證據，比如：《行政強制法》《行政處罰法》都規定現場檢查、調查要制作筆錄；各實體法中規定了執法人員在經過主要負責人審批后，有采取行政強制措施的權利；執法人員在收集證據時，可以采取抽樣取證的方法和登記保存辦案中收集的如錄音、錄像、拍照、書證、物證、復印件、照片等各種證據。以上證據材料在收集過程中均需要當事人簽字確認。但簽字時，尤其是采取查封、扣押關系到當事人的財物或利益時，會碰到各種理由的拒絕和不配合。

問題也隨之而來，執法人員在辦案取證過程中，如果當事人拒不簽字怎么辦？以往的做法：

①盡力說服當事人

通過法律宣貫，曉之以理動之以情，或在現場采取各種行之有效的方法，無論如何，只要對方能把字簽了就行；

② 現場找見證人簽字

但會經常碰到找不到見證人或見證人怕打擊報復而不愿、不敢簽字的情況；

③ 執法人員自己作備注說明

但要通過錄音和錄像來記錄和證明自己的行為。

以上無論哪種方法都極為耗時耗力，且承擔著一定的風險，比如當事人當場簽了字但事后卻翻臉不認。

2.關于封存中物品的保存難

現行法律、法規規定：執法人員在辦案過程中經過行政機關主要負責人的批準，可以采取封存和扣押的行政強制措施。在具體案件的辦理過程中，采取扣押措施，將物品移至行政機關的倉庫保存是最安全的。但案件辦理當中往往會碰到難于移動或者對儲存條件有嚴格要求的產品，比如危化品、油罐儲存的油品、大盤的電纜、排水管道等，采取現場封存是比較好的選擇。

物品的保存人是執法人員，物品卻不在執法人員可控范圍內，若物品遺失或者被移動了，該怎么辦呢？以往的做法：

① 貼好封條后多角度拍照，請當事人確認；

② 筆錄中告知被封存的產品，當事人沒有處置權；

③ 以錄音、錄像的方式確認物品封存后的狀況，并告知當事人沒有處置權。

但就是經過以上各種告知和確認，執法人員依然碰到過物品被移動甚至部分缺失的情況，雖然之后找到了被封存的物品，但由于沒有過硬的保障措施，執法人員倍感壓力。

3.關于執法文書送達難

行政執法過程中，各類執法文書的送達，是辦案的規定程序，也是復議、訴訟的多發區。如何合法、合規地按程序在規定時間內將執法文書送到當事人手中，是執法人員一直碰到的難題。從法定送達方式看，一是最常用的直接送達，這也是最安全有效的送達方式；二是郵寄送達，但當事人拒收現象也時有發生；三是公告送達，一般是用于找不到當事人的情況下，這種送達方式有時間長、費用大的不足之處；四是留置送達，但也存在著人身安全受威脅、當事人堅稱沒收到等風險。

二、關于公證在行政執法工作中運用的思考

暴力抗法，大家都知道可以找公安機關解決。那針對行政執法中的難點問題，執法人員又該如何解決呢？公證無疑是一種行之有效的辦法。這也是由公證本身的特性決定的。首先，公證的標準是真實性、合法性；其次，公證具有特殊的法律效力。公證機構出具的公證書具有直接證明力，可以不經質證直接作為定案的根據，除非有相反證據足以推翻公證證明。在執法當中引入公證，無疑能增加執法證據的效能，彌補執法程序的缺憾，使案件辦理更加趨于完善。

1.現有市場監管領域公證運用實例

原國家質檢總局在杭州設立的電商打假中心，在買樣和送樣檢測的全過程進行“云”公證，收到了顯著成效，經過該中心買樣送檢后，因不合格處理的案件，沒有發生一起訴訟。

目前，在執法中應用公證的有浙江的寧波和臨安兩種模式。因在產品抽檢、行政處罰、消費投訴、企業異常名錄、股權變更和證據采集等行政行為過程中，出現難以避免的矛盾糾紛，浙江省臨安市市場監管局自2016年9月起，在市場監管工作中引入公證證據保全服務，運用第三方司法鑒定來全力助推行政執法工作。在引入公證證據保全服務的半年內，臨安市公證機構為該局提供證據保全服務超過20次，其中包括產品抽樣、文書送達、現場檢查、網頁保全、職業舉報、消費調解等方面。半年來，通過公證機構記錄、保存該局行政執法過程中的原始證據，保證了證據的真實性、有效性和完整性，減少了執法糾紛的產生，降低了執法人員的履職風險。

尤其是在處置重大疑難案件、職業舉報人的投訴過程中，或遇到當事人不予配合等情況，通過公證服務，可以減少和降低被復議和訴訟的幾率，在一定程度上緩解了執法難，也減少了行政執法的行政成本。

2.公證在行政執法中可能的運用方向

在證據規則中，鑒定意見、現場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料和經過公證或者登記的書證優于其他書證、視聽資料和證人證言等。因此，在執法過程中，遇到當事人不予配合，不在筆錄或證據材料上簽字或不接受送達文書時，公證就顯得尤為重要，其運用主要體現在兩個方面。

① 在調查取證時進行公證

當遇到當事人拒絕在檢查筆錄、調查筆錄上簽字，而又無見證人或有見證人而見證人不愿簽字時，以及證據可能滅失影響證據效力或無法取證時，公證機構根據行政機關的申請，對行政機關執法人員搜集證據行為的合法性、真實性進行證明。

② 在送達文書時進行公證

行政機關在給當事人送達法律文書時，遇有當事人拒絕簽收，而又沒有其他見證人或雖有見證人卻不愿在送達回證上簽字，運用其他送達方式又不能及時送達時，公證機構應行政機關的申請，對行政機關送達法律文書行為的真實性予以證明。

3.以電商打假為例說明公證保全證據使用的必要性

盡管目前不少行政機關尚未運用過公證手段進行證據保全，但關于引入公證手段的思考從未停歇，尤其是市場監管部門在電子商務打假領域進行了積極探索。

① 有線索顯示網上銷售的產品涉嫌假冒偽劣，在實地打擊之前，執法人員會網購該產品先行研究、送檢、鑒定；

② 收集當事人在網上公開發布的產品信息，通過對這部分產品信息進行研究、分析，從而對產品是否為假冒作出初步的判斷。之后再進行實地現場檢查，這樣有利于提高打擊的準確性，也不會對合法經營企業造成不必要的干擾。例如，檢查過程中與被檢查人確認網上銷售產品情況和所發布信息的情況時，如果執法人員在網上事先復制了當事人的假冒產品信息，但檢查時該信息已被修改或刪除，導致在現場執法時已無法在網上找到當事人所發布的假冒產品信息。那么就算被檢查人認可執法人員復制的網絡信息并簽字，但僅僅憑借執法人員手中的復制網頁是否能夠確認當事人的違法行為呢？是否存在后續的訴訟風險呢？如果被檢查人根本不認可，則會給執法打假工作造成很大的阻力，必須花費更多精力和消耗更多的行政資源去調查取證。上述這兩種情況，如果使用公證手段來進行證據保全，無疑會為后續的執法工作掃清障礙。通過公證機構對被檢查人發布的信息進行證據保全，即使后續網絡信息被修改或刪除，其違法行為仍然難以逃脫法律的制裁。

（作者單位：上海市市場監督管理局執法總隊）

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