楊云彪
國家制度的形成,并非直接來自于主權者的建構,而是經歷了一系列的演化。奧地利學派由此主張國家與社會的關系觀點,植根于對人類歷史的深刻觀察。無論是現代議會制度的開山鼻祖英國,還是通過制憲會議建立聯邦制的美國,或者是實行人民民主的中國,都無法脫離制度演化的人類文明史的規律。
當然,主張制度演化并非否認主權者可以制定制度,而是要說明主權者制定制度必然有其認識論和實踐基礎。就像中華人民共和國憲法的制定和修改,如果沒有歐美憲法基礎,沒有中國人民在行憲過程中一系列的外生于憲法的制度創造,憲法的制定和修改也就成了無源之水。就像市場經濟,在我國修憲確認乃至于政策鼓勵之前,市場經濟其實一直存在于我國的市民社會,區別在于規模大小和是否得到主流意識形態肯定而已。
由于人類社會的多樣性,法律制度的形態也就各異。一者如大陸法系的制定法體系,一者如普通法系的慣例與衡平法體系。后者更能體現通過社會變遷推進制度演進的歷史規律,而前者也同樣不能否認這個規律,區別只在于其變化需要通過對制定法的修改來完成。
如果否認社會變遷和一系列外生于制度的社會關系演化最終改變了制度本身,或者認為一項成文制度應該涵蓋所有的社會關系,不僅無法解釋制度形成的歷史邏輯,也無法解釋人類歷史進化過程中各個階段的差異。……