“偽基站”類案件罪名及“情節(jié)嚴重”的準確認定

文◎石 魏 劉雪丹

【基本案情】

2016年5月15日，被告人張磊在北京市東城區(qū)金寶街99號“麗晶酒店”附近，使用偽基站設備群發(fā)內容為招嫖的違法短信，被民警當場抓獲。經中國移動通訊集團北京有限公司認定，涉案偽基站2016年5月15日19:30至23:00影響移動用戶11 619戶。作案工具等贓物已起獲。

【爭議焦點】

本案在審理過程中，主要涉及兩個疑難問題：第一，通過“偽基站”發(fā)送違法信息的行為，既是破壞廣播電視設施、公用電信設施罪的客觀表現(xiàn)，也是擾亂無線電通訊管理秩序罪的客觀行為之一，被告人的行為是構成破壞廣播電視設施、公用電信設施罪還是構成擾亂無線電通訊管理秩序罪？第二，擾亂無線電通訊管理秩序罪中“情節(jié)嚴重”如何認定？

【裁判理由之法理評析】

（一）法律適用分析

在《刑法修正案（九）》頒布之前，實踐中多運用破壞廣播電視設施、公用電信設施罪對非法使用無線電頻率的行為進行規(guī)制，而原本用來規(guī)制此類行為的擾亂無線電通訊管理秩序罪因構成本罪需符合“經責令停止使用后拒不停止使用”的行政前置程序以及必須“造成嚴重后果”的限定條件，致使其在司法實踐中往往被束之高閣。但事實上，在適用破壞廣播電視設施、公用電信設施罪對“偽基站”、“黑廣播”類行為進行規(guī)制時存在三個問題：第一，《刑法》第124條破壞廣播電視設施、公用電信設施罪的成立必須要求危害公共安全，但司法實踐中雖然行為人有擅自設置、使用無線電臺的行為，但卻可能并沒有危害公共安全，僅僅是擾亂國家對無線電通訊的管理秩序，此時便無法以破壞廣播電視設施、公用電信設施罪定罪處罰。第二，破壞廣播電視設施、公用電信設施罪法定刑較高，第一檔法定刑即為3年以上7年以下有期徒刑，這可能導致對雖利用“偽基站”向用戶發(fā)送廣告宣傳短信，但實際上并沒有造成嚴重后果的行為量刑過重。第三，破壞廣播電視設施、公用電信設施罪原意是用來規(guī)制破壞廣播電視設施、公用電信設施、危害公共安全的行為。“破壞”既包括物理性破壞，如拆卸、毀壞設備，剪割纜線，也包括功能性破壞，如刪除、修改、增加廣播電視設備中存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序。但非法使用無線電頻率、擾亂無線電通訊管理秩序的行為只是使用無線電頻率，實際并不屬于“破壞”公用電信設施之列。因此以破壞廣播電視設施、公用電信設施罪對非法使用無線電頻率的行為進行規(guī)制僅是懲治“偽基站”、“黑廣播”類行為的權宜之計，實屬刑法的無奈之舉。

事實上，這一現(xiàn)象從歷年頒布的相關司法解釋中也可有所窺探。在《刑法修正案（九）》對《刑法》第288條擾亂無線電通訊管理秩序罪作相應修改之前，最高人民法院于2004年12月發(fā)布的 《關于審理破壞公用電信設施刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：采用截斷通信線路、損毀通信設備或者刪除、修改、增加電信網(wǎng)計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序等手段，故意破壞正在使用的公用電信設施的行為系破壞公用電信設施罪的客觀表現(xiàn)。該司法解釋頒布較早，破壞公用電信設施行為并不囊括非法使用無線電頻率的行為。這一方面表明彼時使用“偽基站”、“黑廣播”等行為尚不嚴重或者尚未引起相關部門重視，而更重要的是該司法解釋所列明的手段正是破壞公用電信設施罪中“破壞”一詞的應有之意。而2011年6月最高人民法院發(fā)布的 《關于審理破壞廣播電視設施等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條中規(guī)定：采取拆卸、毀壞設備，剪割纜線，刪除、修改、增加廣播電視設備系統(tǒng)中存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序，非法占用頻率等手段，破壞正在使用的廣播電視設施，為破壞廣播電視設施罪的客觀行為。此時，該解釋已將非法占用頻率行為認定為破壞廣播電視設施行為。2014年3月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部聯(lián)合發(fā)布的《關于依法辦理非法生產、銷售、使用“偽基站”設備案件的意見》中再次規(guī)定 “非法使用偽基站設備干擾公用電信網(wǎng)絡信號，危害公共安全的，以破壞公用電信設施罪追究刑事責任。”可見，在擾亂無線電通訊管理秩序罪因客觀限定條件無法對非法使用無線電頻率的行為進行懲治時，通過擴大解釋適用破壞廣播電視設施、公用電信設施罪來規(guī)制“偽基站”、“黑廣播”類行為是司法實踐中的常態(tài)。

但在《刑法修正案（九）》頒布之后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2016年12月聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》對“偽基站”類案件的定性做出了明確的規(guī)定：“在實施電信網(wǎng)絡詐騙活動中，非法使用偽基站、黑廣播，干擾無線電通訊秩序，符合刑法第二百八十八條規(guī)定的，以擾亂無線電通訊管理秩序罪追究刑事責任。同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”最高人民法院、最高人民檢察院于2017年6月發(fā)布的《關于辦理擾亂無線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問題的解釋》進一步明確了擅自設置、使用無線電臺、擅自使用無線電頻率，干擾無線電通訊秩序的五種具體行為。

2016年以來的司法解釋明確利用 “偽基站”、“黑廣播”類案件的行為為擾亂無線電通訊管理秩序罪的客觀表現(xiàn)，原因即在于《刑法修正案（九）》已對《刑法》第288條規(guī)定的擾亂無線電通訊管理秩序罪的構成要件、入罪門檻、法定刑配置方面進行了相應修改，刪除了相應的行政前置程序，將“造成嚴重后果”的定罪條件改為“情節(jié)嚴重”，并修改其法定刑，使得擾亂無線電通訊管理秩序罪在司法實踐中已不再有先前適用之困境。因此，筆者認為《刑法修正案（九）》修訂后的擾亂無線電通訊管理秩序罪更加易于認定、定罪量刑更加適當，作為懲治“偽基站”、“黑廣播”的重要法律武器是理所當然的選擇。

本案中，被告人張磊利用“偽基站”發(fā)送招嫖違法短信的行為發(fā)生在《刑法修正案（九）》實施之后，并且張磊利用“偽基站”發(fā)送信息的行為尚達不到“破壞”公用電信設施的程度，而屬于非法使用無線電頻率，擾亂無線電通訊管理秩序的客觀表現(xiàn)，且其行為侵犯的客體屬于社會管理秩序中的無線電通訊管理秩序，而不是危害公共安全，故以擾亂無線電通訊管理秩序罪定罪處罰更為適當。

（二）“情節(jié)嚴重”的準確認定

由于罪名修改以及相應司法解釋出臺不久，立法及司法解釋仍存在粗疏之處，尤其是對擾亂無線電通訊管理秩序“情節(jié)嚴重”的認定缺乏明確規(guī)定，因此有必要對其進一步分析與明確。

“情節(jié)嚴重”作為擾亂無線電通訊管理秩序罪構成要件要素，筆者認為在主體適格的情況下，認定行為人行為“情節(jié)嚴重”應當從客觀方面進行考量。而行為人的主觀動機，如為個人私利，亦或報復社會等則可作為量刑因素進行考慮。擾亂無線電通訊管理秩序罪客觀方面的“情節(jié)嚴重”主要指擾亂無線電通訊管理秩序之行為具有的嚴重社會危害性，對其認定主要依據(jù)危害行為、行為手段、行為時間、地點、犯罪對象、危害結果等方面。

第一，危害行為。擾亂無線電管理秩序的行為有多種，其主要表現(xiàn)方式是非法使用無線電頻率。但非法使用無線電頻率的種類不同，所造成的后果和危險也不同。如非法使用、擾亂普通無線電頻率和非法使用、擾亂軍用無線電頻率、國家限制專用的無線電頻率，造成的危害程度亦不相同。此外，非法使用無線電從事的行為性質也影響對其定性，如利用“偽基站”發(fā)送一般商業(yè)廣告信息和發(fā)送詐騙、木馬病毒等有害信息區(qū)別較大，恐怖分子利用“偽基站”制造謠言、群發(fā)顛覆國家主權的反動性言論的危害性更為嚴重。

第二，行為手段。通過在公共交通工具上安裝“偽基站”、“黑廣播”設備在整個城市發(fā)送違法信息，要比僅僅通過固定的地點發(fā)送危害性更大。再者，行為人是單獨個人行動，還是分工合作并已經形成龐大的黑色利益鏈條，也會影響到其危害程度。此外，冒充國家機關或者公眾服務號碼比冒充普通的一般手機用戶的情節(jié)更為嚴重。本案中，被告人張磊駕駛載有“偽基站”設備的汽車向不特定手機用戶發(fā)送短信，其范圍持續(xù)性擴大，所擾亂無線電管理秩序的危害性也隨之加大。

第三，行為時間、地點。在特殊的犯罪時間和地點實施擾亂無線電通訊管理秩序的行為具有更加嚴重的社會危害性。例如，在國家舉行重大活動、處置自然災害等突發(fā)事件以及戰(zhàn)爭、國家進行無線電管制期間，行為人對無線電業(yè)務進行干擾，將會威脅整個國家、社會的安全。再如，在高鐵、機場、船舶等附近區(qū)域非法使用無線電頻率，將會影響航天器、航空器、鐵路機車、船舶專用無線電導航、遇險救助和安全通信等涉及公共安全的無線電頻率正常使用，嚴重威脅生命、財產安全。此外，干擾無線電持續(xù)時間的長短也會對無線電通訊管理秩序造成不同的影響，進而威脅到國家安全、軍事安全、公共安全以及個人安全。例如，非法長時間使用無線電頻率，導致公民長時間失聯(lián)，不僅危害到財產利益，還可能危及人身安全。

第四，犯罪對象。非法使用無線電頻率干擾的是軍事信號，還是民用信號，抑或兩者都有。對航空通信導航系統(tǒng)、高鐵通信信號系統(tǒng)等涉及公共安全的無線電業(yè)務的干擾危害更大。該罪的“情節(jié)嚴重”既包括單人單次對一般犯罪對象的侵害，也包括多人多次針對特殊領域犯罪對象的侵害。

第五，危害后果。被告人的行為造成多少客戶電信網(wǎng)絡信號中斷，造成多少具體的損失以及無形的損失，對此，可通過影響通訊終端用戶數(shù)量和中斷的時間長短來加以確定。對于數(shù)目的認定，由于“偽基站”設備調整發(fā)射頻率時會出現(xiàn)信息虛發(fā)的現(xiàn)象，從而導致在計算用戶數(shù)量時出現(xiàn)不準的現(xiàn)象。因此，應當以“偽基站”電腦設備顯示的用戶IMSI碼的數(shù)量來認定，此碼是區(qū)別移動用戶的標志，系國際上為識別移動用戶分配的專有號碼，相當于公民的身份證號，具有準確性和單一性。對于通訊中斷的時間計算，可以根據(jù)無線電監(jiān)測報告，確定行為人通過“偽基站”發(fā)送信息時，用戶中斷的時間長短，并可依照檢測報告的測試結果、被告人的供述、證人證言等加以佐證。

本案中，被告人張磊駕駛汽車，采用移動方式、針對不特定的行為人發(fā)送招嫖違法短信，持續(xù)時間長達五個多小時，影響用戶數(shù)量極大，且東城區(qū)為首都核心區(qū)、國家機關所在地，發(fā)生時間又系通訊設備使用高峰期。故應認定被告人張磊的行為已達到“情節(jié)嚴重”的程度，理應以擾亂無線電通訊管理秩序罪對其定罪處罰。