憲法與刑法的循環解釋

合憲性解釋意味著將刑法及其他部門法置于憲法之下的法律體系中進行解釋。如果某種解釋結論與憲法相沖突，則應當舍棄這種解釋結論。合憲性解釋也意味著憲法的價值標準影響刑法與其他法律，在刑法條文目的存在歧義或者存在多種可能時，應當將憲法的價值判斷放在首位。合憲性解釋還包含對刑法以及其他部門法的合憲審查或者違憲判斷。

憲法學與刑法學的本體都應當是解釋學，而不是立法論。不管是什么樣的合憲性解釋，都需要在憲法與刑法之間進行解釋循環，既需要從憲法規定發現刑法的真實含義，也需要從刑法規定發現憲法的真實含義。

刑法解釋的憲法根據

（一）合憲性解釋對刑法的意義

第一，如果刑法的某個原則（包括規則、制度等）具有憲法根據，那么，除非憲法有明確的例外規定，就不允許對這個原則提出例外。

如果說某個原則只是刑法原則，人們很可能以任何原則都可能有例外為由，提出一些例外情形。但是，憲法是根本大法，如果刑法上的某個原則是憲法原則或者具有憲法上的根據，那么，除非憲法有例外規定，否則，就必須禁止提出例外情形。

第二，從憲法上尋找刑法解釋的根據，可以根據憲法規定與憲法原理，判斷某種法益是否值得刑法保護，以及在利益沖突時如何根據憲法進行權衡。

刑法的任務與目的是保護法益。由于憲法的價值標準影響和制約刑法，所以，法益概念都沒有離開憲法的基本規定與基本原理。不可否認，如何根據憲法規定與憲法原理，判斷某個法益是否值得刑法保護，是一個特別重要也特別困難的問題。但是，如何根據憲法規定與憲法原理對利益沖突進行權衡，進而判斷哪些行為不具有實質的違法性或者具有阻卻違法性的實質理由，則相對容易且具有說服力。例如，對于公民行使憲法所確認的權利的行為，即使在程序等方面存在輕微違法，也不宜認定為犯罪。行為人未依照法律規定申請或者申請未獲許可而舉行集會、游行、示威，在有權機關發出解散命令后，又服從解散命令，并未嚴重破壞社會秩序的行為，不值得科處刑罰。

第三，當刑法條文具有多重含義或者含義不明確時，可以從憲法規定中尋找線索，確定刑法條文的含義。換言之，合憲性解釋使刑法解釋多了一個新的視角即憲法的視角，或者說為刑法的解釋提供了一個有效的解釋路徑。

（二）合憲性解釋對憲法的意義

第一，有利于揭示憲法的具體含義，使憲法規范不只是“審查性規范”，而且成為確立法律條文內容的“事實性規范”。

刑法既是裁判規范也是行為規范，刑法條文中總是包含了對人的行為的描述。但是，憲法不是針對國民的行為規范，如果要使憲法起到實際作用，就必須使憲法成為行為規范的規范，成為裁判規范的規范。亦即，使憲法不是單純地作為“審查性規范”而存在，而且作為確定刑法與其他部門法的內容的“事實性規范”而存在。要使憲法作為“事實性規范”而存在，就必須挖掘憲法條文的具體含義。刑法的合憲性解釋，實際上是從刑法的角度解釋憲法，有利于發現憲法條文的具體含義，使憲法條文具有真實的內容，而不至于過于抽象。憲法學也要聯系刑法與其他部門法解釋憲法條文。這樣，刑法的解釋與憲法的解釋都多了一個新的視角，有利于發現憲法與其他法律的真實含義。

例如，刑罰目的是一個特別重要的問題。我國憲法第28條規定：“國家維護社會秩序，鎮壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子。”這一規定可以成為一般預防與特殊預防的憲法根據。其中的維護社會秩序，其實是指一般預防，而不是指狹義的維護公共秩序。最后一句“懲辦和改造犯罪分子”，實際上就是特殊預防。經過這樣的解釋之后，憲法第28條就并非一個毫無意義的空洞條文，而是具有實際意義的事實性規范。

第二，有利于彰顯憲法的核心價值，使憲法確實成為保障國民自由的大憲章。

“一個稱作‘憲法’的法律文件的基本目的就是保護人權。”我國憲法第33條第3款規定：“國家尊重和保障人權。”而要保障人權，就必須限制國家機關的權力，尤其要限制刑法的適用。刑法是公民的大憲章。對刑法的合憲性解釋，意味著將刑法的基本原則、原理轉化為憲法問題，甚至將刑法的基本原則提升為憲法原則，從而使刑法的人權保障與憲法精神高度契合，使憲法保障人權的核心價值更為明顯。

既然需要對刑法以及其他部門法進行合憲性解釋，那么，憲法學也應當為合憲性解釋提供具體原則。倘若憲法學能夠清晰地說明人民主權原則、人類尊嚴原則、尊重與保障人權原則、法治原則、權力制約原則等憲法原則的具體內容，必然對刑法與其他部門法的解釋與適用產生重大影響。

源于刑法的憲法原則

所有的刑法問題都可以從憲法角度來解釋。事實上，既存在源于憲法的刑法原則，也存在源于刑法的憲法原則。罪刑法定主義、法益保護主義、責任主義都是源于刑法的憲法原則。

（一）罪刑法定主義

從相對抽象的角度來說，罪刑法定原則的思想基礎是民主主義與尊重人權主義，我國憲法的相關規定明確肯定了這兩個思想基礎。

首先，我國憲法第2條規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。”“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”根據人民主權的原則，應當由人民決定什么行為是犯罪、對犯罪科處何種刑罰，從人民主權原則可以推導出罪刑法原則。

其次，我國憲法第5條第1款規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”第33條第2規定：“國家尊重和保障人權。”這兩個規定為罪刑法定原則奠定了另一思想基礎。一方面，法治國家的主要目標就是要保護公民個人自由不受國家權力的侵害，對個人自由領域的合法干預只能是根據法律進行的干預。不難看出，法治國家的主要目標就是實現罪刑法定主義。另一方面，為了保障人權，不致阻礙國民的自由行動，不致使國民產生不安全感，就必須使國民事先能夠預測自己行為的性質與后果，必須事先明確規定犯罪與刑罰。所以，尊重與保障人權的核心內容也是實現罪刑法定主義。

從相對具體的規定來看，罪刑法定主義也是憲法原則。憲法第37條第1款規定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。”第2款規定：“任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕。”第3款規定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”可以認為，這一條規定的就是罪刑法定原則。

“公民的人身自由不受侵犯”，首先是指公民人身自由不受國家機關（包括公安司法機關）的侵犯，而不是指不受其他公民的侵犯。其次，不受侵犯當然是指不受非法的侵犯，反過來說，只有符合兩方面的條件才能侵犯（干涉）。一方面是程序條件，第37條第2款與第3款都表明了這個含義。雖然第2款明顯是關于程序條件的規定，但不能因此否認第3款也包括了程序條件的內容。另一方面是實體條件，第37條第3款表明了這個含義；如果根據行為時有效的法律，行為人沒有違反法律，就不得拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制其人身自由（其中包括了刑罰）。最后，對第37條的“人身自由”不能僅理解為人的身體活動的自由，而應理解為更廣意義的“人身自由”，即公民免受國家機關非法地通過行政的或者刑法的強制手段予以侵犯的自由。做出這樣的解釋之后，就會發現憲法第37條是關于罪刑法定原則的具體規定。

（二）法益保護主義

我國憲法關于保護法益的條款不勝枚舉，但不可能直接根據憲法的規定對侵害法益的行為予以制裁。對重大法益的保護特別依賴于刑法，合法的刑法會預先規定保護的法益。法益保護原則可以防止利用刑法維護主流道德觀以及其他不值得刑法保護的現象。

將法益保護主義作為憲法原則，意味著刑法保護的法益必須具有憲法上的依據。換言之，刑事立法的邊界只存在于憲法自身當中，而不是存在于刑法本身。所以，如果某一規定所保護的利益缺少憲法上的依據，那么，就應當認定該規定是無效的。

當然，從刑事司法上說，法益保護主義必須受到罪刑法定原則的約束。這是因為，如果說法益保護是不受罪刑法定原則約束的憲法原則，那么，當某個行為嚴重侵害了法益，刑法卻沒有將其規定為犯罪，公安司法機關沒有將這種行為定罪量刑時，就可能認為刑法本身以及公安司法機關違反了憲法原則。但這樣的結論并不妥當。不能認為，一部有漏洞的刑法違反了憲法原則。換言之，現行刑法只能在罪刑法定原則的框架內發揮法益保護的機能。因此，如果某個行為嚴重侵害了法益，但沒有被刑法規定為犯罪，那么，就不能以遵守憲法原則為由，直接將該行為以犯罪論處。就刑事司法上的這一情形而言，法益保護主義不可能與罪刑法定主義相抗衡。

（三）責任主義

“沒有責任就沒有刑罰”（消極的責任主義）是近代刑法的一個基本原理。在犯罪成立條件層面上，消極的責任主義是限定犯罪成立的原則，而不是擴張犯罪成立的原則。責任主義還意味著責任是刑罰的上限。

我國憲法第33條第3款規定：“國家尊重和保障人權。”第38條前段規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。”這兩個規定無疑能夠成為責任主義的憲法根據。例如，從責任的基礎來說。尊重人首先意味著將人作為自在目的，而不能作為實現任何目的的手段。責任以可供取舍可能性為前提。在行為人沒有實施其他合法行為的可能性時，對其實施的不法行為追究責任，無非是為了通過懲罰這種行為以達到防止這種行為的目的，這便將行為人作為實現目的的手段對待了，侵害了人的尊嚴，背離了尊重人的基本觀念。再如，從責任的形式來說。尊重人同時意味著肯定人的意志。故意與過失是責任的兩種形式，沒有故意、過失的行為不是行為人主觀選擇的結果，將其作為犯罪就否定了人的意志，實際上將人視為一般動物，不是尊重人的表現。

我國憲法所規定的人格尊嚴就是針對國家而言的，亦即，人格尊嚴為國家、國家機關及其代表者的行為設定了界限，當然也為刑罰的適用設定了界限。如果不將責任作為犯罪的成立條件與量刑的基準，就意味著沒有將行為者當作人看待。反過來說，將責任作為犯罪成立要件與量刑的基準，是尊重人的基本要求。憲法對人的尊嚴的保護，則使得責任主義具有了憲法根據，因而成為憲法原則。

肯定罪刑法定主義、法益保護主義與責任主義是憲法原則，雖然意味著將刑法問題轉化為憲法問題，但不意味著以憲法學設問和解答來取代刑法學的設問和解題。

刑法內容的違憲判斷

憲法與刑法的解釋循環意味著既要從刑法角度解釋憲法，也要從憲法角度解釋刑法。不僅如此，從憲法角度解釋刑法，還包括根據憲法對刑法進行違憲判斷。

（一）空白刑法是否違憲？

根據我國憲法第62條規定，“制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”是全國人民代表大會的職權；根據憲法第67條的規定，“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改”是全國人民代表大會常務委員會的職權。我國憲法并沒有委任立法的規定。

最有疑問的情形是，刑法條文對構成要件行為沒有具體規定，構成要件行為委任于行政法規。例如，刑法第225條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役……（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”不難看出，該第（四）項規定的行為沒有確定范圍，只能根據國家規定來確定。根據刑法第96條的規定，國家規定包括國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令，于是，國務院可以直接決定什么行為構成非法經營罪。表面上看，這種情形似乎不是委任立法，但是，這樣的規定意味著國務院可以利用現行刑法的某些法條直接決定某種行為是否成立犯罪，實際上是隱形的委任立法。這恐怕有違憲的嫌疑。

（二）終身監禁是否違憲？

現行刑法增加了終身監禁，但終身監禁的設置是否違反憲法，則不無疑問。

憲法第38條前段規定了“公民的人格尊嚴不受侵犯”，即國家必須尊重個人。尊重人，首先意味著在任何意義上都不允許將人格作為實現自己目的的手段。終身監禁是將犯人當作實現消極的一般預防的目的的工具來利用的，而不是特殊預防的需要。一方面，即使犯罪人在監獄里深刻反省，改過自新，他也必須被終身監禁。這顯然不是特殊預防的需要。另一方面，即使犯罪人完全喪失了犯罪的能力，他也必須被終身監禁，這也不是特殊預防的需要。不難看出，終身監禁首先在將犯人當作工具的意義上，違反了憲法第38條前段的規定。

（三）剝奪言論自由是否違憲？

刑法規定的附加刑包括剝奪自由權利（第54條），其中包括剝奪言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利（第2項）。需要討論的是第2項內容（剝奪言論自由）是否違憲的問題。

首先，憲法第35條規定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。”顯然，本條沒有第34條那樣的但書規定。這至少從一個方面說明，剝奪言論自由缺乏憲法上的根據。其次，公民通過發表言論參與公共事務的管理，既是政治信仰的特點決定的，也是民主的基本要求。言論自由是對國家、社會、公民有利而無害的，剝奪犯罪人的言論自由就不合適了。最后，在不得發表憲法不保護、刑法所禁止的言論的意義上說，犯罪人與普通公民以及國家工作人員沒有任何區別。既然如此，剝奪言論自由也沒有任何意義。

（四）沒收財產是否違憲？

如果以憲法第13條規定的“公民的合法的私有財產不受侵犯”為根據，認為沒收財產構成對基本人權的侵犯，那么，罰金刑也可能是對基本人權的侵犯。但恐怕沒有人會接受這樣的結論。既然能夠肯定罰金刑的合憲性，就不一定有理由否定沒收財產的合憲性。沒收財產與罰金刑究竟孰輕孰重，也難以下結論。既然如此，沒收財產刑是否違憲還值得進一步討論。

當然，罰金刑與沒收財產這兩種刑罰是否違憲，與刑法分則沒有規定罰金數額與沒收財產的數量是否違憲是兩個不同的問題。換言之，即使認為罰金刑與沒收財產刑不違憲，但如果刑罰的內容不明確，就可能違反罪刑法定主義這一憲法原則。