新型權利研究的體系化與本土化思維

摘要：新型權利研究的非體系化會導致其面臨重重窘境，需要運用體系化方法來避免。權利體系化是法律體系化的必然要求，其意味著權利在自身構造上的體系化以及權利體系的類型化、條理化與層次化。運用體系化方法，可以避免研究中的低級錯誤，提升研究層次，并促成學術共識和智識的增長與形成。以體系化權利框架觀之，當前新型公法權利研究中存在著諸如權利構造疏漏、權利定性矛盾、權利框架錯置與權利順位顛倒等問題。這些問題的出現也與未曾充分認識到我國新型權利的本土化維度有關，未曾認識到我國法制建設的經濟基礎是社會主義公有制。新型權利研究必須具備體系化思維與本土化思維。

關鍵詞：新型權利研究;非體系化;體系化思維;本土化思維;公法權利

中圖分類號：D90-052 ? ?文獻標識碼：A ? ?文章編號：1003-854X（2019）10-0129-08

一、問題的提出

迅速變遷的社會、蓬勃迸發的權利意識及依法治國方略的推進不斷激發著新的權利主張與訴求，新型權利學術研究相關成果也呈現出洶涌之勢。概括而言，當前的新型權利研究呈現出如下特點：一是權利研究的對象范圍廣闊，既涉及環境權、社會權、人格權、采光權等存在已久的權利類型，也包括被遺忘權、數據權、土地開發權、代際生育平等權、人體冷凍胚胎監管與處置權等晚近出現的權利主張;二是權利研究的角度多維，既有對新型權利的證成，也有對所謂新型權利的證偽，既有對新型權利的學理探索，也有對新型權利實現的司法路徑的總結;三是既有對新型權利的部門法研究，也有基礎理論層面的研究。

然而，在這片看似繁花似錦的大好形勢下也潛藏著一個重大隱憂：研究方法上的非體系化。對此，已有多名學者提出批評和質疑。有學者對基本權利研究中的非體系化現象提出了系統批評，將之稱為“破碎”：當前基本權利研究多為對某一部門法領域之個別權利之研究，而較少對基本權利基礎理論，或者說“基本權利總論”的研究。這種研究容易因為強調某一項權利之重要性而夸張此權利的規范領域，忽視其在權利體系中的地位，其與其他權利、其他法律規范條款之關系。① 盡管這一批評是針對基本權利研究中的問題有感而發，但其完全可以化用于新型權利研究。有的學者認為，“對社會生活的認識和與權利相關的認識不能只局限于強烈直覺主義的樸素的價值觀，而應當用科學的思維方法和邏輯的思維方法來把握”，“新興權利研究理論層次不高的一個重要原因是陷入過于紛雜的內容和現象的描述，而缺乏方法運用”。② 有的學者雖然沒有明確指出當前研究的非體系化問題，但其所批評的一些新型權利主張在論證上的不嚴謹，正是需要體系化來解決的，而其對這些研究所欲證成的對象的一系列質問，也正是體系化的核心關切。因此，若是任由非體系化思維泛濫，新型權利研究難免會面臨如下窘境：

其一，銷蝕法律體系權威，削弱權利保障。如果不秉持體系化思維就提出各種各樣的系屬不明、體系不整的權利主張，難免會使新型權利陷入“人們宣揚，抑或提出了各種各樣的新的權利，由此拓展了個人自由的范疇，但卻未對它們的歸途、彼此的關聯以及它們與相應的責任或者總體福利的關系給予太多的考慮”③的困境。也就是說，如果在論證、建構新型權利時不能自覺運用體系化思維來調教該權利并為之配置相應的義務，不為之匹配相應的社會資源，不以體系化思維來安排各種利益之間的關系，那么各種權利之間將缺乏有機的協調性進而陷入此起彼伏的沖突之中，體系化的法律制度由此也無法建成并缺乏權威。而缺乏權威的法律體系支撐，權利又如何能得到充分的保障？

其二，不利于權利話語的主流地位與法治文化的養成。歷經幾十年風雨兼程的法制建設，權利話語已經成為主流話語，人們已經習慣于用權利話語來主張自己的利益訴求。④ 然而，權利話語的權威性必須以權利主張、論證的有效性為支撐，否則權利話語就會陷入被濫用的窘境。而 “權利話語的濫用，權利主張的乖戾，權利實踐的非理性張揚”，不僅極大可能“使權利庸俗化，從而可能使權利本身也自我蒙羞”⑤，削弱乃至掏空權利話語的權威。而非體系化研究所得出的結論，要么是只迎合了樸素的價值直覺，要么是反映了小眾自我中心主義的狹隘需求，在邏輯上站不住腳，與大眾常識相抵牾，無疑會消解權利的神圣性與嚴肅性，導致權利話語被棄之一旁。這會在根本上削弱國家與社會的法治化，讓法治難以成為社會文化的有機成分。

其三，不利于中國特色社會主義法學理論知識體系建構。新型權利研究既要為權利的實證化和體系化服務，也要為中國特色社會主義法學理論知識體系建構服務。就此而言，新型權利研究必須具有增進學術智識、建構法學學術共同體話語的自覺意識。這要求研究者不僅要借鑒吸收域外權利理論的精華，也要尊重、發展注重本土權利研究的成果，抱持添磚加瓦、共筑中國權利理論體系大廈的胸懷。也需要研究者認真對待既有研究成果，在充分慎思明辨的基礎上作出整全成熟決定，即是在前人成果的基礎上吸收相關知識并有意識地參與建構一個更為成熟完善的體系，還是另起爐灶建構新的體系。反之，如果研究者缺乏體系化意識，各自為戰，自說自話，以發表為需要頓足于低層次的研究，那么不僅這一目標無法完成，中國法學的學術性也會因缺乏學術積累而一直在低層次徘徊，中國特色社會主義法學理論知識體系的建構也將遙遙無期。

有鑒于此，也鑒于當前尤其是公法領域新型權利研究的一些問題，也鑒于當前新型權利研究中部門法研究多而法理上的爭鳴、商榷少，新型權利研究中的碎片化現象，本文將在簡要勾勒權利體系的框架及其功能的基礎上，主要以一些研究新型公法權利的論文為例，指出當前新型權利研究中非體系化的一些表現，以此說明新型權利研究中體系化思維的必要性，以及在我國運用體系化方法進行新型權利研究所需注意的本土化維度。

二、權利的體系化與新型權利研究中體系化的意義

1. 法律的體系化與權利的體系化

不管是哪個學科，體系化都是學科建構和成熟的標志。法學也同樣如此。體系化不僅體現著法學作為一門科學的科學性所在，也是法秩序得以維系的重要保障。⑥ 故不管是大陸法系，還是英美法系，都普遍追求法律與法學的體系化。大陸法系國家自不待言，盡管實行判例法制度，英美法系國家則一方面通過民主運動建立起代議制機關的權威，進而由此建立起中央立法體系來解決過去習慣法林立所致的法律碎片化問題，另一方面則通過先例制度來回應了這一需求。此外，從奧斯丁以降，邊沁、霍菲爾德以及后來的哈特等分析法學家們一直致力于法律概念的體系化研究，建立了強大的英美分析法學流派，也極大地推動了英美法系的體系化，并對其他法系國家的法學產生了深遠影響。

體系化包含兩個必備要素，其一為邏輯性，其二為同一性。邏輯性強調體系在整體上是內在協調、統一的，在邏輯上不存在沖突與矛盾;同一性強調體系在價值目標取向上具有一致性和一貫性。⑦ 需要注意的是，體系化“并非是將某種價值或價值位階予以絕對固化”，而是“希望借由體系化來維續法秩序的基礎標準的穩定性或持續性”。⑧ 也正因為如此，在社會主義法律體系已經建成的當下，有學者提出“體系前研究范式”有必要向“體系后研究范式”轉型。⑨ 而當下法學研究領域法教義學的興起，也正是學者力求法學與法律體系化所致。

法律的體系化，必然意味著權利的體系化，因為法律的核心是權利義務關系，法律正是通過對權利義務關系的規范與調整來實現對社會的調整與整合的。因此，權利的體系化實際上是法律體系化的先決條件。沒有首先安排好權利的體系化問題，法律的體系化注定無法實現。權利的體系化既意味著單個權利自身在構造上的體系化，也意味著各種權利所構成的權利體系的條理化、層次化與類型化。

所謂權利在自身構造上的體系化，是指權利成其為權利所需滿足的要件均已完備。根據學者所歸納的權利四維⑩，權利必須滿足四個維度才能完備：一是滿足法律關系之基本構造的需要，即權利及與權利對應的義務主體都是明確的，權利義務關系所指向的客體也是明確的從而可以由權利主體主張、義務主體執行落實的;二是具有道德上的正當性，即權利必須具有獨立的規范性內在，且這種規范性內在獲得社會認可，從而可以根據義務主體的內在認可而不是只能根據國家暴力而得到尊重、落實。每一種權利之所以能獨立出來，區別于其他權利類型，正是因為其具有獨特的內在規范性，比如說人格權之于財產權、公法權利之于私法權利、社會權之于自由權;三是必然有被侵害的可能。作為客觀價值規范，權利被設定出來，就是為了對利益進行分配從而定分止爭。如果權利不會被侵犯，即意味著相應的社會沖突不存在，權利也就沒有設立的必要了;四是具有可司法救濟性，即如果一個權利不能被國家強力機制所保障，那么這種權利也就沒有實際意義，無救濟無權利即為此種邏輯的形象提煉。也正因為每一個權利實際上都具備了上述內在與外在，所以任何一個法律權利實際上都意味著一套相應的法律體系。

而權利的體系化，是指各種權利按照一個統一的價值規范組成條理化、類型化、層級化的結構與框架，盡管彼此之間有沖突、有競合，但也能有機地組合在一起而各安其位、運行不悖，從而全面有序地規范整個社會生活。如果說法律是一個金字塔式的形式化規則體系，那么權利體系同樣具有這樣的體系化結構，各種具體權利構成了這個體系的紐結。以公法權利體系為例，可以把公法權利理解為公法權利與私法權利所組成的體系下的權利類型之一;然后在公法權利之下，又可以分為基本權利與非基本權利;在此之下，又可以分為消極權利與積極權利，即作為第一代人權的自由權與作為第二代人權的社會權;而無論是自由權還是社會權，從權能上又可以分為霍菲爾德式的自由權、狹義權利、形成權與豁免權，或是德國式的形成權、請求權、支配權與抗辯權;而根據權利之間的順位，則可以將權利進一步化分為源權利與次生權利，比如公民的人身權就是源權利，而這種權利被國家侵害后所產生的賠償請求權即次生權利。{11} 這些分類總的來說是按照遞進關系或者說權利體系結構的細化角度來進行的，后一層次是對前一層次的進一步細分，由此通過權利的類型化實現權利體系的結構化與層次化。當然，在公法權利中還可以進一步進行諸如程序權利與實體權利之類的細分。通過上述權利的類型化建構，各種權利劃分才能涇渭分明，而不至于混淆，才能適配于其背后各自秉持的價值，才能實現各種價值的有序排列與均衡，從而實現權利體系內價值的統一化，進而實現權利的體系化。

2. 權利研究體系化之于新型權利研究的意義

表面上看，體系化在字面上與新型權利之“新”存在著邏輯沖突，因為體系化意味著要將新型權利混一于既存權利體系之內，而這很可能意味著權利的新型性被消解。但這是一個偽命題。因為不管權利新在何處，其總是要進入學理上所建構同時在制度上也得到確認的權利體系的。權利可以是新的，權利的權能可能是新的，但權利體系與類型卻具有很強的穩定性，因為整個法律的總體價值與框架是穩定的。除非社會發生了革命性變動，意識形態發生了整體性轉型，否則任何新興權利都必須進入既有權利體系以盡可能維系法制的穩定，節省變法的成本。概言之，一種權利主張要想被納入法律所保護的權利范疇內，就必須接受、遵循并適用既有權利及其所屬體系的邏輯與價值而不得違背，否則就只能大膽假設、小心求證，別具一格地另立門戶。顯而易見，在另立門戶近乎不可能的情況下，可行的路徑就只余尋求被整編入既有權利體系一途，否則新型權利會存在嚴重的正當性危機。比如，個人信息權不管是財產權，還是人格權，抑或是二者兼而有之，它總歸可以作為私法權利，也可以作為公法權利而被加以研究、加以制度化，為此，就必然要接受公法權利與私法權利各自邏輯的約束。進言之，即使某一權利因其新穎性在此一層次不能找到落腳之處，但也可以上溯到更高層次，在彼處找到安身之所。而一旦尋得安身立命之所，體系化就能夠迅速幫助我們找到權利的建構方法與權利的保障之道，實踐中的法律問題將循此解決，至不濟，我們也能因此有效避免在尋求、確定法律問題解決之道過程中的失誤。此即權利體系的推理與定位價值所在。換言之，因為權利體系由清晰的各類型權利所組成，所以權利體系本身也意味著行之有效的權利分類方法，其都能幫助我們有效認識權利現象、厘清權利主張、建構權利體系、解決權利沖突。如有學者即運用霍菲爾德所建構的類型化權利體系，對宜興冷凍胚胎案判決中法院所提出的兩種新權利即監管權與處置權的內核進行了精確界定，并指出這種所謂的新權利并不能解決本案中冷凍胚胎歸屬的法律難題{12}。就此而言，霍氏的權利體系在此幫助我們認識了該案以及類似案件中的權利主張關系是什么，該權利主張與現行權利體系之間的緊張是什么，目前的解決方式亦即新型權利是否可行，從而為我們更為合理地解決類似問題、建構合理的新權利掃清障礙。

之所以權利體系化具有如此功能，是因為任何概念實際上都意味著一套體系，當研究者運用一個特定概念時，也就意味著與之相應的整個體系要被運用，相應的制度都要被運用。也就是說，在法律體系中，權利概念能起到呈現體系性秩序的功能。比如，“所有權”這一概念的使用大大減少了法律規范的數量，并展現出了不同法律事實與法律后果間的體系性關聯。{13} 換言之，權利本身代表著一套在學理上、制度上已經成熟的規范體系，一個成熟的、公認的權利概念本身即意味著一套成熟而自洽的規范體系。凱爾森即指出，規范的功能在于提供解釋框架。{14} 因此，當研究者將某一權利納入既有權利體系之下時，或是運用某一權利概念來指稱其所主張的新型權利時，也就意味著其在獲得既有體系給予的降低論證成本與論證風險的便利時，也必須承受既有框架帶來的約束，要確保與其所歸類的權利種屬、權利體系保持一致，從而維護研究與主張在邏輯上的一致性與框架上的一體性。比如，有學者在運用憲法權利、基本權利、人權與法律權利這一權利脈絡界定民生權時，有意識地將自然人、法人與其他組織排除出民生權義務主體之列{15}，這樣就維護了民生權研究在邏輯上的一致性，因為這些權利術語在邏輯上即意味著其將民生權歸屬于公法權利，即公民向國家主張的權利，因而不能將自然人等私法主體作為民生權義務主體。反之，如果權利論證與建構只是停留在直覺主義價值觀層面，而未能有意識地將之置于權利體系中加以審視，那么權利主張就極有可能因缺乏體系化框架的支撐而陷入論證不嚴謹、不深入、不全面的窘境。因此，權利體系對新型權利既構成支撐，也構成了制約，新型權利研究必須承受這種雙刃劍效應。

總而言之，之所以要運用體系化方法來研究新型權利，一是因為權利體系的經典性使得我們可以在尊重前人知識的基礎上進行研究并由此節省研究成本、提升研究層次;二是因為新型權利總是需要被整編到既存體系中來解決其安家落戶問題，同時要接受權利體系的審視，看其能否成立，進而通過類型化方法來順利實現制度建構與權利救濟;三是權利體系所提供的經典權利類型構成比較嚴謹公認的學術范疇，足以使我們避免犯一些低級錯誤，維護研究在邏輯上的一致性。除了上述便利外，權利體系還具有溝通價值，權利體系所提供的穩定而經典的分析框架與明確嚴謹的概念，將顯著減少溝通中因為概念本身不明確、有歧義導致的溝通障礙，從而促成深入共識的形成與學術智識的增長。

三、當前新型權利研究中的非體系化現象

1. 權利構造上的疏漏

權利構造上的疏漏，是指論者在將某一權利歸屬于某一權利類型或是賦予其某種權利屬性時，并沒有按照該類型或性質進行相應的制度建構，從而導致權利的構造，即權利正當性、權利主體、義務主體、客體、侵權機制與救濟等方面存在著疏漏，不完整、不充分。有研究者指出，采光權是兼有公權和私權性質的雙重權利，理應同時受到公法和私法的雙重保護。{16} 從此界定出發，作者在建構采光權時就應該簡明清晰交代，作為公權的采光權的構造，即采光權為何具有公權屬性，其價值基礎是什么，其義務主體是哪個國家機關，國家機關又承擔著什么樣的義務，公民該如何獲得救濟，等等。如此作為公權的采光權的構造才得以完滿，采光權作為公權才得以成立。但是，研究者并沒有清晰交代作為公法權利的采光權對應了國家的何種公法義務，國家為什么對之存在公法義務，也沒有交代國家是如何侵犯作為公權的采光權，公民又該以何種公法方式去救濟遭受侵犯的公權性采光權的。這就產生了權利構造上的疏漏。研究者雖然緊接著在這一權利界定之后就不僅提出要從相鄰權、地役權等私法權利角度出發來保護采光權，還從建筑采光標準出發，將違背建筑采光標準的行為作為環境侵權行為加以規制，但研究者一直沒有提到政府對公民采光權的義務。也正因為沒有認識到公法權利乃是公民向國家主張的權利，所以在論及采光權救濟時，也同樣找不到作為公法義務主體的政府或國家。因此，研究者要么是疏漏了采光權的公法權利維度，從而未能全面建構采光權，要么是錯誤理解了公法權利概念，因行政機關出臺建筑物采光標準之故而在這一維度上將采光權理解為公法權利。

2. 權利定性上的矛盾

權利定性上的矛盾是指論者對其所證成或證偽的權利的界定出現了前后矛盾。比如，有研究者認為，環境權在我國語境中是無法權利化的“環境利益”，很可能是一種無法進入法律實踐的政治性修辭。為此，應當以環境義務作為環境法體系建構的核心。然而，其又認為，公民可以根據《中華人民共和國行政訴訟法》第2條、第12條的規定，對“具體環境行政行為提起撤銷之訴，或針對環境行政機關的不作為提起課以義務之訴、管制措施請求之訴，也就使公民避開環境公共性難題帶來的訴訟困境，而支持其以國家義務為根據尋求國家救濟”。{17} 這里就出現了權利定性上的矛盾。因為，依據這些行政訴訟法條款而提出的訴訟恰恰是基于公民權利即人身權、財產權而非國家義務。《中華人民共和國行政訴訟法》第2條規定得清清楚楚：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟”，第12條則列舉規定了“申請行政機關履行保護人身權、財產權等合法權益的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復”可以提起不作為之訴的情形。這兩款規定其實都規定了提起訴訟必須以行政機關作為或者不作為侵犯了公民的人身權、財產權等主觀權利為前提，而不是行政機關違背了客觀義務就可以提起訴訟的。就此而言，在此公民不是以國家的環境義務被違背，而首先是以人身權或財產權，或者說具有人身權、財產權內核的環境權被侵害為理由提起的訴訟。進言之，當研究者據此認為公民可以提起環境行政訴訟時，其在邏輯上已經承認了環境權，或承認環境權可以作為人身權、財產權的一種子權利了。

3. 權利框架的錯置

權利框架的錯置是指研究者將某一權利、某一制度錯置于不屬于該權利的體系中，從而導致對權利的理解與建構出現了偏差。有論者認為，將分數視為隱私的較好論證是“學習權”的個人主義視角，是將“學習”真正當成個人所屬的一件私事，它強調并尊重學生的主體地位及不受外在的強制性評價。正是在個人主義路徑上，學習的個人自主性和隱私權本質相契合。{18} 然而，如果從受教育權的社會權屬性出發，又如果回到學習權所需置身的處于上位位階的受教育權，就可以發現，從以個人自由為內核的隱私權進路去認識、界定這種所謂的分數上的學生隱私權，是先天不足的。因為它忽視了作為社會權的受教育權，并不建立在個人主義基座上，因而學生隱私權，不能從個人主義出發加以理解和建構，而必須從受教育權的社會屬性出發加以理解和建構。如果不顧這一根本維度，所謂學生隱私權注定因為違背于受教育權的社會邏輯而在實踐中步步難行。又有論者認為，作為一種公法工具，土地規劃權在對土地財產權規制時必須遵守法律保留原則。{19}的確，在西方私有財產制體制中，規劃權的確是侵犯公民財產權的行為{20}，所以其確需要受到法律保留原則的規范。但是，在《中華人民共和國憲法》第10條確立了迥異于西方土地私有制的城市土地國有制背景下，公民所擁有的土地權在什么意義上屬于不可侵犯的基本權利，法律保留因此能否適用、如何適用，是不能生搬硬套域外土地私有制之上土地法律制度與法律理論來厘定的。也就是說，如果要借助規劃權這一概念來理解和建構我國公民之于城市土地的權利，就不能將之錯置于以消極自由為基座的權利體系之中。

4. 權利順位的顛倒

權利與權利之間不僅存在競合關系、沖突關系、種屬關系等關系，還存在著位階關系或者順位關系，前一權利是后一權利的前提，后一權利為前一權利的維護與實現而服務。霍菲爾德式權利體系中的源權利與次生權利、德國式權利體系中的基礎權利與請求權，即具有這種先后關系。有的學者沒有認識到權利之間的順位關系或者說先后關系，導致對權利定性錯誤，或是導致在圍繞權利建構法律制度時根基不穩。

如有研究者主張代際生育平等權，即由于國家政策和法律對公民生育權的限制，導致不同代的公民生育權的不平等，因而其享有要求國家構建科學合理的保障與救濟制度的權利。其從發生學視角出發，將代際生育平等權定性為社會權。{21} 然而，其僅僅看到了這種所謂的代際生育平等權與社會權的相似性，卻沒有看到其與社會權的根本不同。其根本區別是，社會權是一種源權利，而不是源權利被侵犯后法律為了救濟其而設定的次生權利;而代際生育平等權，在研究者的設定中，卻是生育權被限制后國家基于補償目的而應設定的權利，從而屬于次生權利范疇。而且，因為生育權利屬于基本權利，所以剝奪、限制這種權利后的補償，既不能延續社會權的實現路徑，也不用承受社會權的外在限制，即因為社會權不是源于消極自由被侵犯而生的權利，所以對社會權的滿足總是要考慮到國家的財力，而無需受消極自由權的約束，而消極自由權的救濟則不能如此。就此而言，將代際生育平等權視為社會權而救濟，反而限縮了該權利被滿足的范圍與力度。非但如此，將這一權利理解為社會權，也誤解了國家在其中的角色，并進一步限縮了公民相應的權利。比如，社會權貫徹輔助原則，即國家只在公民自己無能力解決基本生存需要時才站出來提供幫助，如果公民自己能解決問題，國家就有權拒絕承擔給付義務。{22} 而在國家而不是社會限制生育權的情況下，社會權所內涵的輔助原則如何適用，代際生育平等權的普遍性又該如何與社會權的輔助性、補充性相協調？倘若研究者貫徹了權利體系化思維，能厘清代際生育平等權與生育權之間的關系與關聯，從而把握兩者之間的位階關系，或是認識到社會權在權利體系中的源權利或基礎權利地位，自然就不會犯這樣的錯誤了。

再比如又有論者提出，應以環境權作為民法上請求權的基礎權利，對環境權請求權體系進行合理構建，從而通過請求權這一樞紐，讓環境權合乎邏輯、恰如其分地融入到民法典中，讓環境權盡快地上升為法定權利。{23} 然而，這種思路于理不合。在溫德夏特那里，請求權只是權利的一種權能，與支配權、形成權等共同構成完整的權利。{24} 這就意味著，如果沒有在先界定、證成作為基礎權利的環境權的話，是無所謂基于該權利的環境權請求權的。而論者自己也承認，請求權系由基礎權利而發生的。就此而言，盡管請求權與基礎權利的關系非常復雜，絕非簡單的依附關系，但兩者畢竟不是一回事，且請求權必須在發揮、圓滿基礎權利時行使，因此兩者存在著邏輯上的先后關系。甚至其自己也將作為私權的環境權與其提出的作為其他請求權基礎的物權、人格權與債權等相提并論。循此邏輯，如果要確定環境權請求權，那么首先必須確定環境權。但該論者又指出環境權只是應然權利而非法定權利。因此，就請求權與基礎權利之間關系而言，是無法界定基于環境權這一基礎權利的環境權請求權的。而論者將之作為核心支點，以期從環境權請求權出發去建構的所謂的環境權體系，進而讓環境權這一基礎權利融入民法典成為法定權利，自然就是空中樓閣了。

四、新興權利研究的本土化維度

1. 新型權利研究中本土化維度之缺失

比如在采光權的研究中，研究者盡管也將采光權視為公法權利，但總體上還是將其作為私法權利而研究的。這在域外法律體系中毫無問題，因為采光權作為相鄰權是起源于私法體系的。即使在西方國家，經由公法對私有財產施加的社會義務式管制，公民得以通過公法管制而獲得采光權利，這種權利也依然是私法體系中的權利，因為其義務主體是私人。但在我國，因為要由國家通過城市規劃制度來形塑采光權所賴以存續的外在空間，所以城市公民的采光權首先是公法權利，即要通過公法的機制來獲得這種權利，并通過公法機制來確定采光空間的大小，之后才輪到私法來保護由公法所確定的采光權。也正因為如此，當前許多采光權救濟舍行政訴訟外別無他途。為此，早在2000年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條即規定，被訴的具體行政行為涉及其相鄰權或者公平競爭權的，公民可以提起行政訴訟。因為認識不到規劃法制所確定的采光距離實質上是對公共空間資源的分配，認識不到公民對城市空間這一公共資源的公平分享權，所以即使作者認識到了多數城市設定的地方標準違背了國家標準{25}，也沒有認識到有些情況下是地方政府侵害了采光權，而不是開發商侵犯了采光權。如此一來，就必然導致在采光權的確定與救濟上忽視公法維度，必然導致采光權的建構不完整、不充分。同樣基于這樣的認識，盡管認識到采光權糾紛牽涉到公法與私法，但有學者還是只從建設工程規劃許可的合法性角度出發將之界定為公法問題{26}，卻沒有上升到采光權的公法權利屬性與公法救濟機制問題，因而未能深入挖掘采光權糾紛涉及公私法沖突的更深層次的法理問題，也未能由此探索更為合理全面的采光權救濟、保障機制。

同理，在規劃權與土地財產權關系上，因為研究者忽視了土地公有制，忽視了公民對城市土地的權利源于這一公有制并受公有制邏輯支配，而不是向西方國家私有土地權那樣凌駕于國家權力之上、只受財產權社會義務約束，所以才會誤認為我國土地規劃權要像西方國家規劃權那樣受法律保留原則的限制。{27} 其實，因為我國的行政規劃建基于國有土地制，規劃不是一種西方意義上的侵害財產權的行為，而是一種資源分配行為，要滿足的只是資源分配的平等原則與公益維護原則。同樣，因為土地公有制，我國公民對城市土地的權利并不同于私有制下的土地權，后者屬于消極自由、私有財產的范疇，屬于對抗國家干預的權利，而中國語境下公民對城市土地所享有的權利是一種公平分享權。因此，城市規劃行為是對國有土地之公平分享權的落實與形成，而不是對私人財產權的限制，將我國公民在規劃法中的權利，錯誤地理解為西方國家規劃法制中的公民權利必然帶來對規劃權的框架錯置。

2. 我國新型權利的本土化維度

上述兩例足以說明，我們在進行新型權利研究時，更為深層次的問題是沒有注意到權利體系背后的本土化維度。權利的體系化首先是權利體系在價值目標取向上具有一致性或融貫性，而我國權利體系在價值方面有殊異于經典的西方式權利體系之處，僅憑西方國家權利體系難以整全理解、表達我國公民的權利主張與需求，因此對我國的新型權利進行研究與建構時必須注重權利的本土化維度，否則不足以實現權利建構的體系化。進言之，若一種權利純屬移植的產物，移植過來時水土不服，又如何能實現權利的體系化？就此而言，實現權利的本土化是實現權利體系化的前提。不過，正因為本土化往往更為深層次地體現了吾國吾民獨特的價值追求，所以從這個角度來說，本土化更側重權利研究中的價值理性維度，而體系化則更側重于在價值確定的情況下研究中的工具理性維度。

權利的本土化維度無處不在，蘇力教授所提出的法治的本土資源說在揭示了我國法律體系的本土化維度時，也同時揭示了權利的本土化維度的廣泛存在。{28} 比如，秋菊的訴求有沒有正當性？當然有。但其訴求卻在一套移植于西方世界的法律體系中無法適當表達，無法被現有西方化的權利體系精確編碼。而這正好表現了法治建設進程中公民的權利訴求因法治語境的不同需要用新型權利而不能以傳統西方式權利表達的現象。不過，這種本土化維度，并不僅僅因為不同的文化價值觀念所致，還在相當程度上因為我國改革開放以來法制建設的基礎與西方國家大不相同。根據經濟基礎對上層建筑的決定性作用原理，我國在社會主義公有制上建構的法治、法律與權利，也必然和西方法治、法律與權利存在著根本不同。相應地，我國無法從西方既有的權利體系中全盤尋得表達中國人民權利訴求的概念，而只能不斷創設新型權利來滿足相應需求。

西方國家的法制體系與權利體系之建構是以自由主義為核心并不斷向外界擴充自由空間，并將外部世界不斷納入西式自由主義體系的過程。這一本質決定了任何權利主張必須服從自由主義的邏輯與體系才能得到承認與表達。這就使得西方權利體系具有一個顯著的特征。即，個人權利具有不可動搖、不可替代的核心地位，其他權利，不管如何重要，都只能支撐自由權，而不能與之相提并論、分庭抗禮。{29} 盡管公民對人權的需求隨著社會發展而發展，以個人自由權利為核心的自由主義人權話語體系因此先后經歷了三次擴展，但個人自由權利作為人權話語體系的核心地位始終沒有改變。在我國，20世紀80年代以來的改革也是市場經濟取向的，但因為它是由計劃經濟向市場經濟改革、轉型而來的，是建立在生產資料公有制基礎上的，因此，從一開始我國改革開放過程中涌現的新權利就與西方權利體系存在著起點上的根本不同。基于以往的計劃經濟體制與生產資料公有制，資源都是國有或集體的，產權都掌握在國家、地方或集體手中，具有公共性，市場化改革意味著對這些公共資源的重新分配與產權界定，必須貫徹公平、公正、公開的邏輯，必須滿足公共財富的民有、民治與民享原則。換言之，在社會主義改革這一改革紅利釋放過程中，必須滿足人民更多的獲得感、分享感與幸福感，而不能單純追求效率需要。{30} 這是我們這個轉型社會、轉型時代最大的轉型正義。其轉化過程中所形成的私人財富，不能完全放置于西方式私有產權觀中來進行權利界定與權利配置。因為，它們源于公共財富，就必須接受公共財富所追求的公平、公正價值的約束。簡言之，不受干預的自由在此必須讓位于資源分配的公共性，讓位于資源分配的平等，讓位于公平、公正與公開價值。如此一來，源于公共財富的私權就必然在權能、效力、調整機制方面不同于我們習以為常的私權。與此相應，我國的權利體系也必然在結構上、在層次上、在類型上呈現出更為不同的風貌。

也正因為如此，無論是采光權，還是其他基于公共資源的權利比如戶外廣告發布權{31}、采礦權{32}乃至受教育權{33}，都必須置于資源公共性這一基礎規范下去理解、建構，必須貫徹公法權利的體系思維，必須注意資源公共性對權利界定與權利建構的影響，而不能僅僅從私法、私權角度出發加以理解，否則就會面臨水土不服、說服力不足的窘境。而我國新型權利研究中所出現的本土化維度缺失，正和我們習以為常、不加反思的作為權利體系之元規范的價值規范，與我國法律所體現的價值規范不一致，而有關研究者卻未能意識到這一點。

五、結語：新型權利研究必須注意方法

面對紛繁復雜的新型權利主張與現象，我們需要科學的研究方法去偽存真、去蕪存菁，需要科學的方法與態度去建構一個更為科學的權利體系來審視、吸納與協調各種主張。因此，新型權利的研究必須具備體系化思維，在體系化框架的指導與約束下進行。這就意味著，研究者在創設新型權利概念時，必須貫徹體系化思維，既要全面理解并把握體系化視角下權利的四個維度，也要把握此種權利在整個權利體系的位置，自覺建構體系化的權利。換言之，權利研究的視角與方法是多元的，但至少在技術理性層面，新型權利的主張與論證要秉持技術理性思維，放置于既有成熟的、實證化的權利體系中。除此之外，因為改革開放及與此相應的法制建設是建基于公共資源從計劃經濟式配置向市場經濟式配置的轉型之上的，這一國情決定了我國的法治建設與權利結構具備更為豐富的價值維度與底色，既有西式權利體系和研究范式難以完全有效承載與表達，因此，在闡發、論證與建構我國的新型權利時，也必須注意權利所置身的本土法制，從而確保新型權利是具備堅實的本土基礎的。惟其如此，我們才能避免一些低級失誤，扎扎實實地推進我國權利體系的生成與發展。

注釋：

① 張翔：《基本權利的體系思維》，《清華法學》2012年第4期。

②⑦ 侯學賓、鄭智航：《新興權利研究的理論提升與未來關注》，《求是學刊》2018年第4期。

③ [美]安格倫頓：《權利話語：窮途末路的政治言辭》，周威譯，北京大學出版社2006年版，第4頁。

④ 姚建宗、方芳：《新興權利研究的幾個問題》，《蘇州大學學報》（社會科學版）2015年第3期。

⑤ 姚建宗：《新興權利研究》，中國人民大學出版社2011年版，第4頁。

⑥ 趙宏：《行政法學的體系化建構與均衡》，《法學家》2013年第5期。

⑧ [德]阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構》，林明鏘等譯，北京大學出版社2012年版，第28頁。

⑨ 陳甦：《體系前研究到體系后研究的范式轉型》，《法學研究》2011年第5期。

⑩ 參見謝海定：《作為法律權利的學術自由權》，《中國法學》2005年第6期。

{11} Wesley Newcomb Hohfeld， Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning，edited by Walter Wheeler Cook， Yale University Press， pp.101-102.

{12} 參見侯學賓、李凱文：《人體冷凍胚胎監管、處置權的辨析與批判——以霍菲爾德權利理論為分析框架》，《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2016年第4期。

{13} 雷磊：《法律概念是重要的嗎》，《法學研究》2017年第1期。

{14} Hans Kelson， Pure Theory of Law（Revised and Erlarged）， Translated by Max Knight， The Lawbook Exchage，Ltd， 2005， p.4.

{15} 參見張珵等：《民生權適用中的核心問題研究——由排除妨害糾紛案件引發的思考》，《北京行政學院學報》2016年第4期。

{16}{25} 王者潔：《采光權侵權的救濟路徑與規則》，《學習與探索》2015年第4期。

{17} 杜維超：《在修辭與實踐之間：環境權概念的貧困及其義務轉向》，《求是學刊》2016年第6期。

{18} 李延舜：《學生隱私權初論——從“教不嚴，師之惰”談起》，《法學論壇》2016年第3期。

{19}{27} 吳勝利：《財產權形成中的公權力規制研究——以土地規劃權對土地財產權的規制為核心》，《學習與探索》2017年第11期。

{20} E. R. Alexander， Planning Rights and Their Implications， Planning Theory， 2017， 116（6）.

{21} 葛先園：《試論代際生育平等權的社會權屬性》，《法學論壇》2016年第3期。

{22} 參見喻少如：《論行政給付中的國家輔助性原則》，《暨南學報》（哲學社會科學版）2010年第6期。

{23} 王宏：《論民法總則制定后環境權在民法典中的建構——從作為請求權的新型基礎權利出發》，《法學論壇》2017年第6期。

{24} 參見金可可：《論溫德沙伊德的請求權概念》，《比較法研究》2005年第3期。

{26} 顧大松：《法定與意定：規劃許可采光糾紛的公私法解決路徑》，《國際城市規劃》2017年第1期。

{28} 參見蘇力：《法治及其本土資源》（修訂版），中國政法大學出版社2002年版，第24頁以下。

{29} 參見常健：《以發展權為核心重構人權體系》，《求是》2017年第14期。

{30} 比如，蘇聯解體之后的俄羅斯為了追求公平與正義而創設了一些新型權利將一些原來的公有資源配置給私人時，但這些新型權利卻導致了影響資源利用效率的反公地悲劇。

{31} 宋亞輝指出，地方城市作為“戶外廣告發布權”的產權主體及其依據城市空間有效性理論是站不住腳的，因為它們不符合物權法的規定與理論。參見宋亞輝：《新權利的生成：以“戶外廣告發布權”為例》，《法制與社會發展》2010年第3期。但物權法本身并不能解釋為何有的空間廣告價值高而廣告價值低，而這一點，恰恰要引入地方政府對公共空間的基礎設施投資才能得到解釋。資源公共性在決定這種廣告發布權的性質時就不能不成為必須考量的維度。

{32} 民法學者從私法體系出發將礦業權等開發、利用之額按資源的權利稱為準物權或用益物權并不恰當，因為這種權利內嵌于社會公共利益，是一種公私交融的經濟權利。郄偉明：《社會語境下礦業權性質之考辯》，《法學家》2012年第4期。

{33} 從受教育權的公法權利屬性出發，對齊玉苓、羅彩霞等受教育權訴訟及相關評論、學術研究的反思與批判，參見袁文峰：《受教育權憲法條款援引、內涵及救濟途徑——基于齊玉苓案與羅彩霞案的分析》，《政治與法律》2015年第4期。

作者簡介：陳國棟，大連理工大學法律系副教授，大連理工大學星海優青學者，遼寧大連，116024。

（責任編輯 ?李 ?濤）