刑事訴訟中鑒定意見采信制度的探究
——以美國專家證據制度為借鑒

陳 迎

中國礦業大學(北京)文法學院，北京 100083

一、美國專家證據采信制度的發展

(一)前期發展

1.普遍接受規則

在美國，關于法院要采信的各種運用科學方法原理的證據，是否能過對其進行采信，弗賴伊的案例把這個問題提到了表面上，讓這種新型的科學方法和原理能夠運用在司法程序當中，確立了“弗賴伊規則”。但是這種規則在弗賴伊案中并沒有得到特定領域的普遍接受，因此沒有對這種測謊結果進行采信。

總的來說，普遍接受的規則就是當一個科學實驗得到的結論或者根據新的科學理論實踐得出的技術，運用這種科學技術結論的時候，法院要觀察這種科學技術結論是否在它特定的領域得到了其專家的普遍認同，然后再決定對這種科學技術結論是否進行采信。

＂弗賴伊規則＂主要包括兩個步驟：一是首先明確界定科學原理和科學發現所屬的具體科學領域；二是審査其在所屬的科學領域內是否達到普遍認可的程度。[1]一般來說，這種“普遍接受”標準來自兩個層面：其一，這個證據來自科學和技術領域；其二，這一證據的科學原理和技術方法已被這一領域的專家廣泛接受。但其也存在一些問題，比如當法官缺少專業知識難以判斷的時候，隨著科學技術的發展，會更加難以定義“普遍接受”的規則標準。

2.多伯特規則

1989年，美國聯邦地區法院審理的多伯特訴藥品公司(Jason Daubert VS Merrell Dow Pharmaceuticals，Ine)案，二審認定發回重審，其理由是認為本案對科學證據的審查不該適用弗賴伊規則，應該適用《聯邦證據規則》。本案重審時，運用了多伯特原則，因原告沒有達到“多伯特標準”，所以原告敗訴。

多伯特規則的綜合觀察標準為：“專家證據所依據的理論或方法是否可核實或已得到證實；形成這種專家證據的方法和理論是否與目前公布出來的出版作品基本相似或相同；這種技術方法在被專家使用的過程中存在許多錯誤的地方，這種錯誤有已知的錯誤和未知的錯誤，并且還要觀察它是否符合目前存在的技術方法的適用標準；這種技術方法的概論和理念在它特定的科學領域匯總得到了普遍接受。”

(二)新發展

《聯邦證據規則》的702條修訂增加了三條內容：“運用在其中的證詞證據所依據的數據和事實是有理由并且充分的；證詞證據是根據有依據和有規則的原則和方法產生的；專家證人對于這些事實和證據要有規則按照法定的原則和方法進行其與案件的適用。”這種新發展給出了一個新層面的考慮點，即關于原理和方法運用到個體結果的適用問題。

這次的修訂，建議法庭不僅要考慮專家證言的來源及背景，還要考慮它在當前案件中的應用，這在認識論上前進了一小步。但“可靠”、“確實”、“充分”這些公式化語言并不能實質指導法官如何審查專家證言。[2]

703條主要規定的是在專門性問題即特定的案件當中，專家的意見和證詞還有推理所依照的數據和事實并不一定要是專家本人知悉的，也可以是在庭審、專家聽證之前或者之中所知悉的。但如果專家對于這個特定案件的問題形成的證詞是依靠于這些數據事實而存在的，那么對這些事實和數據都不屬于證據的可采納范圍。

修改后專家證據和意見所依照的數據和事實，是在案件中能夠從專家所知道的或者親自能夠意識到觀察到的數據和事實。然而，如果事實或數據在其他方面不可受理，則提交人只有在法院認定其在幫助陪審團評估意見方面的證明價值嚴重超過其破壞性影響時，才可向陪審團披露。專家分析證據材料時，用于證明證據材料的事實或數據不要求可受理。在例外情況下，如果有利于陪審團判決的有利條件大于不利條件，則允許披露這些基本的輔助事實或數據。

在美國，證據規則是不分民事刑事的，專家證據規則在民事案件和刑事案件中都加以運用。若將證據采信制度進行公式化，并不能根本的解決采信的問題。在這里703條主要針對的是傳聞證據，更多的是關于專家證人要親自感知的問題，在這里就不多描述了。

(三)美國法院采信專家證據的主要審查方面

1.關于專家證人資格的具備

在美國的專家證據制度中，只要具備比較專業的技能或經驗，能夠幫助法官和陪審團理解這些專業的知識，就能夠用“專家證人”的資格出庭作證。

2.對于專家證據的相關性審查

對于專家證據制度的相關性審查，主要指的是對其證據內容的審查，即關鍵在于審查內容，專家證據要與爭議事實相關。

這種相關性審查具有必要性，因為這樣有助于案件的審理，也有助于專家證據的排除與應用。

3.專家證據的可靠性

專家證據的可靠性主要是指專家證人的證據所依賴的事實數據、方法理由論證等都是真實確定、依法可靠并且能夠運用的。

目前形成專家證據的方法或者原理，主要是期刊發表、同行認可、實踐可行、業內標準等。這種可靠性主要由科學方法理論或者原理組成，并且還要具備三個條件：(1)這種專家證據的方法理論的基礎是有效的，能夠被采用。(2)這種方法理論的具體科學技術運用在實際層面是有效的。(3)這種科學技術在特別案件中的運用是能夠合理有效的。

還有自身特殊性，比如專家證人資格、必要性及可靠性要求。

二、我國司法鑒定意見采信制度的現狀與缺陷

(一)現狀和目前主要缺陷

關于這種采信問題，我國目前對于司法鑒定意見的采信排除的很少，其本質上大部分都是直接采信的。

比如鑒定水平的參差不齊。若鑒定結果因為鑒定水平發生了錯誤，其結果被采用的話會導致誤判。多重鑒定重復鑒定采信困難。我國刑事案件的鑒定，存在許多重復鑒定的案件，這種重復鑒定，循環往復，會導致案件遲遲難以結案，容易使案件陷入混亂。鑒定機構的設置與管理較為混亂。由于鑒定機構的不斷增多，其設置和管理夠沒有具體明確的規則，導致整個設置管理的過程過于混亂，還有比如有多重鑒定機構進行同時鑒定。會導致鑒定結果無法判斷，其真實性難以得到可靠的認定。

鑒定意見的質證缺少程序和規定，其規定過于寬泛，對于鑒定機構做出的鑒定意見，其審查的具體標準和程序也并沒有什么過多的規定。

在科學領域方面，專家與法官之間的知識鴻溝是不可避免的，即使是相關知識領域的專家作為事實裁判者，他對涉及的所有專門知識也不可能完全勝任。不僅如此，法官認定事實的主要方式是自由心證，自由心證雖然傾向于遵從自己內心，但是并不是代表法官可以恣意裁判。在這種情況下，法官會過分依賴鑒定意見，導致其對于鑒定意見的采信產生盲目信任的問題。

(二)科技快速發展下鑒定標準更新過慢

由于新技術的發展，目前司法制度的缺陷明顯增加，對于新技術的評判標準過于缺乏。現在刑事訴訟中的司法鑒定的標準更新跟不上時代的發展，傳統觀念上之前存在的司法鑒定技術有了新的發展，而現有的鑒定標準和鑒定采信制度的更新跟不上新技術的發展。

目前，現行《司法鑒定程序通則》修訂后刪除了對于“鑒定新技術成果的使用”一項的規定。

這樣在接觸實踐后，發現鑒定有許多弊端，比如鑒定科目、鑒定方法都是固定的，出現問題時用現有的鑒定方法難以解決。出現大量鑒定意見結果的產生使用的方法，與其書寫報告上面的鑒定方法不一致的情況。即實際使用的鑒定方法沒有相關的規定。

在社會的發展和科學的進步下，大數據更新發展是必然的。在大數據的前提下，鑒定標準更新的速度過于緩慢，有很多專家意見的提出和證據本身使用的鑒定方法不符的情況，許多鑒定意見需要運用新的鑒定方法得出，但在其當前的司法鑒定程序中，這種鑒定方法不存在于規則之內，屬于法定鑒定方法的領域之外。而運用程序規則中的鑒定方法和技術，得出的鑒定結果不夠實用，有的甚至不能對案件進行推進或者直接無法得出鑒定結果。這種時候對于新的鑒定技術成果，沒有特定的鑒定程序標準，也不能夠進行適用，就會導致鑒定程序無法得到結果，沒有得到鑒定結果，更不能繼續研究采信層面的問題。

三、我國的鑒定意見與美國專家證據制度的對比

鑒定意見采信是我們國家獨有的概念，美國并沒有這個概念。在美國鑒定意見就稱為專家證據。

而關于采信一般來說，原理和方法論本身為采納層面的問題，而因為此原理和方法論產生的結論是采信層面的問題。但目前我國對于采納和采信的分割并不明確，只寫采信方面論述也不全面。因此在本文中的采信，同時包括采納與采信，即采納層面的證據能力和采信層面的證明力。

美國的專家證人幫助法官認定事實，但專家證人提供的證據一般是利于己方當事人的，所以法官需要審查，決定是否采信。而我國的鑒定意見由鑒定人做出，給出最后意見，由法院決定并指定。很容易對于司法鑒定意見存在過于信任的情況。

在鑒定意見與專家證據的形式方面，美國的“當事人主義”，即大部分情況下，其鑒定權利的啟動由當事人掌握。這種當事人主義為當事人本身提供了更大的利益保證。美國提供專家證據的一方，需要讓專家證人到庭接受詢問。美國對于專家證人的范圍比較靈活廣泛，但對于其法律具體規則的適用較為嚴格。而我國鑒定意見常常以書面形式出現在庭審中。而且我國的鑒定意見和機構范圍不太廣泛。

在鑒定結果的采信方面，在美國，法官擁有更多的自由裁量權。但其通過不斷調整和規范證據采信規則和司法采信程序，來彌補法官自由裁量權中“自由心證”的不足。在美國，他們把專家證人和鑒定人看作同一類人，甚至可以說二者是相等的，因此對于這些專家證人做出的鑒定意見和結果采信問題，一般都選擇對專家證人或者說鑒定人進行提問和質問的方法，這種形式能夠充分體現當事人雙方的辯論，也表現了他們的對抗式法庭形式，根據這種對抗，可以讓鑒定意見的結論得到更好的論證，使其效力更加有依據。當然，這種雙方當事人進行的辯論最后得出的鑒定意見和結論，并不能夠直接的對判決產生影響，而是要讓法官和陪審團對于這種鑒定意見和結論進行辯證的看待，運用辯證推理的方式自行決定是否要對這些鑒定意見進行采信。

在實踐中，當事人和其律師尋找的專家證人，并不一定是最專業的，而是為了勝訴，去尋找的能夠使其勝訴的證人，這是一種目的性的選擇，所以會出現當事人聘請的鑒定人做出的鑒定，可能會存在不公正的現象。

目前來說，我國還是缺少具體的鑒定意見的采信標準。很多法官由于對于具體鑒定問題的專業性知識不足，對于鑒定意見會存在偏信、偏聽的情況，甚至迷信鑒定意見的“科學光環”，導致我國目前基本上對于法定鑒定程序做出的鑒定證據完全采信，并不進行過多的審查。

四、鑒定意見采信制度改進的建議

(一)完善關于鑒定人的出庭作證制度

對鑒定人出庭的人身和財產采取保護措施。當鑒定人本身的人身和財產出現了重大問題，鑒定人不能出庭，所以為了使鑒定人不因為這種原因缺席，我們要保護鑒定人的人身和財產安全。

(二)加強在法庭上審查的科學性

我們應該增強關于鑒定意見實質性的審查。在法庭庭審的過程中，對于需要有專門知識的人來解釋的特定的科學方法和原理的特殊問題，應當讓這些專家證人、鑒定人來進行解釋說明，讓法官、陪審團等司法人員能夠更好的理解這種專門問題。也可以通過建立法官特定的鑒定科學知識的培訓制度，來提高法官的專業能力。

比如可以借助專家輔助人。專家輔助人最主要的工作就是在法庭上，對于做出的鑒定結論和意見進行理解和質證。[3]由當事人的其中一方出錢進行任職的專家輔助人，其與當事人存在利益關系，所以在做出觀點論述時，會存在對當事人雙方不公平的結論，并不能保證專家輔助人的公平性。在法官的專業能力不強的時候，專家輔助人能夠幫助法官理解專業問題，并且提出較為中立客觀的意見。

也可以增加專業陪審員。專家陪審員，簡單來說，就是和法官分工合作進行事實認定的陪審員。[4]專家陪審員主要可以保證庭審的進行，在當事人雙方和法官對于專門性問題不夠理解的時候，可以幫助他們理解這種鑒定意見，也可以對鑒定意見的科學性進行論述。

(三)對鑒定意見采信制度和司法采信新技術進行更加明確細化的規定

1.鑒定結論能夠可靠地適用于本案的專門性問題

專門性問題是一般人的經驗、常識無法解決的專門化問題，需要利用專門知識從特殊證據中獲取信息，并應用到專門化的知識中。

在解決專門性問題的時候，一般要由擁有專門知識的人來解決。這樣更有利于訴訟效率的保障，并且法官的知識在專業性問題上并不是十分完全，利用有專門知識的人進行解決更好。

所以在制定鑒定結論所依據的科學原理和方法的時候，得到的技術結論和規則，也需要可靠地適用于專門案件的專門性問題，這樣才能夠更好的解決案件。

2.審查鑒定意見所依據的科學原理和技術方法的科學性

我國目前對于現有科學原理和技術方法的審查，運用的是國標和行標，對于這種國標行標的審查制度，目前我們已經認可了它的科學性。而現行的《司法鑒定程序通則》對于新的技術成果的適用，刪去了原本的規定，又出現了新技術出現后無法使用的問題。

對于刑事訴訟中的司法鑒定意見的采信制度，我們要遵循科學的原則，要從科學有效、跟隨時代發展的角度來進行規定和細化，比如在這里我們就可以首先借鑒一下美國的專家證據采信的標準來確定：“(1)這種科學的技術原理已經在公開的、發型的出版作品上發表過并且已經被其所在的特定領域的同行認可；(2)這種科學技術原理在其特殊領域中得到了大多數人的普遍認同。(3)這種科學技術原理已經在理論上和實踐中都得到了驗證和認同，并且在實際運用中是正確合理的；(4)這種科學技術原理的運用應當存在制約標準，并且應當在司法鑒定活動中進行適用；(5)對于運用這種科學技術原理出現的錯誤進行調查，形成數據，對數據進行分析，來確定它是否能夠適用；”

之后根據我國的實際情況對其進行整理，對于其在刑事訴訟中的專門性問題的適用情況進行修訂，也要根據時代發展和現實狀況對于出現的司法采信新技術也進行更加明確細化的規則。

3.對于司法鑒定新技術的規定

要重視司法鑒定利于出現的新成果。司法鑒定的領域內，出現的新的科學研究成果，應該得到重視和支持。因為在法治的不斷完善與健全中，出現新的鑒定科學成果是必然的。

建立對于司法鑒定新技術實際運用的審查條件。在新的司法鑒定新技術出現，必定會引發實踐問題，但目前關于司法鑒定的新技術應用，缺乏具體規定和限制條件，導致很難進行實踐，更不用提采信問題了。所以新技術的應用應該建立合理的規定和條件。

當鑒定新技術出現，并且加以實踐運用后，對于其符合鑒定意見審查的規則之后，要對鑒定的新技術和其依據新技術得出的鑒定結論進行相關的專門解釋。讓其得出的結論和采信要有理有據，還要考慮證據效率的規定和采信制度的具體規則。