從維護公平競爭權的角度分析公平競爭審查制度

曹雅倩 李 停

河北大學政法學院，河北 保定 071000

為維護統一的市場標準、為競爭者創造公平的競爭環境，我國建立了公平競爭審查制度。我國公平競爭審查制度要始于《關于在市場體系建設中公平競爭審查制度的意見》的發布，該意見公布后，2018年國務院出臺了相關細則。在該制度的框架下，行政機關和相關組織對其制定的政策進行相關審查。這些政策制定機關的審查不僅包括事前審查、事中審查也包括政策推行后的審查。嚴格的審查步驟再輔以公平競爭審查制度的相關細化規定，為經營者營造公平的競爭環境方面確實做出了巨大貢獻，該制度還進一步推動了我國競爭法的發展完善。

經濟的飛速發展也需要制度的與時俱進，不斷完善。在該制度的規制下，仍有許多妨礙市場公平競爭的不和諧因素的出現，相關政策制定機構甚至出現濫用職權、以權謀私的現象，行政壟斷行為侵犯公平競爭權的情況更是屢見不鮮。而面對這一現實情況，本文在相關學者思想成果的基礎上描繪了一系列制度構想，希望為我國公平競爭審查制度的完善之路貢獻自己的力量。

一、公平競爭審查制度的法律淵源

(一)公平競爭審查制度的歷史淵源

我國第一例公平競爭審查起訴可以看作是該制度的歷史淵源。其基本案情為某科技股份有限公司起訴某省住房和城鄉建設廳、省建設工程造價管理局，以測評計價工程軟件為由，涉嫌濫用行政權利變相設定該省工程計價軟件市場的準入障礙，不履行公平競爭審查法定程序和職責，損害了該公司的公平競爭權利。[1]這是國務院發布“關于市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見”之后，行政機關因違反公平競爭審查精神被起訴的首個案例。本案行政機關因設置計價軟件市場準入門檻而被起訴，本案的受理，在行政執法案件逐步增多，公平競爭理念逐步落實到行政執法活動的背景下，對于政府和相關組織開展公平競爭審查活動無疑作出了巨大貢獻。對于該制度的確立和進一步完善提供了更充沛的動力，為該制度在我國的建立和完善提供了強大的現實依據。

(二)公平競爭審查制度的理論淵源

我國《反壟斷法》主要參考了德國的《反限制競爭法》和《歐盟競爭法》，目前歐盟已經建立了完備的“打破地方保護，清理和廢除妨礙全國統一市場”的規章制度。從比較法角度進行解釋，我國的公平競爭審查制度包括對違反公平競爭的行政行為的審查，比如設置不合理的準入、退出市場的條件；違法授予經營者特許經營；歧視性補貼政策等等。歐盟也對各成員國的補貼等國家援助措施有監督權限，但歐盟自身補貼政策，比如農業補貼則主要由歐盟議會、歐盟理事會通過立法和聽證等來監督，并受世貿組織法約束。

(三)公平競爭審查制度的本質淵源

該制度涵蓋了事前或事后的違法性審查以及政策施行后的相關審查，“利用行政權力排除限制競爭的行為”這個概念不僅包括地方保護、妨礙統一市場的建立的規定和做法，也包括在市場競爭中行政機關擾亂公平競爭秩序的行政違法行為。公平競爭審查的主體是有權機關做出的涉及市場主體公平競爭的相關政策或文件。公平競爭審查機構通過審查規范性文件廢除不合理的規制為經營者打造統一的全國市場，維護公平競爭。

由此，我們可以總結出該制度的本質可以理解為是對于行政壟斷的規制。那么公平競爭審查制度的本質淵源可以追溯到我國立法對于行政壟斷的規制。而我國立法對于行政壟斷的規制是1980年10月份國務院頒布的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》。[2]在當時的經濟發展背景下，這一規定較為全面的對各種所有制企業之間的競爭做了詳盡的規定。對于剛剛改革開放的處于初步發展階段的我國經濟來說提供了巨大的推動力量。這個暫行規定不僅促進企業之間公平競爭同樣拉開了限制行政壟斷的大幕，市場競爭也出現了新氣象“任何地區和部門不準封鎖市場，不得禁止外地商品在本地區本部門銷售”。自此，我國防止行政壟斷保護公平競爭的相關法律法規紛紛設立，主要包括了從價格、廣告、合同法到企業兼并管理辦法等。

二、公平競爭審查制度的內容

公平競爭審查制度的核心內容包括原則性禁止和例外的規定。從建立全國統一市場和維護公平競爭的市場氛圍兩個角度明確了四大類、十八項禁止性標準。違反這些標準的政策措施原則上不得出臺。關于該項制度的內容規定對于全國統一市場的建立和公平競爭的維護規則都相互穿插，為理清公平公平競爭審查制度的內容，本文從以下角度將該制度的主要內容進行剖析。

(一)建立全國統一市場，維護公平競爭

從字面意思來理解，市場是指社會分工和商品經濟達到特定高度的產物。生產力水平的快速提高使市場已經不再僅僅包括交易場所而是其消費行為也包括在內。時至今日，市場依舊沒有一個嚴謹的科學定義。進而全國統一市場我們可以將其理解為交易行為沒有因地域差異等存在不同的交易環境。當然這一概念僅適用我們進行學術探究活動中的制度建構和模擬，在現實中復雜的市場經濟的發展過程中這一概念是基本不存在的。

該制度中主要涉及形成全國統一市場的規定主要是市場準入和退出的標準，商品和要素自由流動的標準。對該制度進行再次詳細劃分，在市場的準入和退出標準中主要涉及了歧視性的入市出市條件、違法授予特許經營權、限定交易和增設事前備案程序等。在商品和要素自由流動的標準中主要是從地域角度考慮，不可對非本地產品進行歧視性補助、限制或阻礙非本地產品進入本地市場、不得排斥或限制外地企業參與本地的招投標活動、限制其分支機構的設置以及對其分支機構實行歧視性待遇。綜上所述，該制度對于全國統一市場的建立勾畫出了頗為詳盡的藍圖。

公平競爭審查制度中主要涉及維護公平競爭的規定主要包括細化了影響生產成本以及生產經營行為的標準。其中影響生產成本的標準主要包括違法給予特定經營者優惠政策、財政稅收不得與企業的稅收收入和非稅收收入掛鉤、違法違規減征或免征社會保險費用、違法扣留企業的保證金等。而影響生產經營行為的標準主要包括強制經營者實行反壟斷法禁止的壟斷行為、違法披露企業的生產經營信息、超越政府定價權限定價以及干預由市場調節價格的商品或服務的價格。以上這些規定大多是對政府對企業作出的相關行政行為進行規制，明確了行政機關的行為標準。公平競爭審查制度為行政機關的行政行為作出了細致的規劃和指導，從內容角度涵蓋了各方面，制度設計十分嚴密。但放在復雜的經濟發展的背景下，這些規定顯然不能夠充分應對因市場經濟飛速發展而帶來的繁雜的發展問題。立法者顯然充分的考慮到這一現狀，關于該制度的例外規定亦使公平競爭審查制度更具有活力。

(二)例外規定

對于公平競爭審查制度內容的規定，我國主要采取的是否定式列舉以及設置例外情況的兜底條款。所謂例外情況即雖然具有一定的排除或限制競爭的效果但是依舊可以實施。例外情況需要滿足的條件包括，其一，對于實現政策的目的不可或缺。我們需要知道該制度設置的初衷是維護經營者的合法權益創造良好的競爭環境，為我國經濟發展保駕護航。其二，不會嚴重排除或限制市場的競爭行為。這里需要我們注意的是排除或限制市場競爭行為的程度問題，這一條件在法律規定中還不足以明確細化。其三，具有明確的實施期限。關于明確期限這一規定，作認為該項規定明確了行政行為影響市場交易行為的時間范圍，是十分必要的。總之，在不違反公平競爭審查制度設置初衷的前提下，滿足以上三個條件該行政行為便可繼續施行。

三、公平競爭權與公平競爭審查制度的區別與聯系

(一)公平競爭權與公平競爭審查制度之間的區別

所謂公平競爭權是指競爭者所享有的符合競爭法規定的與其他經營者和相關主體進行公平競爭實現其自身合法競爭利益的權利。簡言之，該項權利的主要內容是指經營者的合法競爭利益。競爭利益是指參與市場的經營者在市場經濟體制中可以經由提供商品或服務及有利之交易條件供交易相對人選擇，爭取交易機會，以獲得發展自己之業務的利益。這種競爭利益主要是可得利益，是動態性的。[3]

該項權利是相對于經營者之間的一種權利義務關系紛爭的權利。公平競爭權的義務主體是社會中的一切自然人、法人和非法人組織等。從義務主體的角度出發，我們可以把公平競爭權的侵權行為劃分為：政府侵權、市場主體侵權以及消費者侵權。市場主體的侵權行為是公平競爭權的主要侵權形式，但政府侵權和市場主體侵權仍是屢見不鮮。

公平競爭審查制度則是相對于行政機關為主體，政府的相關規定、政策為客體開展的自我審查。審查主體是有權機關，公平競爭審查制度的客體是行政機關出臺的一系列政策、規定等。

直觀上公平競爭權與公平競爭審查制度并無關聯，但細究之，二者之間除字面上的詞匯相同外還有實質內容上的重合。

(二)公平競爭審查制度：公平競爭權的救濟途徑之一

公平競爭權的救濟途徑主要是以提起行政訴訟的形式，賦予經營者對抗行政主體的違法行政行為的資格。該制度的確立開辟了行政機關自我監督自我審查的新局面。對于具有排除或限制競爭的規范性文件等進行重新審核。這就形成了經營者對于行政行為外部監督和行政機關公平競爭審查機構的內部監督二者相結合的局面。對行政行為的雙重監督更有利于推動競爭法的不斷完善，為市場經濟更加快速的發展積蓄更強大的力量。

四、公平競爭審查制度的完善方向

(一)明確公平競爭審查制度的基本準則、標準和方式

1.明確公平競爭審查制度的基本準則

根據《意見》，我們可以推導出該制度的基本準則是“排除或限制競爭”。[4]經過相關部門的審查，若違背了該基本準則此規范性文件則無法出臺。同時，我國還規定了一系列例外情形。滿足例外的條件即使具有排除或限制競爭的效果該政策條文依舊可以出臺施行。從以上內容可以看出該制度的基本準則設計頗為嚴謹。

該制度的目標就是打造對于市場競爭輻射最微弱的制度設計，從這個角度出發，我們應該將“最小影響和限制競爭”作為該制度的基本準則的進一步細化。

2.進一步細化公平競爭審查制度的標準

審查標準直接決定著政府的規范性文件、政策等能否通過審查順利出臺，它是公平競爭審查制度的核心內容。因此，必須嚴格全面的細化審查標準。另外，我們在細化審查標準時除了要讓其符合合法性原則還應使其符合合理性原則。其中合法性審查原則因為有實體法的明文規定因此實際操作性較強，但合理性原則則需要我們立足于我國市場經濟發展的現狀，在實踐中不斷探索。[5]另外，在立足于我國實踐的基礎上還可以借鑒國外優秀的發展經驗。結合政府與市場的二元關系細化該制度的審查標準。

3.明確公平競爭審查制度的方式

從我國的法律規定我們可以直觀的看出，我國的公平競爭審查制度從根本上說是制定政策的機關自行審查。其中事前的審查中，在該政策或規范性文件頒布前有關機關需要反復確認其是否會產生排除或限制競爭的不良后果，再決定其能否施行，而事后審查也就是我們所說的存量的審查，審查現行的政策是否具有排除或限制競爭的效果。

該制度以審查主管機關為主導，進行審查。該制度是有權限的相關機關自我審查為主，主管機關的自我審查一方面有利于提高效率，因其對于政策或其制定的規范條例等的內容最為熟知，因此可以在審查時更具有專業性，會更加充分的考慮該政策或規定、條例等的意義及存在價值。另一方面，可以沿用原有的行政管理模式，有利于公平競爭審查制度和反壟斷的審查模式相銜接。以自我審查為主的該制度除以上優點以外，還存在不足之處。主要體現在制定決策的行政機關對自己的制定的政策和規范性文件缺乏動力，極易受到經濟利益的驅使而濫用行政權力。[6]

為充分彌補該制度的不足，需要競爭主管組織和規定條例等的制定部門的通力合作。我國可以借鑒他國有益的發展經驗，將自我審查和競爭主管機關的全程管控相結合。競爭主管機關進行全程管控可以有效避免政策制定機關自我審查時濫用審查權的問題。[7]另外，政策制定機關對該行業發展狀況最為了解可以由其進行內部審查有助于降低審查成本。同時還需要建立事前協商和咨詢制度，競爭主管部門和政策制定機關要充分協商，就存在爭議的問題進行充分探討，最終達成最優的解決方案。

(二)完善公平競爭審查制度的保障措施

對于公平競爭審查制度的保障措施的完善除了該審查制度本身之外，還應該將其配套制度建設納入其中，比如失信懲戒機制和信息共享平臺機制。

第三方評估機構的引入讓相關的專家學者綜合分析制定機關的規范性文件、政策等，客觀科學地作出專業評判。第三方評估機構的評估標準更加客觀、評估過程更加透明化、評估手段更加科學合理。而且，相較于決策制定機關，第三機構的評估人員具有明顯的專業性，因而其評估結果足夠科學。

在引入第三方評估的基礎上設置定期評估機制，增強結果的可信度以及更好的適應市場的變化。對于有關組織部門的相關決策開展定期審查，明確合理的審查周期和審查程序，定期審查有助于審查機關隨著經濟發展狀況與時俱進及時廢止不合乎競爭的政策或相關決定。[8]此外，定期評估時最好采用第三方評估的方式，而且對于評估結果應及時準確的向社會公眾進行公布。

(三)相關配套制度的完善

公平競爭審查制度的落實仍需一些配套制度的輔助，以下兩項的配合輔助建議主要時針對公平競爭的市場秩序，為該制度的貫徹落實打造良好的法制環境。

1.完善失信懲戒機制

企業信息公示問題、不誠信企業問題等在市場經濟條件下仍屢見不鮮。這些問題都可以歸結為企業失信問題，為市場競爭創建一個良好的信用氛圍有助于公平競爭審查機構作出符合市場經濟發展的合理決策。而市場經濟良好的信用氛圍則需要一套嚴密系統的失信懲戒機制。[9]完善失信懲戒機制需要工商部門落實企業的信息公示、不誠信企業名單、嚴重違法企業名單等制度。國家要設置相對統一的懲戒標準，對于擾亂市場公平競爭的企業進行懲罰。

2.建立信息共享平臺機制

我國對于信息的采集、整理、儲存等方面一直存在著地域或行政的限制。不同地區或不同的行政區域信息分類各有規則，國家也沒有形成統一的標準。而信息共享平臺的建立勢必會為生產力的的提高創造巨大便利。建立全國的信息共享平臺需要各級行政機關的合作，形成國家規定的統一的標準，由地方各級行政部門負責信息收集工作。[10]同時設置信息共享平臺的定期數據更新制度，為行政機關及社會公眾及時了解經濟發展趨向提供可靠的信息來源。

五、結語

公平競爭審查制度為維護市場公平的競爭競爭環境，推動市場經濟的發展提供了巨大動力。本文主要從四大部分對該制度進行分析。第一部分從歷史淵源、理論淵源和本質淵源為出發點，全面分析了公平競爭審查制度的法律淵源，第二部分細化分析了該制度的內容，將其內容進行條塊化梳理，可以看出其核心內容為原則性禁止和豁免條件即例外規定。第三部分，介紹了公平競爭權和公平競爭審查制度的聯系和區別，二者的區別很大但不可忽視的是，該制度作為公平競爭權的救濟途徑，二者存在錯綜復雜的聯系。文章第四部分，主要是從我國目前市場經濟發展現狀的角度出發為該制度的落實提出一系列建議。