論《反思刑法》與我國刑法中不作為義務來源的區別

王 可

昆明理工大學法學院，云南 昆明 650500

在我國刑法理論上，將危害行為的表現形式歸納為兩種基本的表現形式：作為與不作為，在本文中，我們主要討論不作為。不作為，就是指行為人負有實施某種行為的特定法律義務，能夠履行而不履行的危害行為。①成立不作為，它在客觀方面應當具備三個條件：第一，前提條件：行為人要負有實施某種作為的特定法律義務；第二，重要條件：行為人有能力履行這些法律義務；第三，關鍵條件：行為人沒有履行作為的特定法律義務。②我們要討論的便是不作為成立的前提條件中的特定法律義務，即不作為的義務來源，但是，它不限于特定法律義務，除此之外還有一些義務來源，針對我國不作為的義務來源，我們主要討論不作為的形式作為義務來源，對于實質作為義務來源我們先暫不討論。

一、不作為的義務來源

(一)我國刑法中不作為的義務來源

我國刑法目前對于不作為的義務來源并無明文規定，為了便于在適用上為司法實踐提供指導，應該要在刑法上進行明確規定。就目前的不作為而言，具體來說有以下四種主要的義務來源：

1.法律明文規定的義務。對于“法律”，它不僅包括刑法，還包括國家制定或認可并由國家強制力保證其實施的所有行為規范的總和，即憲法、法律、行政法規、規章等。③這也意味著，只有經過刑法批準或要求才能視為義務的來源，即要求其他法律、法規有規定，同時也要有刑法的認可。若無刑法的認可，行為人不履行該義務，就不成立不作為。

2.職務或業務上要求的義務。該義務是指行政法規或相關規章制度規定的義務，所以該義務嚴格說來，它在效力方面也是屬于法律明文規定的義務。但是，對于職務或業務上要求的義務，它的前提是承擔相對應的職務或者從事相應的業務，因此它不同于一般的法律明文規定的義務。在此項義務上需要注意的是，若并不是行為人應該從事的業務或執行的職務，就不能產生義務，也就是說：職務或業務上要求的義務的對象只限于職務或業務范圍內的事項。

3.法律行為引起的義務。法律行為是指在法律上能夠產生一定權利義務的行為。④如果某些法律行為導致特定的積極義務的產生，并且行為人又不履行該特定義務，使得刑法所要保護的法益受到侵害，那該行為人不履行義務的行為就成立不作為形式的危害行為。廣義上來說，法律行為不僅包括行為人根據相關的法律規定實施的行為，它還包括自愿承擔某些實施一定行為的行為或防止損害結果發生的行為，這些都會產生法律的義務。在司法實踐中，法律行為引起的大部分義務都是來自由合同行為引起的義務，還有常見的自愿行為。

4.先行行為引起的義務。這種義務是指由于行為人先前實施的行為即先行行為使某種合法權益處于遭受嚴重損害的危險狀態，該行為人有了積極行動阻止損害結果發生的義務，⑤也就是說行為人有特定的義務采取有效措施消除危險或防止結果發生。⑥如果行為人未履行這種義務，就構成不作為的犯罪。當然，我們確定了這項義務的不作為，我們必須要充分注意先行行為與由此產生的危害結果之間的關聯性，因為先行行為所引起的義務與以上幾種情形相比存在特殊性。

(二)《反思刑法》中不作為的義務來源

喬治·弗萊徹在《反思刑法》中通過大量的案例和學術評論來闡述了德國和英美刑法中關于不作為的義務來源。作者在書中寫到的是“義務的標準”，它是為區別直接責任和派生責任所設定的特殊義務，這些義務總結歸納為以下幾種：

1.被告人和他的依賴者的關系。⑦在這一義務中作者的觀點是：在該項義務中最為廣泛承認的是產生于家庭關系的義務。在英美刑法中，例如父母對孩子的照顧有疏忽、夫妻在一方生病時拒絕為對方請醫生等都是這一義務的典型案例。承認該義務是由于家庭生活是相互依存的關系體，要求對血緣關系的忠誠；在德國刑法的判例中，承認的是更為復雜情況下的介入并回避死亡的義務，例如妻子對丈夫的自殺行為未進行阻止、兒子知道家人要殺害父親，而沒有報警或告訴父親。在這些案件中存在一個日常生活的相互依賴的緊密的家庭紐帶這一要素，所以，在德國刑法判例中認為，在一些情況下，父母與子女之間的血親關系足以產生相互維持生命的法律義務；在另一些情況下，義務應該來自共同生活和長期相互依賴的事實。而英美刑法是否定避免死亡義務的。

2.分享風險的共同體。⑧這一義務是指面對共同風險為紐帶的一群人是有相互救助的義務的。他們因共同事業產生了相互的義務，但是對于相互依賴的范圍只限于在共同承擔事業風險的人，因為他們之間存在隱含而固有的相互承諾。例如出海的船員、登山的團隊就是屬于這一義務。

3.合同與實際照顧。⑨作者對于這一義務的闡述是：單就避免死亡的義務可以來自合同可能過于簡單化了，在具備合同義務的情況下，還有一個獨立的履行照顧的義務，也就是行為人正在實際照顧著處于依賴地位的人。在英美刑法中，作者用了一個“伊斯坦案”⑩來說明在大多數合同的義務中，還有實際幫助的問題存在，合同是義務的一個重要來源；在德國刑法中，作者通過德國的判例：房客與房主的協議的案例，來說明這一項義務。在該案例中，德國的有關上訴法院明確拒絕將合同作為義務的來源，他們認為刑法與合同法的政策是截然不同的，不能根據合同義務的規則來裁量刑事責任。

4.被告人制造的危險。?作者對這一義務的觀點是：該義務就是指被告人制造了對潛在被害人的危險。這就要進行一個基本的區分，就是看對于原始的危難狀態是否是被告人導致的，如果是被告人導致的，他就有義務防止原來犯罪事態的擴大。不過，對于有些完全有義務防止死亡的情形不太容易被過濾出來。所以在有些情況下，就需要像分析積極導致死亡的殺人那樣進行分析。在該項義務中，例如被告人在自衛中正當的實施了傷害，然后留下被害人等死，這個不管在德國還是美國都一致認為，正當打擊所導致的死亡是不需要負責任的。但是它有一定的限制，例如：自衛者有避免被害人死亡的義務、要區分實際自衛和假想自衛等問題的思考。這項義務還存在一個中間狀態的案件：被告人導致被害人身處危難，急需求助，但被告人的行為既沒有違法，也沒有罪責，尤其是在交通事故領域。德國最高院的裁決認定，駕駛者無過失地撞傷騎車人，停車后又開走的，不承擔殺人罪的派生責任。?但在美國，則會將這個事故視為殺人罪。

5.制定法確定的義務。?對于這一項義務作者的表述是：在英美刑法中，他們的學者和法官都會羅列出制定法，把它作為避免犯罪危害的義務來源。他們主張的是如果違背制定法確定的義務，無論行為人是否引起了危害，都足以因為沒有能避免危害后果而要承擔責任；在德國刑法的理論中，如果行為人違反了特定的立法確定的作為義務，對行為人也并不自動產生行為所引發危害的責任。

6.控制第三人的義務。?作者通過一個案例闡述了該義務：丈夫在看到自己的妻子被他人實施強奸時不予制止，這個丈夫將相應的承擔強奸罪從犯的責任。這就是一個用來確定誰應為他人的犯罪承擔從犯責任的義務。作者還在這一節的最后通過之前所舉的案例而表述了“避免危害義務的范圍”?這一內容：首先要確定防止危害的義務的存在，一旦違背這些義務就將要承擔它的派生責任，然后轉向義務的范圍的標準，例如：某人為救助危難者要做什么，要以怎樣的標準來確定？就像上述的合同義務，它可能不足以作為確立避免危害義務的基礎，但當事各方的理解可能足以劃定義務的外部邊界，其他的義務來源也同樣可以，從而可以通過這樣的方式來將義務設定一個界限。

二、《反思刑法》與我國刑法中不作為義務來源的區別

(一)我國法律明文規定的義務與《反思刑法》相關義務相比規定不夠細致?！斗此夹谭ā酚斜桓嫒撕退囊蕾囌叩年P系的義務，基本都體現在父母對子女、夫妻之間這種依賴關系上，德國刑法判例中有共同生活和長期互相依賴的事實的義務，這跟我國規定的義務相類似。但是，同樣的家庭成員之間有互相扶養的義務只是法律明文規定的義務當中的一部分情形，還有許多其他的法律明確規定的內容都屬于不作為的義務來源。所以，《反思刑法》中的規定更為細致，而我國的則比較廣泛。

(二)我國刑法有職務或業務上要求的義務來源，但《反思刑法》中則不存在此類義務來源。嚴格來講我國這一規定也是屬于法律明文規定的這一義務來源，但在理論中更為細致的被分列出來了，因為它需要擔任一定的職務或從事一定的業務才能產生義務，例如：醫院的值班醫生有義務搶救病人、值班的消防員有義務消除火災，這跟一般法律明文規定的義務相比存在顯著的特殊性；而在《反思刑法》中作者只寫到了制定法確定的義務，也就是僅限于制定法規定了的，并沒有細化出里面的特殊規定等。

(三)我國刑法中的法律行為引起的義務與《反思刑法》中相關義務存在差異。在我國司法實踐中，法律行為產生的大部分義務是指合同行為引起的義務，還有自愿行為引起的義務。對于合同義務而言，在我們看來合同違約的一方一般只存在民事上的責任，但是，如果這種違約是因為不履行特定法律義務造成嚴重危害或者是威脅到刑法所要保護的法益時，這個合同行為引起的義務就可以做為犯罪不作為的作為義務來源。自愿行為就是行為人在自己真實意思的支配下所做出的行為?，行為人自己通過真實的意思支配的行為，它是由行為人自身來決定它是否發生以及怎樣發生的，所以，當這種自愿行為產生了某項義務時，行為人就應該去履行該項義務，如果刑法上的危害結果是由行為人的不履行行為造成的，那這種不作為就可能構成犯罪；在《反思刑法》中的合同與實際照顧以及分享風險的共同體這兩項義務跟我國的法律行為引起的義務有相似性，不過，我國是較為籠統的將這些規定為法律行為所引起的義務，且除開合同義務和自愿行為這兩項義務也還存在其他的義務情形，而《反思刑法》中則比較細致的分開規定了這兩項義務。在《反思刑法》中關于合同的義務英美與德國也存在差異，英美刑法中的合同是義務的一個重要來源，而在德國刑法的判例中認為，刑法與合同法的政策是不同的，不能根據合同義務的規則來裁量刑事的責任。對于分享風險的共同體，《反思刑法》是側重于共同風險互相救助的義務；而我國的自愿行為則是側重于行為人自身的真實意思支配的行為所引發的義務，分享風險的共同體只屬于其中的一部分，自愿行為中還有其他一些行為可以產生義務，自愿行為所包括的更為廣泛。

(四)我國刑法中的先行行為所引起的義務與《反思刑法》中被告人所制造的危險存在差異。對于先行行為引起的義務，在《反思刑法》中的表述是被告人制造的危險。在這一點中有提到正當防衛，也就是《反思刑法》中的正當打擊，就對于這點，與我國存在一定的差異。在我國，正當防衛是可以作為先行行為的，?當正當防衛時致人傷害，只要沒有存在防衛過當的情形，防衛人就不存在救助義務，但防衛一旦存在過當的情形，能致人有死亡的緊迫危險時，防衛人就具有救助的義務；在《反思刑法》中，正當打擊導致的死亡是不需要負責的，不管在德國還是美國都是這樣認為的，只要被告人在正當的實施傷害，然后留下被害人等死，是屬于正當打擊致死不需負責的。但是對于這一點也還是有一定的限制的，像是否有避免被害人死亡的義務、是實際防衛還是假想防衛等。

三、結語

對于我國的不作為的義務來源，我們只討論了形式上的義務來源，從中能看出我國規定的較為寬泛，不夠具體，在司法實踐中運用起來可能會缺少社會的普遍認同感，對案件的判斷可能會產生偏差。而在《反思刑法》中有關于英美、德國的義務來源的規定則較為細致，更偏向于具體的情況，在一定程度上是形式與實質結合的規定，規定的更為科學和具體。所以，我認為《反思刑法》中作者對于不作為義務來源的觀點是有值得我們借鑒的，畢竟，對于不作為的義務來源不可能有完美的規定，只能是趨于更好、更實用、更科學。各個國家的法律規定、學術觀點都有突出的部分，也有值得其他國家借鑒的部分，因此，我們可以結合我國實情進行借鑒，將適合我國的融入我國法律規定。所以，在我們國家對于不作為的義務來源要把形式與實質相結合，積極貫徹刑法的罪刑法定原則，提高刑法定罪處罰的明確性，這有利于更好的處罰不法侵害行為，保護法益，維護社會的秩序，為司法實踐在處理不作為的相關犯罪時提供了有力的司法依據和理論指導。

[ 注 釋 ]

①高銘暄，馬克昌，主編.刑法學(第七版)[M].北京大學出版社，高等教育出版社，第67頁.

②高銘暄，馬克昌，主編.刑法學(第七版[M].北京大學出版社，高等教育出版社，第67頁.

③高銘暄，馬克昌，主編.刑法學(第七版)[M].北京大學出版社，高等教育出版社，第68頁.

④高銘暄，馬克昌，主編.刑法學(第七版)[M].北京大學出版社，高等教育出版社，第68頁.

⑤李雯婷.論不作為犯罪的義務來源之先行行為[D].上海：華東政法大學，2011：1-5.

⑥高銘暄，馬克昌，主編.刑法學(第七版)[M].北京大學出版社，高等教育出版社，第69頁.

⑦[美]喬治·弗萊徹.反思刑法[M].鄧子濱，譯.華夏出版社，第446頁.

⑧[美]喬治·弗萊徹.反思刑法[M].鄧子濱，譯.華夏出版社，第448頁.

⑨[美]喬治·弗萊徹.反思刑法[M].鄧子濱，譯.華夏出版社，第448頁.

⑩Regina v.Instan，[1893] 1 Q.B.450.

?[美]喬治·弗萊徹.反思刑法[M].鄧子濱，譯.華夏出版社，第450頁.

?Judgment of July 19，1973，25 BGHSt.218.

?[美]喬治·弗萊徹.反思刑法[M].鄧子濱，譯.華夏出版社，第452頁.

?[美]喬治·弗萊徹.反思刑法[M].鄧子濱，譯.華夏出版社，第453頁.

?[美]喬治·弗萊徹.反思刑法[M].鄧子濱，譯.華夏出版社，第453-455頁.

?陳興良.犯罪不作為研究[J].法制與社會發展，1999(5)：47-55.

?張明楷.刑法學(第五版)[M].法律出版社，2016：155-156.